劳务派遣适不适应适合女生从事的职业高危行业?

劳务派遣编制适合你吗 - 知乎专栏
{"debug":false,"apiRoot":"","paySDK":"/api/js","wechatConfigAPI":"/api/wechat/jssdkconfig","name":"production","instance":"column","tokens":{"X-XSRF-TOKEN":null,"X-UDID":null,"Authorization":"oauth c3cef7c66aa9e6a1e3160e20"}}
{"database":{"Post":{"":{"contributes":[],"title":"劳务派遣编制适合你吗","author":"han-xue-feng-76-23","content":"近几年,劳务派遣成了让人诟病的话题,“不同工同酬,受到用工单位歧视,没有劳动基本保障,还有啥啥的说法,太多啦!”但是,这就像一扇门,总有人进来,有人出去。很多人还是很喜欢以劳务派遣身份进入到某些单位上班的,因为,这些单位大多是国企,机关事业单位等,比较稳定、压力不大,工资虽然不高,但是该给的一般都有,比如一些福利啦,假期啦。
我想说的是,作为一种存在多年的用工方式,存在即合理吧。百杰思诚作为一个劳务派遣公司,合作过政府、机关事业单位,更多的是国企等,我们把员工招进来,派到这些单位上班,总的来说,人员还是比较稳定的,有的派遣员工在一个职位上做了十年之久了。
我们这里,不聊劳务派遣的是与非,只聊下劳务派遣工作到底适不适合你。下面有三个典型的劳务派遣员工的例子,如果你是一个派遣员工,欢迎你对号入座。
1,你是刚大学毕业的A,梦想一直是改变世界。
小 A是一个某985院校毕业生,被某部委下面的某参公事业单位招聘进来,条件是解决户口但是不解决编制。小A说好吧,编制慢慢来,人先进去再说。单位确实不错,跟村里的人说起来,都竖起大拇指,好单位,这孩子真有出息哟。但是小A自己明白,自己在这单位没有身份的。虽然表面上很满足,但是自己心理还是很空虚的,因为每天上班的地方,始终不会让自己产生那种踏实感和成就感,也总感觉那些在编的同事和领导看自己的眼光还是有所差异,低人一等的感觉还是有的。尤其是,小A旁边办公桌坐着一个比自己年长两岁的小伙子,学历和能力可能也不突出,唯一的一点是,人家是正式编制的。日子一天一天过去,每天小A和他一样,看报纸,写点单位的材料,偶尔还一起打打乒乓球,一起喝杯酒。小A似乎有种朦胧的意识,派遣和和正式的没有太大的区别,这不大家都干一样的工作嘛,每天做一样的事嘛!突然,有一天,单位内部有个文件下来了,那小伙子被调到部里,升为主任科员,天哪,做人的差距咋这么大呢?小A发奋努力,希望尽快参加国考,有个正式的公务员身份。但是,千军万马过独木桥啊,好的职位竞争太大了,边远地区自己又不愿意去,好不容易解决了户口,怎么可能轻易离开呢?时间好快,又过了两年。他的前同事,刚升任主任科员的小伙子小伙子因为工作出色,升职成为了副处长。小A的心是崩溃的,怎么能这样,我们曾经都干一样的活,我当时可比他干的还多啊,还记得领导还拍过我的肩膀说:“好好干吧!。”摆在你面前的两条路,要么走,重新找一条属于自己的路,要么留,坚守这样的工作和生活,改变太难,但是改变不了小A离开的心。小A还是决定离开了,他要创出自己的一番天地,因为,这和自己的梦想差距太大了,毕竟,自己的梦想是改变世界。2,你是一个步入中年的B,不求闻达于诸侯,只求生活过的不那么艰难。老B是一个水电工,没有啥学历,但是水电维修干了多年了。他找工作找到劳务派遣机构,被安排到一个国企上班。他发现,这里工资虽然表面不如在原来物业公司高,但是,该有的都有了,五险一金齐全,还有节假日发的福利,只要加班,肯定有补助,不像之前的单位,加班都是无偿的。领导每天都笑眯眯的,让人感觉也很舒服。尤其是,单位的早餐中餐都是免费的,这点非常非常好。慢慢地,老B喜欢上了这里。尤其是,他从这个单位的大门下班出来的时候,看到别人看他的眼神,心理的满足感是难以形容的。晚上回到家里,老B看到老婆已经做好饭菜,孩子也在写作业,好温馨的一家人。老B坐下,抿了一口二锅头,心满意足地笑了。几杯酒下肚,老B有点晕,他告诉老婆,今天午餐,他吃了好多肉,单位的伙食太好了。老婆鼓励他好好干,一定要在这单位留下来。老B想:改变世界是别人的事,跟我有什么关系。
3,你是一个已婚女人C,老公很能干,自己只图个开心。说说C的故事,C是个已婚女人,有了自己快乐的宝宝,老公是一个企业的高管,她以劳务派遣员工的身份来到某国企上班,纯粹为了打发时间。她的工作就是每天分发下报纸,给单位邮寄些物品之类。她在这里没啥心理落差,因为她觉得,自己的老公够优秀了,超过这里的所有人,所以,自己不比他们任何人差。C工作不忙时候,经常跟单位的女同胞们聊聊女人喜欢的话题,关于老公,关于孩子,当然还有房子啥的。日子一天一天的过去,领导对她也没什么业绩要求,每月只要完成那些没啥技术含量的工作就行了。C经常想,改变世界是男人的事,跟我何干呢?","updated":"T05:38:40.000Z","canComment":false,"commentPermission":"anyone","commentCount":2,"collapsedCount":0,"likeCount":4,"state":"published","isLiked":false,"slug":"","isTitleImageFullScreen":false,"rating":"none","titleImage":"/v2-d9a33f81e1c7c7f66eda2fdb86d69499_r.png","links":{"comments":"/api/posts//comments"},"reviewers":[],"topics":[{"url":"/topic/","id":"","name":"劳务派遣"},{"url":"/topic/","id":"","name":"劳务派遣暂行规定"}],"adminClosedComment":false,"titleImageSize":{"width":828,"height":499},"href":"/api/posts/","excerptTitle":"","tipjarState":"closed","annotationAction":[],"sourceUrl":"","pageCommentsCount":2,"hasPublishingDraft":false,"snapshotUrl":"","publishedTime":"T13:38:40+08:00","url":"/p/","lastestLikers":[{"bio":null,"isFollowing":false,"hash":"a0b603442cbb65bf359280","uid":541800,"isOrg":false,"slug":"shuang-xiao-yu-15-50","isFollowed":false,"description":"","name":"霜小于","profileUrl":"/people/shuang-xiao-yu-15-50","avatar":{"id":"da8e974dc","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false},{"bio":"","isFollowing":false,"hash":"e60ebc7ab1f45c05db25","uid":56,"isOrg":false,"slug":"zheng-yifei-82","isFollowed":false,"description":"","name":"兰斯洛特","profileUrl":"/people/zheng-yifei-82","avatar":{"id":"eff23fdf6","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false},{"bio":null,"isFollowing":false,"hash":"0e6fcbe0c8ef7c22e1ebd9c","uid":799000,"isOrg":false,"slug":"dy7927","isFollowed":false,"description":"法学学习的路上","name":"Dy7927","profileUrl":"/people/dy7927","avatar":{"id":"da8e974dc","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false},{"bio":"人生若只如初见,何事秋风悲画扇。","isFollowing":false,"hash":"ee7fea1b7af06e6194844","uid":467500,"isOrg":false,"slug":"bao-bao-8-88-71","isFollowed":false,"description":"","name":"骑马喝酒走四方","profileUrl":"/people/bao-bao-8-88-71","avatar":{"id":"4ac74f1ab13e60c9c8bad32","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false}],"summary":"近几年,劳务派遣成了让人诟病的话题,“不同工同酬,受到用工单位歧视,没有劳动基本保障,还有啥啥的说法,太多啦!”但是,这就像一扇门,总有人进来,有人出去。很多人还是很喜欢以劳务派遣身份进入到某些单位上班的,因为,这些单位大多是国企,机关事…","reviewingCommentsCount":0,"meta":{"previous":null,"next":null},"annotationDetail":null,"commentsCount":2,"likesCount":4,"FULLINFO":true}},"User":{"han-xue-feng-76-23":{"isFollowed":false,"name":"韩雪峰","headline":"思想如何链接","avatarUrl":"/da8e974dc_s.jpg","isFollowing":false,"type":"people","slug":"han-xue-feng-76-23","bio":"人力资源从业者","hash":"cfdebeb6e85","uid":299300,"isOrg":false,"description":"思想如何链接","profileUrl":"/people/han-xue-feng-76-23","avatar":{"id":"da8e974dc","template":"/{id}_{size}.jpg"},"isOrgWhiteList":false,"badge":{"identity":null,"bestAnswerer":null}}},"Comment":{},"favlists":{}},"me":{},"global":{},"columns":{"next":{}},"columnPosts":{},"columnSettings":{"colomnAuthor":[],"uploadAvatarDetails":"","contributeRequests":[],"contributeRequestsTotalCount":0,"inviteAuthor":""},"postComments":{},"postReviewComments":{"comments":[],"newComments":[],"hasMore":true},"favlistsByUser":{},"favlistRelations":{},"promotions":{},"switches":{"couldAddVideo":false},"draft":{"titleImage":"","titleImageSize":{},"isTitleImageFullScreen":false,"canTitleImageFullScreen":false,"title":"","titleImageUploading":false,"error":"","content":"","draftLoading":false,"globalLoading":false,"pendingVideo":{"resource":null,"error":null}},"drafts":{"draftsList":[],"next":{}},"config":{"userNotBindPhoneTipString":{}},"recommendPosts":{"articleRecommendations":[],"columnRecommendations":[]},"env":{"isAppView":false,"appViewConfig":{"content_padding_top":128,"content_padding_bottom":56,"content_padding_left":16,"content_padding_right":16,"title_font_size":22,"body_font_size":16,"is_dark_theme":false,"can_auto_load_image":true,"app_info":"OS=iOS"},"isApp":false},"sys":{}}论劳务派遣的适用错误与四大危害
论劳务派遣的适用错误与四大危害
当前各地公安机关对警务辅助人员普遍使用劳务派遣的用工模式。但事实上,辅警使用劳务派遣制系法律适用错误。也是有关单位规避责任的挡箭牌。《劳动合同法》第66条规定:“劳动合同用工是中国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”下面我们逐条分析:第一、辅警岗位不是临时性的。大多辅警岗位远远超过了6个月、可以说大多辅警岗位是长期存在的岗位。因此不宜使用劳务派遣。第二、辅警岗位也不是辅助性的。至少文职辅警岗位都是独立作业的。如窗口办证、会计、内勤、技术保障都是独立工作的,不存在辅助谁的问题。即便是巡逻、交通辅警也是单独巡逻、纠查违章、贴单,根本不存在辅助谁的问题。虽然名义上辅助警察工作,但辅警从事的工作都是独立完成的。谁能划清公安机关哪些岗位是辅助岗位,哪些岗位是主要岗位?如果巡逻、疏导交通是辅助岗位,那正式民警干是不是不务正业?如果说窗口、技术、文职、后勤保障等岗位是公安机关的辅助岗位,那很多单位的正式民警、领导都在辅助岗位上,是否是大材小用了?是否要考虑把这些部门的领导、民警调去所谓的主体岗位上!全部换临时工来干这些不重要的辅助岗位工作。第三、辅警岗位更不是替代性的。辅警都有自己的岗位和职责。没有替代谁。完全是一个萝卜一个坑。并不是因为有正式民警脱产学习、休假等原因,而临时招过去定短暂顶岗的。因此也不能使用劳务派遣。第四、全部辅警使用劳务派遣明显不合法劳动法规定劳务派遣不能超过全部用工量的一定比例。虽然这个比例具体是多少,没有明文规定。但如果一个单位全部使用劳务派遣显然是违反劳动法的。第五、劳动法规定劳务派遣是补充用工形式。可事实上,劳务派遣成了主要用工形式。不管三七二十一,全部给你劳务派遣了。这不符合法律规定吧!近期注意各地招聘公告就发现,明文规定全部劳务派遣。把补充形式变成了主要形式。劳务派遣的危害很多,主要有:一、增加政府人力管理成本
公安机关把人招进来,却把劳动关系挂到劳务公司。劳务公司难道白给你管理吗?企业都是以盈利为目的。毫无疑问, 劳务派遣公司要收取政府不菲的人力资源管理费用。名义上可能是从辅警工资中扣,但本质上还不是政府出了这笔钱?还不如把这些管理费直接给辅警。二、导致辅警没有归属感
天天在公安局上班,却并不是公安局的人。一旦有错,就会被退回派遣公司。你还有归属感吗?还会把公安局当自己的家吗?这极易滋生不珍惜工作,有机会捞,就赶紧捞一把的思想。一旦东窗事发,就拍屁股走人。可一旦事发,于辅警个人是事小,一包烟一个红包,判不了刑蹲不了大狱。大不了被辞退重新找份工作。但于公安机关却事大。一旦被人捅到网上,立即就会引起舆论哗然。最终损害的是公安机关的形象,降低的是政府的公信力。三、增加政府招聘成本 劳务派遣会导致辅警没有归属感,导致人员流动过大。依据国务院发布的警务辅助人员管理意见,严把入口关,辅警招录必须县区一级公安机关会同同级人社部门统一组织招考,流程基本是参照公务员招录程序。辞职的也好,被辞退的也好。人员流失后,大量岗位空缺,当地必须再次这样大规模组织招聘,这无形增加了政府招聘成本。四、容易克扣辅警经费
工资、福利由财政打给劳务公司发放,劳务公司能否全额给辅警?会不会被克扣、侵吞?事实上多地都出现了财政给辅警的经费被克扣、侵占、挪用的现象。这边政府钱财政都拨款了,可辅警又拿不到手。五、造成公安不遵守劳动法的负面形象。
真要严格按照劳动法,辅警是不适合使用劳务派遣的。但公安机关要一意孤行,必定给外界造成执法单位不守法的负面印象。其后果不容低估。
本文仅代表作者观点,不代表百度立场。系作者授权百家号发表,未经许可不得转载。
百家号 最近更新:
简介: 微视娱乐,娱乐生活,娱乐大众
作者最新文章劳务派遣的是与非——从农民工维权案例分析劳务派遣制度_劳动争议维权律师 | 农民工法律援助网
来源:农民工法律援助网&&
农民工法律援助网(www.zgnmg.org)所有文章欢迎转载,请注明出处
2007年底,《南方周末》特别报道了有关劳务派遣的一篇调查报道《劳务派遣的非正常繁荣》,其中提到:&数据显示,全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人,一些大型国有企业甚至1/3&2/3的员工都属于劳务派遣,而中央电视台在今年夏天的&大清退&前,曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位,其派遣员工至少5000人,是有正式编制员工的两倍多。&在《劳动合同法》生效之前,&航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司,纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣&。2009年初,《经济观察报》一篇名为《劳务派遣工一年激增700万,决策层抉择遇难题》再次将劳务派遣的是与非推到了人们眼前。
劳务派遣用工为何会增长的如此迅猛?从劳务派遣制度本身来看,无疑对用人单位是有着巨大吸引力的。由于经济活动的波动和风险日益增大,用人单位可以通过使用灵活的派遣用工方式来达到生产旺季和淡季的员工调剂,避免频繁招聘、解雇带来的成本上升、资源耗费;同时,劳务派遣还可以帮助用人单位选择合格的正式员工,尽管单位招聘员工时可以有试用期来考察应聘者,但试用期的时间限制可能使用人单位不能选择恰当的人选,而采用派遣的方式,可以使用人单位在充分的时间里选择合适的员工留用。
从我国的情况来看,劳务派遣的&非正常繁荣&与《劳动合同法》的实施有着密切的关系。《劳动合同法》的一个重要特点就是强化了职业稳定性,比如将扩大了无固定期限劳动合同的签订范围;固定期限劳动合同到期的,用人单位仍然要按照劳动者的工作年限支付经济补偿金;更为严格的解雇保护制度;不签订劳动合同须承担双倍工资的处罚等等。强调职业稳定性是经济发展的要求,因为经济生活是具有连续性的;但是在世界范围内经济形态日益多样化,雇佣灵活性的趋势下,也要求有能够迅速适应经济调整要求的其他用工方式,劳务派遣就是因应而生的产物。在中国的特别背景下,劳务派遣制度还暗合了国有企业、事业单位对于编制内外人员工资、福利待遇等有别的需求,这也是劳务派遣迅猛发展的一个重要原因。编制外的非正式员工,由于&临时工&制度自《劳动法》颁布后便不再适用,劳务派遣工也就成了替代&临时工&的合法选择。同工不同酬、同工不同待遇目前成为国有企业、事业单位使用劳务派遣制度遭遇的最大诟病。
由此来看,彻底否定劳务派遣制度、回归传统用工方式、强化职业安定性,在世界范围内雇佣形态多样化、雇佣灵活化的趋势下是不可取的。但是,这并不意味着对劳务派遣就应当放任不管。即使是在劳务派遣制度起源的美国以及其他成熟的市场经济国家,对这种用工方式也都有程度不同的管制。日本在1999年6月通过了《确保劳动者派遣业合理运行及改善劳动者就业条件的法律》(通常称为《劳动者派遣法》),最初立法采取的是&原则禁止、例外许可&的方式,将可以采用劳务派遣用工方式的行业限定于26种业务;派遣仅限一年,超过一年需要继续使用派遣工的,应建立直接的雇佣关系;并且劳务派遣机构的开办需要获得许可。2003年该法修订后,采取了&原则自由、例外禁止&的立法方式,除法律禁止的特定行业外,其他均可采用劳务派遣;派遣的期限也从一年延长至三年;新法虽然延续了旧法的许可制度,但旧法的许可制有在原则禁止的前提下对个别情况的&特许&的性质,而新法则更接近于本意的&许可&。从日本对劳务派遣的规范来看,虽然是逐步解除限制的趋势,但对劳务派遣制度仍然有明确的规制。
美国的劳务派遣兴起比较早,到目前已比较普遍。由于美国的雇佣制度遵循&雇佣自由&的原则,因此联邦立法并没有对劳务派遣制度加以刻意的限制,而仍然以常规雇佣形态的法律规定(如《公平劳动标准法案》等)来规范。在具体司法实践中,则是法院通过判例的形式,从落实&责任&的角度,来解决派遣工的利益。不过,美国的州立法已经对劳务派遣做出了一些专门规定。如美国有10个州的法律要求雇员租赁公司(劳务派遣公司)在开业前要向州登记。新罕布什尔州还要求雇员租赁公司在申请许可时提供财务报告,表明其有至少10万美元的净资产;2006年阿拉巴马州《职业雇主组织登记法》也有类似规定。从工伤保险来看,大部分州要求劳务派遣公司支付雇员的工伤保险费用;有些州允许雇员租赁公司和客户公司选择决定其中一方支付保险费用;有些州,如新墨西哥规定双方要对派遣雇员的工伤保险承担连带责任;还有州规定是用工公司承担费用。此外,雇员租赁公司作为派遣雇员的雇主,必须要承担一般雇主通常承担的责任,但其责任并非无限,许多州都有&排他性和替代责任&的规定,雇员租赁公司和客户公司均不为对方的行为或疏忽负责,因此,雇员租赁公司的责任并非无所不及。
从欧洲国家来看,法国1972年立法对劳务派遣机构进行了法律规定。同时,国家一级的跨行业的集体谈判协议以及行业一级的集体谈判协议,也对劳务派遣行为起到管理作用。德国早在20世纪80年代就对劳务派遣做出了规定。瑞士于1991年出台了《职业介绍及劳动派遣联邦法》;意大利则在1997年开始实施《就业促进法》中,对劳务派遣用11个条文加以规范。
虽然很多国家对劳务派遣制度的规制均由严到宽,逐步放开了劳务派遣的适用范围,但是,这并不意味着我国就应该对这种用工方式听任自流。我国目前仍处于劳动密集型用工为主,劳动力供应远超过需求,这与美国、北欧甚至日本都是完全不同的社会经济发展状况。如果说,在发达国家劳务派遣已经成为企业调剂余缺、新人积累工作经验的方便途径;那么,从中国的现状来看,劳务派遣制度发挥的最大作用却是帮助用人单位规避法律,逃避对劳动者应当承担的责任,在这种情形下,只有严格规范劳务派遣制度,才能使其步入正轨。我国目前涉及劳务派遣的规定集中在《劳动合同法》和《&劳动合同法&实施条例》中。《劳动合同法》共有12个条文,分别规定了劳务派遣企业的设立条件、劳务派遣单位与用工单位各自的义务、劳务派遣协议内容、被派遣劳动者享有的权利等内容;《实施条例》对《劳动合同法》中已规定的内容做了补充。但从工作站办理的劳务派遣案件来看,现有的规定尚不能有效的规范劳务派遣用工方式,不能较好的保护被派遣劳动者的权利。
徐延格在1994年经人介绍到北京肯德基有限公司打工,做仓储、搬运货物等体力工作。2004年4月份,北京肯德基有限公司通知全体员工,让他们都与北京时代桥劳动事务咨询公司(以下简称时代桥公司)签订劳动合同。很多职工反对,但肯德基公司以不签订合同就予以辞退为由强迫员工与时代桥公司签订了劳动合同。日,徐延格因为工作强度过大(一天工作17个小时)出错,被肯德基公司退回时代桥公司,时代桥公司随即解除了与他的劳动关系。徐延格认为自己在肯德基公司工作了11年,要求给予他相应的经济补偿金,并要求公司为其补缴社会保险,但肯德基公司否认徐延格是其员工,对其要求不予理睬。
此后,徐延格来到了北京致诚农民工法律援助与研究中心(以下简称致诚中心),律师决定为其提供法律援助。11月28日,徐延格向劳动仲裁委员会提起申诉,要求肯德基公司补偿其工作11年的经济补偿金。仲裁员认为徐延格与肯德基公司之间的劳动关系无法认定,而与时代桥公司之间却有书面合同,因此驳回了徐延格的仲裁请求。律师虽然在法庭上提交了工友签名的书面证言,证明他们当初签订劳动合同完全是出于肯德基公司的强迫,但这些员工都因担心被解雇而不敢出庭作证,其证言也不能被仲裁庭认可。之后,徐延格因不服仲裁裁决向法院起诉,同样败诉了。徐延格又提起了上诉。在准备上诉审期间,援助律师代理徐延格再次提起劳动争议仲裁,要求确认徐延格与时代桥公司之间的劳动合同无效,但上诉和仲裁胜诉的希望都不大。
致诚中心在寻求法律维权的同时,还对肯德基公司的用工制度进行了调查,召开了记者招待会,希望通过媒体的宣传,引起社会各界对跨国公司劳务派遣用工制度的重视。在多种压力之下,致诚中心最后与肯德基公司达成协议,肯德基公司同意:与徐延格达成和解,最大限度保障了农民工的权益;原配销中心的派遣员工将转为肯德基公司直接聘用员工,并认可他们以前的年资;并宣布从即日起,除特殊情况外全国范围内停止使用劳务派遣录用新员工,新员工将直接与该公司建立劳动关系。
张光明等人都是石油化工科学研究院(以下简称石科院)的保安,张光明本人自从1996年就一直在石科院工作,到2008年已经有12年了。但在此期间,他却分别与几家不同的劳务公司签订过劳动合同。从1996年到日以前,张光明一直与石科院签合同;日至日,石科院安排张光明等保安与北京欣思达劳动事务代理中心签订劳动合同,但他们从来没见过那个公司的人,也不知道公司在哪里,但此后张光明等人就开始了&被派遣&的职业经历。日以后,石科院又要求张光明等人与北京振远护卫中心签订劳动合同。轮换了两次之后,2008年1月,石科院要求张光明等保安在没有到期的合同上签字,表示&自愿&与北京振远护卫中心解除劳动合同,而且时间要签为2007年11月。张光明等人起初不明白,后来才知道,石科院又找到了一家劳务公司,要求张光明等人解除与振远护卫中心的合同后,与北京佳强保安服务技术咨询有限公司签合同,合同期限从日至日。张光明等人认为,终止合同和再签合同都可以,但是石科院应当按照法律规定给与自己经济补偿金。
为了维护自己的权利,张光明等保安找到了致诚中心求助。援助律师认为,张光明等人的工资标准是石科院定的,工资是直接从石科院领取,人员的留取也是石科院说了算,张光明等人应该是石科院的员工。在律师的协助下,张光明等人也曾与石科院就补偿问题进行沟通,但石科院某负责人只是口头承诺会承认他们的工龄。让张光明等人担心的是,这些劳务派遣公司承担责任的能力是很可疑的。律师代理张光明等人向劳动争议仲裁委员会提出申诉后,却在3月26日收到了不予受理通知书,律师决定直接向法院起诉。由于张光明等人从2003年开始一直是与劳务派遣公司签订的劳动合同,该案审理时,法官认为劳务派遣协议和派遣合同均是各方的真实意思表示,因此驳回了张光明等人的请求。律师感觉即使上诉改判的希望也很渺茫,在该案受理后就联系了多家媒体,在舆论的压力下,石科院与律师联系,表示愿意和解,按照张光明等保安在石科院的实际工作年限补发了经济补偿金,双方解除了劳动关系。
马玉辉在2002年12月经人介绍来到北京建工集团有限公司(以下简称建工集团)锅炉房当司炉工。2004年9月,建工集团与河北省阜城县就业服务局(以下简称阜城就业局)签订了劳务派遣协议,马玉辉在不知情的情况下与阜城就业局签订了劳务派遣合同。日,马玉辉在出炉渣时,衣服不慎被除渣电机转轴缠住,电机被卡停后,马玉辉被工友送到了医院。医生诊断其右前臂开放性粉碎性骨折、神经损伤,需要马上手术。因为当时医生讲有截肢的可能,马玉辉就向领导提出为自己申报工伤,但建工集团的工作人员总是对其敷衍。
马玉辉发现建工集团似乎并不想解决自己的工伤问题,就自己去劳动局申请工伤认定。工伤科人员向建工集团调查,建工集团却给劳动局传真过来一份派遣协议,证实马玉辉是阜城就业局派遣而来的,与建工集团之间并不存在劳动关系。这时马玉辉才知道2004年9月所签的劳动合同是与阜城就业局的派遣合同。由于无法证实马玉辉与建工集团存在劳动关系,工伤科工作人员建议他先通过仲裁确认劳动关系。此后,马玉辉来到致诚中心求助。援助律师代理其向仲裁委申诉,要求确认他与建工集团之间的事实劳动关系。但仲裁委驳回其申诉;马玉辉又向法院起诉,但一审判决认为马玉辉与阜城就业局签订的劳务派遣合同为双方真实意思表示,具有法律约束力,因而同样未支持他的请求。
马玉辉不服一审判决,向中级法院提起了上诉。该案二审开庭时,法官提出最好能调解解决,援助律师根据法律规定和北京的标准,计算出七级伤残应当得到大约8.7万元的赔偿金。在法官和律师的努力下,建工集团最终同意支付6万元,同时还承担马玉辉的二次手术费。但建工集团提出,不能将达成的和解协议制成法院调解书,也就是说,虽然建工集团实际上承担了工伤赔偿的责任,但是法院的判决书中仍然认定马玉辉与阜城就业局之间的劳动合同是合法有效的。
王静等4名农民工在北京建工集团有限公司总承包二部搅拌站(以下简称建工集团)工作,王静本人从日就开始在建工集团工作。2003年,建工集团与王静签订了用工协议,期限为一年。日,建工集团要求王静与河北省阜城县就业服务局(以下简称阜城就业局)签订劳务派遣合同,继续在建工集团搅拌站工作,劳务派遣合同的期限为日至日。从进入建工集团一直到签订劳务派遣合同前,建工集团从没有给王静办理社会保险。王静等员工一直实行不定时工作制,但建工集团并未得到劳动部门的审批,对超过法定工作时间的工作也没有支付加班工资,还每月向其收取风险抵押金。
日,阜城就业局通知王静,拟决定不再续签劳动合同,理由是王静等4人不是农村户口,但只给了其半个月工资的经济补偿金。王静和其他被辞退的工友认为其已在建工集团工作了4、5年,即使解除劳动关系也应当按照实际工作年限支付经济补偿金,4人就来到致诚中心申请援助。援助律师分析案情后认为,王静等人很明显属于虚假的劳务派遣,建工集团为了规避责任,让王静等人与根本没有任何联系、也从来没有见过的阜城就业局签订劳务派遣合同。由于《劳动合同法》规定了劳务派遣工权利受到侵害的,派遣单位与用工单位应当承担连带责任,因而律师决定不再纠缠于王静等人是否是&逆向派遣&,而是将建工集团与阜城就业局一并申请仲裁,要求其按照王静的实际工作年限支付经济赔偿金,并支付其过去的加班工资。仲裁庭支持了王静等人对经济赔偿金的请求,但因证据不足未支持其加班费请求。裁决结果出来后,王静等四人均表示要起诉。但该案在一审中仍然败诉,目前正在二审审理中。
杨林等57名农民工从1999年起陆续进入宁夏某石化分公司复合肥车间工作,石化分公司给他们发放了上岗证和工作证,但一直被作为临时工对待,既没有与他们签订书面的劳动合同,也没有给他们办理社会保险。2007年11月初,石化公司要求他们与某劳务派遣公司签订派遣合同后才能继续在石化公司复合肥车间上班,否则只能将其辞退。杨林等人认为自己在石化公司已工作7、8年,现在却要和一个从来没听说过的派遣公司签订劳动合同,因此拒绝签合同。石化分公司在支付了杨林等人11月的工资后,就让他们回家待岗,也没有再通知其回单位上班,实际上就是将这57人解雇了。
被单位辞退后,杨林等人来到了宁夏农民工法律援助工作站求助。援助律师认为,这是用人单位为规避即将生效的《劳动合同法》而采取的突击行动,建议杨林等人先与单位协商;协商不成,2008年元旦后可根据《劳动合同法》申请劳动仲裁。杨林等人在律师的指导下与石化分公司的法律顾问经过几次协商,均没有达成一致意见。元旦过后,律师申请仲裁,要求确认石化分公司与杨林等人存在劳动关系,同时要求石化分公司为杨林等人补办社会保险。由于当时已临近春节,57名农民工两个多月没有领到工资,情绪比较激动,他们还将石化分公司的厂区围堵,导致生产受到严重影响。为了避免矛盾激化,援助律师代表工人与石化分公司以及某劳务派遣公司进行谈判。经过两天的协商,最终达成了临时性和解协议,由劳务派遣公司给每名农民工1200元过节费,其余事项在春节后解决。仲裁开庭时,双方仍然无法调解解决。庭审后,在仲裁员的主持下,援助律师多次与石化分公司和劳务派遣公司协商。期间,10名工龄较短的农民工与石化分公司达成了庭外和解协议。2008年5月底终于对其他47名农民工的问题达成和解协议,47人领到了解除劳动合同的经济补偿金和其他的应得赔偿款,该案得以圆满解决。
刘拜成在2006年8月来到宝健(中国)日用品有限公司(以下简称宝健公司)从事物流工作,双方没有签订劳动合同,宝健公司也没有给他上保险。2007年底,宝健公司要求刘拜成与清水百工人力资源有限公司(以下简称清水百工公司)签订劳务派遣协议,然后再&反派遣&到宝健公司工作。刘拜成就按照公司的要求,与清水百工公司签订了两个劳务派遣合同,期限分别是日至12月31日,日至12月31日。在宝健公司与清水百工公司签订的《劳务派遣协议》中约定:&宝健公司每月按派遣劳动者的出勤情况,统一向清水百工公司支付派遣劳动者的工资、社会保险费和每人每月50元服务费。&&如果劳动者违反宝健公司规章制度,宝健公司有权将该劳动者退还清水百工公司,即提前结束服务期,并不承担任何经济补偿费用。&刘拜成的月平均工资为1400元。日,宝健公司向清水百工公司退回了刘拜成,理由是刘拜成在日和1月10日配送货物时未按照单据要求执行,遗漏了物品,影响了宝健公司的正常经营。清水百工公司则依据其《员工守则》的内容解除了与刘拜成的劳动合同,并不支付经济补偿金。
刘拜成认为这两次配送出错,并非完全是自己的错误,宝健公司的商品派送工作共有五个步骤,每一步骤都有负责人,而刘拜成只负责最后装箱的工作,其发货错误只是少发了装商品的提袋,而非主要商品,并且已及时改正。而且,刘拜成在被辞退前,并没有看到过清水百工公司的《员工守则》,该《守则》在《劳务派遣协议》以及《劳动合同》中都没有提到。刘拜成到致诚中心求助,律师代其提起了劳动仲裁,要求清水百工公司支付其无故解除劳动合同的3个月经济赔偿金,以及2009年一月份工资及25%的经济赔偿金,目前该案件正在仲裁中。
刘阳波等15人自2000年后陆续来到北方瑞通汽车销售服务有限公司(以下简称瑞通公司)工作。2006年,根据瑞通公司的要求,15名农民工与志同达劳务公司(以下简称志同达公司)签订了劳务派遣合同,合同期限为一年。日劳务派遣合同到期后,没有再续签,刘阳波等人仍然在瑞通公司工作。2008年10月份,瑞通公司突然又要求刘阳波等15名工人与志同达公司签订劳务派遣合同,合同期限是从日至12月31日,刘阳波等人觉得不对劲,明明是10月份才签的合同,为什么合同上要写1月1日?虽然他们有意见,认为单位是故意推脱责任,但瑞通公司明确提出,不签订合同的就要被辞退。在公司的胁迫下,这15名工人中有11人与志同达公司补签了劳动合同,而刘阳波等4人则坚决不同意。日,志同达公司以刘阳波等15人不服从管理为由解除了劳动合同,没有支付任何经济补偿。
被辞退后的刘阳波和其他工友来到致诚中心求助。律师认为,刘阳波等人已经在瑞通公司工作6、7年,2006年之前,他们毫无疑问是与瑞通公司存在事实劳动关系;2006年后由于瑞通公司的强制性规定,刘阳波等人不得不与志同达劳务派遣公司签订派遣合同,以志同达派遣公司员工的名义继续在瑞通公司工作。虽然瑞通公司的这种做法是很明显的虚假派遣,但鉴于工作站过去办理的类似案件,直接要求认定与瑞通公司之间的劳动关系是非常困难的;从实际情况考虑,只能承认派遣协议有效,同时要求瑞通公司与志同达公司承担连带责任。律师仔细分析了刘阳波等人情况后,申请了劳动仲裁,根据《劳动合同法》中劳务派遣的规定要求志同达公司承担三项责任:一是支付2008年第二个月起至10月份期间未签订劳动合同的双倍工资;二是支付解除劳动关系的经济补偿金以及相应的赔偿金;三是支付刘阳波等人自进入瑞通公司直到日在职期间的加班费。律师同时要求瑞通公司承担连带责任。在仲裁员的调解下,三方达成了调解协议:已与志同达公司签订了劳务派遣合同的11名农民工继续在瑞通公司工作;刘阳波等4人拒绝签订合同的,共计得到约10万元的各项赔偿。
张学义在2006年11月来到中天建设集团有限公司(以下简称中天公司)从事保安工作,具体负责中天公司承包的某工地木工生活区的安全保卫工作。日,张学义在察看民工宿舍时,发现农民工耿金洲在私用电炉子,按照公司规定应当将其炉具没收。当张学义准备取走炉子时,耿金洲就上前来抢夺。在争执中,耿金洲拿起铁棍击中了张学义头部,导致其颅骨骨折。被送到朝阳医院经抢救脱险后,中天公司就不再支付任何费用。由于张学义与中天公司没有签订劳动合同,而申请工伤认定需要确认与用人单位的劳动关系,张学义在日提起仲裁申诉,要求确认与中天公司之间存在事实劳动关系,但仲裁委以申诉超过时效为由不予受理。
此后,张学义来到致诚中心求助。律师认为可以直接向法院起诉,因为张学义在此期间对耿金洲提起了刑事附带民事诉讼,同时还向劳动局提出了工伤认定申请,这些应当能够成立时效中断的事由。开庭时,中天公司却突然拿出了该公司与北京市京警振远保安技术有限公司(以下简称振远保安公司)签订的劳务派遣协议,声称中天公司的所有保安均属于振远保安公司的派遣工,他们与中天公司不存在劳动关系。事后,律师询问张学义有关振远保安公司的情况,张学义说从来也没听说过这个公司,但他曾在项目部负责人的要求下签过一份合同,至于是与谁签的,他就不知道了。很显然,中天公司同样是先招聘保安再给他们找了个&婆家&。由于存在中天公司与振远保安公司的派遣协议以及张学义本人签名的劳务派遣合同,如果要坚持张学义与中天公司之间存在劳动关系,很有可能败诉,因此,律师开始着手调查振远保安公司的情况,打算将两个公司一并起诉,要求其承担连带责任。意外的是,所谓的&振远保安公司&并未经过工商部门的登记注册,其&经理&刘某私刻了公司印章后与中天公司签订了劳务派遣协议,其目的就是骗取管理费,在张学义发生事故后,刘某早已不知所踪。核实了振远保安公司是虚假派遣公司的情况后,律师代理张学义再次起诉中天公司,要求确认与其存在劳动关系。经过开庭审理,法庭最后确认双方存在劳动关系。张学义的工伤也得以顺利认定。
徐宗国从1996年起在北京住总正华开发建设集团有限公司(以下简称正华公司)做材料员,双方没有签订劳动合同。正华公司在改制期间要求包括徐宗国在内的五名员工与北京团兴劳动和社会保障服务有限公司(以下简称团兴公司)签订劳务派遣合同,本人仍在正华公司工作,但人事管理和工资发放均由团兴公司负责。徐宗国与团兴公司签订了一年的劳动合同书,自日至日。合同到期后,团兴公司与徐宗国没有再续订劳动合同,但团兴公司继续向徐宗国支付工资一直到2008年7月。日,正华公司向团兴公司发出通知,声明:包括徐宗国在内的五名员工,自双方劳务派遣协议期满之日(日)起,不再采取劳务派遣用工方式。正华公司向徐宗国提出要与其签订为期一年的用工合同,徐宗国认为自己在正华公司工作十多年,提出要签订无固定期限合同。正华公司则认为徐宗国自2005年后就与团兴公司建立劳动关系,并未在本公司连续工作满10年,因此拒绝其要求。徐宗国听工友说,正华公司之所以要和他们直接签合同,是因为公司目前承包的工程再有一年就要完工了,工程完工后也就不与徐宗国再续签合同了。
徐宗国对正华公司的做法不满,就来到致诚中心求助。援助律师认为,徐宗国在2005年与团兴公司签订劳务派遣合同,显然是正华公司为逃避责任的&逆向派遣&。但徐宗国在明知的情况下签订了合同,只能认定为合同有效。从现有的事实来看,团兴公司在日合同到期后没有与徐宗国续签合同,但仍然向徐宗国支付工资直到2008年7月,双方在此期间应当形成了事实劳动关系。团兴公司在2008年2月至7月没有与徐宗国签订劳动合同,依法应当支付双倍工资。并且,团兴公司解除与徐宗国的劳动关系时没有法定理由,因此团兴公司还应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。徐宗国即按照律师的主张提起了仲裁申诉,仲裁委支持了徐宗国的请求。仲裁裁决送达后,团兴公司不服,向法院提起了诉讼,法院的判决与仲裁裁决基本一致,团兴公司对一审判决未提出上诉。
夏忠富在日应聘到北京市震威远安全保卫技术服务有限公司(以下简称震威远公司)做保安,当日即被公司派往北京市某服装市场工作,约定工资每月800元,但并未与震威远公司签订劳动合同。日上午,夏忠富在服装市场值班时,发现两名送货员将送货三轮车停在门口台阶上,就上前让他们把三轮车停到台阶下面。三人因此事发生争议,两名送货员将夏忠富打了一顿,后来民警出面才制止并将二人带到派出所处理。夏忠富经诊断为右手外伤,无名指指腱断裂。夏忠富要求震威远公司赔偿,公司却在日将其赶出单位,不愿承担任何责任。
夏忠富因工伤以及无故被辞退来到致诚中心申请援助。致诚中心受理该案件后,援助律师决定同时进行人身损害赔偿和工伤认定程序。在申请工伤认定时,由于夏忠富没有与震威远公司签订劳动合同,对方提出与夏忠富不存在劳动关系。律师不得不代理夏忠富提起仲裁申诉,确认双方存在事实劳动关系。由于夏忠富是被震威远公司派到服装市场当保安的,如果服装市场能够出具证明即可以确认劳动关系的存在。律师就到服装市场找到杨经理,希望其能证明夏忠富是震威远公司派遣来的。杨经理称该商场的确与震威远公司有合作,双方还签订了保安派遣协议,但是其担心与震威远公司关系弄僵,将来不好合作,一直不愿意提供该协议。律师明确提出,如果不能确认与震威远公司的劳动关系,只能认定夏忠富与服装市场存在劳动关系。这种情况下,对方才勉强同意给律师出具证明,表明夏忠富是震威远公司派遣来的保安,但是仍然不提供派遣协议。取得该证据后,夏忠富与震威远公司之间的事实劳动关系得以确认。此后,单位有意协商解决此事,但表示只能给3万赔偿金。律师根据伤残鉴定的标准粗略估计夏忠富可能构成八级伤残,根据北京市的标准,八级伤残应当能拿到7万元,因此不同意对方的赔偿数额。该案件目前仍在进行中。
杨景保自2006年8月来到北京日报发行公司的一个发行站作发行员,发行公司要求其每周工作7天,每天工作时间不超过4小时(但杨景保说,实际上他每天工作时间都在7、8个小时)。之后,发行公司要求杨景保与北京九洲峰人力资源管理顾问有限公司(以下简称九洲峰公司)签订劳务派遣合同,期限截止到日。
2008年3月,杨景保因加班费问题与发行站和九洲峰公司产生争议,向劳动争议仲裁委员会提起申诉,要求九洲峰公司支付其自2006年8月至日期间所有休息日及法定节假日的加班工资共计13608元,并要求九洲峰公司退还以往扣款。该案经劳动仲裁裁决,由九洲峰公司支付杨景保自2006年8月至2008年1月的延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资共计8276元。九洲峰公司对仲裁裁决不服,向法院起诉。经审理后,一审法院的判决与仲裁裁决一致。九洲峰公司继续提起了上诉,目前正在审理当中。
根据媒体报道,日《劳动合同法》实施后,我国劳务派遣用工人数在此前2000万的基础上激增了700万。为了规避《劳动合同法》中签订无固定期限合同、解雇难以及足额缴纳社会保险等方面的规定,大量企业,包括国有企业在内,大大增加了劳务派遣用工人数。虽然《劳动合同法》中有12个条文、《劳动合同法实施条例》中有6个条文专门对劳务派遣制度进行规范,但劳务派遣的扩大并没有得到遏制;相反,从我们办理的劳务派遣案件中来看,劳务派遣制度的规范还有很多漏洞。
致诚中心最早办理的劳务派遣案件是2005年徐延格与肯德基食品公司之间的劳动争议案件,此后在2007年办理了农民工李洪与育青(台湾)食品有限公司的劳务派遣争议,2008年张光明等42人与石油化工科学研究院之间的劳务派遣争议,以及马玉辉、王静等人与北京建工集团的劳务派遣争议,徐宗国与北京住总正华开发建设集团有限公司劳务派遣争议案件,宁夏工作站办理的杨林等57人与宁夏某石化分公司的劳务派遣争议等。尽管致诚中心办理的劳务派遣案件数量并不多,但在有限的案件中,却频频出现大型国有企业、外资(合资)企业以及规模较大的私营企业。
(1)&临时工&披上了劳务派遣的合法外衣,同工不同酬成为劳务派遣工面临的一大问题
临时工是计划经济体制下一种与固定工、长期工相对的用工方式,是所谓&临时性&的用工。相对于固定工而言,无论是工资还是其他福利,临时工的待遇都要差很多。在《劳动法》实施以后,用人单位普遍实行劳动合同制度,其各类职工已经不存在长期或临时的区别,所享有的权利也都应当是一样的。劳动部在1996年下发的《&关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示&的复函》和《关于临时工等问题的请示复函》中,都明确指出:&过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在&。但是,在国有企业内部,由于并未彻底市场化,人员编制仍然存在,也就有了所谓&正式工&和&劳务工&的区别,在同样的岗位上,正式工的工资福利可能是劳务工的几倍甚至几十倍。劳务派遣制度成了过去&临时工&的合法外衣。《劳动合同法》第63条规定:&被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。&在《劳动合同法》实施后,为了逃避责任,一些企业就将劳务派遣工所从事的整个工种全部采用派遣用工形式,而正式工仅限于原有编制人员,或者将正式工&收缩&到主营、核心业务中。
(2)使用劳务派遣以避免与员工签订无固定期限合同
根据《劳动合同法》第14条的规定,有下列两种情形之一的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:一是劳动者在用人单位连续工作满十年的;二是连续订立两次固定期限合同,而且劳动者没有《劳动合同法》第39条、40条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。《劳动合同法》的这一规定将是否签订劳动合同的主动权交给了劳动者,只要劳动者具备上述条件之一的,就可以自己来决定是否要签订无固定期限劳动合同。由于大型国有企业、外资、合资企业以及较大规模的私营企业往往都是员工众多,签订无固定期限合同显然会使公司不能随意解雇员工;且其工资、待遇优厚,在劳动力资源供远远大于求的状况下,这些企业有条件总是招聘到更年轻、更能卖力工作的员工,因此,劳务派遣就成为逃避无固定期限合同的一个合法借口。
(3)使用劳务派遣减少辞退员工的成本
《劳动合同法》在《劳动法》的基础上,更加严格限定了解除劳动合同的条件。如果不具备法定条件而解除劳动合同的,劳动者可以要求继续履行劳动合同,也可以主张单位支付违法解除劳动合同经济赔偿金(是经济补偿金的两倍)。即使是合同到期终止的,根据《劳动合同法》第46条的规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不愿意续订的情形外,合同到期终止的单位仍然要支付经济补偿金。此外,用人单位因为没有及时足额支付劳动报酬、没有依法给劳动者缴纳社会保险或者其规章制度违反法律、法规规定损害劳动者权益,劳动者主动辞职的,同样可以要求单位支付经济补偿金。正是由于解雇的更加严格,使企业,尤其是国有企业、外资企业、规模较大的私营企业感到了解雇难带来的成本上的压力。使用劳务派遣则免除了其可能丧失用工自主权的后顾之忧,不需要派遣职工的,只需要退回派遣公司即可。
劳务派遣可以适用于哪些岗位,《劳动合同法》中并没有明确规定。在《劳动合同法》(草案)中曾规定:&劳动者被派遣到接受单位工作满一年,接受单位继续使用该劳动者的,劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止,由接受单位与劳动者订立劳动合同,接受单位不再使用该劳动者的,该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其它劳动者。&将劳务派遣限制在一年以下的临时性岗位,但很可惜,这一条在最终出台的《劳动合同法》中没有得以保留,而仅规定:&劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。&这样的规定显然是不可操作的,&临时性、辅助性或者替代性&如何来界定?如果从宽泛的角度看,所有的工作都符合这一要求;并且,法律也只是规定劳务派遣&一般&在这些岗位上实施,也就是说,即使工作岗位确实不符合这三性要求的,也并不一定违法。
《劳动合同法》在劳务派遣适用岗位上近乎全面放开的规定,对劳务派遣的非正常繁荣起了推波助澜的作用。在工作站办理的劳务派遣案件中,徐延格在肯德基公司工作了10年后被要求与劳务派遣公司签合同;张光明等42人在石油化工科学研究院都是工作多年,张光明本人已经工作了12年,可在这期间被石科院要求与几家不同的劳务派遣单位签订合同;杨林等57人自1999年就进入宁夏某石化分公司工作,工作8年后却被要求与劳务派遣公司签订合同。这些被原单位&甩&给派遣公司的员工,都已经是工作多年的老员工了,有些工人从事的是单位的主营业务,既不是临时性工作,也不是辅助性或替代性工作。本来应当与直接用工单位建立劳动关系的劳动者,却被推给了劳务派遣单位。
令人担忧的是,虽然《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的注册资本不得少于50万,但如果允许某些高危险的行业也使用劳务派遣,比如采矿、接触危险化学品等,一旦发生事故,不要说50万,可能500万都未必能够用。
根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣公司成立只需要两个条件:符合公司法的相关规定;注册资本不得少于50万。由于《公司法》规定公司设立时并不需要一次性交足注册资本,所以注册资本金的规定也是有很大弹性空间的。但是,只从事职业介绍、比劳务派遣公司承担的责任要小得多的职业介绍机构都要实行行业准入许可证制度,劳务派遣公司的设立条件反倒更简单。并且,设立之后的劳务派遣机构也没有行业主管部门的监督管理,完全与普通公司一样,这直接导致了大量劳务派遣公司的出现,而其中良莠不齐,质量难以保证。由于设立劳务派遣公司不需要一定规模的场地、设备、人员,如果没有监管,很可能在这一行业出现&皮包公司&,这些公司只是临时租借了办公室、3、5个工作人员,不具备人力资源培训、管理的能力,而只想从劳动力的转手中赚钱。一旦将来有纠纷发生,劳动者的权利难以得到保证。
劳务派遣行业缺乏管理和规制,还表现在派遣企业的扩大化,甚至有些个人为了赚钱而成立了虚假劳务派遣公司,只要能招到劳动者并转手派遣到其他公司就可以赚钱。劳务派遣公司不需要场地、设备的性质,如不加强管理,更容易出现假公司的现象。
根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣职工是与派遣单位建立劳动关系,与实际用工单位则没有劳动关系。劳务派遣单位要为派遣职工发放工资并参加各项社会保险,其中也包括工伤保险。但是,从我们办理的劳务派遣职工工伤案件来看,由派遣单位为派遣职工参加工伤保险并不合适。
(1)劳务派遣企业将职工派往其它地区,派遣职工发生工伤后,地区间的工伤待遇存在差别,而且异地追索工伤待遇程序复杂,这些显然都会成为派遣员工维权的障碍。
在马玉辉工伤案件中,马玉辉原本在北京建工集团搅拌站工作,2004年在不知情的情况下与河北阜城县劳动就业局签订了劳务派遣合同,成为阜城县就业局派遣到建工集团的劳务派遣工。2005年,马玉辉发生工伤,经鉴定为伤残七级。根据北京的赔偿标准,伤残七级大约能拿到8.7万元赔偿金;如果按照河北阜城县的标准,只能拿到4万元左右的赔偿金,不到北京标准的一半。由于阜城县就业局在与马玉辉签订劳务派遣协议后就在阜城县为其参加了工伤保险,因此马玉辉发生工伤事故后,建工集团始终不愿意承担责任,只是想把马玉辉推给阜城县就业局,最终在律师和法官的共同努力下,建工集团才勉强同意私下里向马玉辉支付工伤保险待遇,但在法院的判决中,其仍然是不承担任何责任的。在马玉辉之后,建工集团的劳务派遣工仍然是与阜城县就业局签订的劳务派遣协议,如果这些员工将来发生工伤事故的,仍然要按照阜城县的标准获得赔偿。这对于一直在北京工作的派遣职工来说是不公平的,而且,也造成了在同一单位内部,派遣职工与正式职工之间不同工伤待遇的歧视差别,这也是违反《劳动合同法》的立法本意的。
劳务派遣异地参保不仅存在同工不同工伤待遇的问题,还会面临工伤救治、工伤认定、工伤待遇索赔等程序方面的问题。根据《工伤保险条例》的规定,职工发生工伤后,用人单位有义务及时救治。但是在劳务派遣关系中,职工发生工伤后能够最先控制险情、将职工送往医院救治的只有用工单位,不可能等到派遣单位来处理。如果劳务派遣单位与用工单位不在同一地区的,更不可能寄希望派遣单位对职工及时救治。同样的问题是,按照规定,发生工伤事故后,如果派遣单位不为工伤职工申请工伤认定,派遣工必须到派遣单位所在地申请认定工伤,这对于已经受到事故伤害的派遣工来说是非常困难的。
另外,根据《工伤保险条例》修改征求意见稿的规定,发生工伤事故后,用人单位应当在24小时内向劳动保障部门报告,劳动保障部门在事故严重的情况下也需要及时调查。但如果是异地派遣,统筹地区的劳动保障行政部门能否及时赶赴外地调查?尽管《工伤认定办法》规定了&劳动保障行政部门受理工伤认定申请后,可以根据工作需要,委托其它统筹地区的劳动保障行政部门或相关部门进行调查核实。&但委托手续肯定需要一定时间,难以做到及时调查。而且,受委托部门能否愿意以及有人力来完成调查也是问题。
(2)劳务派遣企业参加工伤保险,工伤保险费率无法准确反映实际用工单位的生产安全情况;同时,也不利于用工单位提高其安全生产意识,改善生产条件。
劳务派遣公司一般将其置于服务业内,派遣公司为其员工参加工伤保险的,是按照服务业的缴费费率来缴纳。但派遣员工的实际工作岗位却可能各有不同,加工制造、服务、建筑等都有,还有的派遣工可能在矿山井下工作。如果按照统一的服务业费率为员工参加工伤保险,工伤保险基金实际上无法掌握实际用工单位的生产条件、生产安全情况,无法依据生产事故来调整其费率。这实际上也可能造成某些企业借此来逃避其本应承担的较高的保险缴费数额。
同时,劳务派遣企业参加工伤保险的,大大减轻了用工单位应承担任何责任,也就失去了提高单位安全生产意识、改善安全生产条件的动力。
(3)《劳动合同法》以及《&劳动合同法&实施条例》规定,劳务派遣单位或用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损失的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。但根据《工伤保险条例》的规定,如何让两个单位承担连带责任还缺乏可操作的措施。
根据《工伤保险条例》的规定,劳动者发生工伤事故的,首先要申请工伤认定。在工伤认定申请中,只能确认与用人单位之间存在劳动关系,而且《工伤保险条例》也只规定了用人单位有责任依照该条例赔偿工伤职工。如何让用工单位承担连带责任?必须在程序上有可操作的规定。
有数据显示,目前我国劳务派遣公司有26158家,其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家,接近70%。在马玉辉工伤争议案与王静等4人劳务派遣争议案中,与北京建工集团签订劳务派遣协议的是河北阜城县就业服务局,是阜城县劳动局开办的劳务派遣单位。很多地方的就业服务局开设有&劳务输出工作办公室&,实际上就是从事劳务中介和劳务派遣工作。
劳动保障部门本应该是规范劳动力市场的行政监督、执法机构,如果由其自己开办劳务派遣公司从事派遣业务,难免会造成运动员与裁判员合二为一的混乱,削弱了劳动部门对劳务派遣行业的监管力度和威信力。而且,政府开办的劳务派遣单位与其他劳务派遣公司相比,肯定更具有优势,比如他们在联系客户时可以得到劳动部门的推荐等,这会在劳务派遣行业中产生不正当竞争。同时,政府开办的劳务派遣单位或者是政府下属的事业单位,或者直接就是政府部门,如果充当劳务派遣机构,也就意味着要与被派遣劳动者建立劳动关系,如果劳动者权益被侵犯而诉诸法律的,我们也会担心会不会因为用人单位的特殊背景而造成劳动者维权难,损害劳动者权利。
在徐宗国劳务派遣争议案中,徐宗国自1999年就在北京住总正华开发建设集团有限公司工作,2005年被要求与团兴公司签订劳务派遣合同,该合同至日到期。到期后,徐宗国并没有再与团兴公司签订合同,但团兴公司仍然向徐宗国支付工资一直到2008年7月。法院在审理该案时认为,徐宗国与团兴公司在日到期后虽然没有续签劳务派遣合同,但是团兴公司实际上仍在支付徐宗国工资,因此认定双方存在事实劳务派遣关系,因而要求团兴公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。在夏忠富劳务派遣争议案中,夏忠富于日应聘到北京市震威远安全保卫技术服务有限公司,双方没有签订劳动合同。当日他即被公司派到了某服装市场作保安,在工作期间与人发生争执而被打伤。在申请工伤认定时,律师认为夏忠富是被震威远公司派遣到服装市场从事保安工作的,其劳动关系应当属于震威远公司,因此申请仲裁确认夏忠富与震威远公司之间的事实劳动关系。
在上述两个案例中,虽然劳务派遣单位与用工单位都签订了劳务派遣协议,但是派遣单位并没有与劳动者签订劳务派遣合同。发生纠纷后,法官和律师均认为,只要两个单位之间存在派遣协议,即认为该员工应属于派遣员工,与劳务派遣单位存在事实劳动关系。但是,从事实劳动关系的形成理由来看,它只应该在用工单位与劳动者之间存在,而不应存在于劳务派遣单位与派遣员工之间。通常而言,事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是:劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律和规章制度;与此相对应,用人单位向劳动者支付报酬,对劳动者享有管理和惩戒的权利。从事实劳动关系的特征来看,关键因素是用人单位是否对劳动者进行管理,而对派遣劳动者进行管理的,只是用工单位,而不是劳务派遣单位。法官主张事实劳务派遣关系的主要根据,是劳务派遣公司给劳动者发放工资,但发放工资并非劳动关系成立的关键要素,并不足以证明双方存在劳动关系。
此外,如果仅凭劳务派遣公司与用工单位之间存在劳务派遣协议,就认定劳动者是属于派遣员工,这有可能进一步助长劳务派遣的泛滥。对于劳动者而言,为用人单位工作,从该单位得到劳动报酬,即使双方没有签订劳动合同,也可以从其各自的行为中推论出双方有这样的意思表示。但如果未经其同意就将其改为派遣用工,这恐怕是很难从劳动者的行为中推论出来的。
从日本《劳动者派遣法》的发展来看,虽然对劳务派遣可适用的行业范围有了非常大的扩展,但仍然在修订后的新法中将某些特定行业排除在外。我国台湾地区在起草《劳动派遣法》草案时,也对劳务派遣行业的适用范围提出&正面列表&模式或&负面列表&模式。认为,如果采用&正面列表&方式,只允许一部分的行业准许其使用派遣劳动者,与经济日益多样化的趋势相悖,也容易导致非法派遣的盛行;如采用&负面列表&,则哪些行业应当禁止派遣劳动、其被禁止的依据是什么?这是需要仔细加以考虑的问题。
从欧洲一些国家的规定来看,法国规定特别危险的工作不得适用劳务派遣;荷兰规定远洋渔业、建筑业与货流行业不得使用派遣;德国则规定建筑业不得使用派遣;日本在修订后的《劳动者派遣法》中规定海港运输业、建筑业、警备业务不得使用派遣。在台湾《劳动派遣法》草案中,提出生命安全、对公共利益攸关的行业不得派遣,如飞行、航海、公共运输、采矿以及其他危险行业。
国际劳工组织(ILO)在1997年通过的《私营就业机构公约》(第181号公约)对劳务派遣的法律规制提供了一个基本框架,这是目前唯一对劳务派遣关系做出全面规定的国际劳工公约。该公约将劳务派遣组织视为&私营就业机构&的一种,规定劳务派遣组织的业务范围通常应限制在最能发挥其促进就业功能的领域,而且不能对社会公共利益、公共秩序以及劳动者的权益造成不合理的伤害。公约规定,在特定条件下,可以禁止劳务派遣组织在某些劳动者类型中或者某些经济领域中开展经营。从181号公约的内容来看,对劳务派遣适用的行业做出限制也是国际认可的标准。
从上述国家的规定来看,基本一致的是危险性高的行业不得派遣,如建筑业、采矿业等。我们认为,在完善我国劳务派遣制度时,可以借鉴台湾立法的建议,对高危行业以及对公共利益攸关的行业不得使用劳务派遣。为了尽可能放宽劳务派遣的适用范围,可以对此加以明确列举,如建筑、采矿、公共运输等。
《劳动合同法》第66条规定:&劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。&有关临时性、辅助性、替代性如何落实,是《劳动合同法》自生效后即一直存在的争议。实际上规定这&三性&,其目的是为了防止用人单位以被派遣劳动者来代替正式职工,危害到职业的稳定性。日本在最初颁布的《劳动者派遣法》中,将劳务派遣的适用期限规定为一年,也就是派遣单位与用工单位之间的劳动者派遣合同期限的上限为一年,超过一年而需要继续使用派遣员工的,用工单位应当直接雇佣该员工。为了防止用工单位通过更换派遣公司来规避一年的限制,达到连续使用同一派遣劳动者的目的,规定即使更换派遣公司,对同一派遣劳动者的使用期间要连续计算。同时还规定,使用派遣劳动者达到一年期限后,在不满3个月内在同一岗位不得再使用派遣员工。2003年该法修订后,将一年的上限延长至三年。
有些意见认为对劳务派遣的适用时间不应当加以限制,认为&派遣公司自身的从业人员也是全日制常用雇佣,这说明企业是在对各种情况加以考虑之后来选择最合适的雇佣形态。&&美国、英国几乎不存在对劳动者派遣的限制,但派遣劳动者的比率并不高,这就证明了派遣劳动者代替常用劳动者的说法不能成立&。从我国目前劳务派遣的实际情况来看,由于劳资地位极不平衡的状况,被派遣的职工通常都不是自己先到派遣公司登记后再被派遣到用工单位工作,而是已经在用工单位工作相当长时间后被强制性要求与派遣公司签订派遣合同,但其工作岗位、工资待遇等等基本都没有变化;或者直接到用工单位应聘,经考核录用后却要求与派遣公司签订合同;还有的用工单位在几年时间里让劳动者分别与不同的派遣公司签订合同,从工作站办理的劳务派遣案件来看,几乎没有劳动者是自己选择派遣用工这种方式的。从这一点来看,中国的劳务派遣制度显然存在被滥用的情形,为了矫正不当行为,有必要在劳务派遣的适用期限上加以规范,以限制劳务派遣目前&非正常繁荣&的状态。《劳动合同法》规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。设定劳务派遣适用期限时,可以与上述规定相对应,劳动者被派遣到用工单位工作满二年,用工单位继续使用该劳动者的,用工单位应直接与劳动者订立劳动合同。
国际劳工组织第181号公约(《私营就业机构公约》)承认劳务派遣机构在促进就业方面的积极作用,但公约也同时主张政府主管部门应当对劳务派遣机构进行适当的监管,防止其侵害劳动者的权利。监管的方式,除了对劳务派遣适用的行业进行限制外,另外一个重要方面就是实行许可或认可制度。劳务派遣机构的设立应当取得劳动主管部门的许可,这也是很多国家劳务派遣立法中的做法,如日本、美国(部分州的规定)以及欧洲国家。
目前的重要问题是,对劳务派遣公司实行审批制还是许可制?也就是对劳务派遣公司设立上的宽严程度的把握。日本在2003年修订《劳动者派遣法》中延续了旧法的许可制度,但实际上是放宽了劳务派遣公司的设立条件,从过去&特许&性质转变为真正的&许可&。美国有10个州要求劳务派遣公司设立时向劳动部门登记,登记显然是比许可更加宽松的。欧洲议会和理事会在2008年发布的针对劳务派遣的指令中,要求对于劳务派遣的限制只能出于对派遣劳动者的利益考虑,也就是对于工作环境中安全与卫生的要求,或者确保劳动力市场的正常运行以及防止滥用。欧洲议会和理事会要求其成员国审查以确认其针对劳务派遣的限制性规定是符合上述要求的。从以上各国的做法来看,对设立劳务派遣机构的审查条件是在逐步放宽的。
有学者认为对职业中介机构我们都有严格的审核制度,为什么对劳务派遣没有?在回答这个问题前我们需要先来看看目前一直实行的对营利性职业介绍机构的审核制度的情况。在劳动部颁布的《就业服务与就业管理规定》中明确要求,职业中介实行行政许可制度,须经劳动保障部门批准获得许可证才能营业。同时规定了申请许可应提交的文件,如设立申请书、机构章程和管理制度备案、场所使用权证明、注册资本验资报告、拟任负责人的基本情况、身份证明;具备相应职业资格的专职工作人员的相关证明以及法律、法规规定的其他文件。而各地根据上述要求,提出了更为具体的申请要求。如《北京市职业介绍规定》要求开办职业介绍机构的条件包括:有与业务范围相适应的使用面积不少于50平方米的固定场所和办公设施、不少于10万元的资金、不少于5人的专职工作人员;非本市的法人、组织在本市从事职业介绍活动的,还应当提供当地省级劳动和社会保障行政部门的批准证明;职业介绍机构中从事职业介绍工作的人员必须接受劳动保障局的资格考核,取得资格证后方可从事职业介绍工作。《上海市职业介绍管理暂行规定》要求条件包括:有开展职业介绍活动所需的场所和设施、有经过专业培训的工作人员、有健全可行的工作规范。但同时要求,职业介绍机构不得介绍下列人员求职:未满十六周岁或者正在接受义务教育的人员、未经批准的外省市人员。《广东省职业介绍管理条例》规定的申请条件包括:有机构名称和组织章程、有3名以上取得广东省职业介绍从业人员资格证的从业人员、有固定的办公场所和必要的设施、不少于10万元的开办资金、相应的财务核算制度以及法律、法规、规章规定的其他条件。其中也规定了不得为没有外出人员就业登记卡或广东省流动人员就业证的流动人员介绍职业。职业介绍从业人员实行岗位资格证制度,须经过县级以上劳动行政部门的专门培训、考核合格,取得广东省职业介绍从业人员资格方可从事职业介绍活动,该资格证实行年审制度。深圳市职业介绍机构的申请条件,除了符合上述广东省的规定外,还需要符合:有租赁不少于一年、营业面积不少于100平米的固定场所。《重庆市职业介绍管理条例》规定的申请条件包括:适应当地经济发展的需要,符合市场就业的统一规划;与开展职业介绍活动相适应的使用面积不少于30平方米的商业用房的产权证或同质房屋租赁合同(租赁合同期限应在2年以上)的原则;不少于5万元人民币的注册资金和10万元人民币的责任保证金,并要到指定的国有商业银行缴存,与银行签订《职业介绍责任保证金协议》;等等。
从以上各地对于职业介绍机构设立的具体条件来看,实际上是比较难申请到的,比如一定平米的办公场所、责任保证金,尤其是从业人员不仅要符合数量要求,还要取得职业介绍资格;更有甚者,有些规定还明令禁止向未获得外出就业证的外省流动人员提供职业介绍服务。当然,严格的设立条件是保证职业介绍机构能够真正为劳动者服务,不会侵害劳动者的权利;但从另外一个方面来看,过于严格的设立条件,出现的反倒是另外的结果:或者没有足够的职业介绍机构,劳动者的求职意愿和企业的空岗信息没有合适的渠道发布和满足;或者出现很多黑中介,由于未经批准,也往往很难受到劳动部门的监管。而这恰恰是目前出现的问题。
因此,从上述分析来看,劳务派遣公司的设立当然需要相应部门的审查和许可,防止劳务派遣公司设立过多,造成劳务派遣的泛滥;同时,也要仔细衡量劳务派遣公司的设立条件,如果条件过于严苛,表面看起来似乎减少了劳务派遣公司的数量,有利于促进劳动者与用工单位直接建立劳动关系,但也有可能使用人单位降低招聘意愿,减少工作岗位,反而不利于促进就业。
用工单位实际使用派遣劳动者,是控制生产条件、环境安全与卫生的最直接相关人,因此其应当作为工伤保险的首要责任人。按照用工单位所属的行业性质、其生产条件、环境安全等因素确定工伤保险缴费费率,并由用工单位为派遣劳动者交纳工伤保险费。如果用工单位没有给派遣劳动者交纳工伤保险费,发生工伤事故的,应当按照用工单位所在地的标准对派遣职工进行赔偿,用工单位与派遣单位承担连带责任。如果用工单位已参加保险,派遣职工发生工伤的,由用工单位按照《工伤保险条例》的规定承担相应的工伤待遇。当然,用工单位与派遣单位之间可以约定责任承担。
劳动行政部门的主要职责应当是对劳务派遣企业开办的资格审查以及行业管理,而不应当自己来开办劳务派遣公司。作为资格审查的主管单位,劳务派遣公司设立时应当经过劳动行政部门的许可或批准。虽然目前国际上普遍对劳务派遣实行比较宽松的许可制度,但考虑到我国劳务派遣发展势头太迅猛,不妨在一段时间内先采取&严进&的审查许可制度,待行业规范后再采取登记许可制度。
作为行业管理部门,不仅要对劳务派遣公司进行资格年检,还要出台行业指导规则,对劳务派遣公司的违法行为进行检查和处罚。《劳动保障监察条例》第11条规定了劳动保障行政部门对&用人单位&的一些事项实施保障监察,如用人单位制定规章制度的情况、与劳动者签订劳动合同的情况、遵守工作时间和休息休假规定的情况等。在劳务派遣制度中,&用人单位&的职责被分解到派遣公司和用工单位两个主体上,因此劳动监察部门在实施监察时,也应当对劳务派遣单位和用工单位都进行;发现有《劳动保障监察条例》中规定的违法行为的,如安排女职工从事矿山井下劳动,安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业,安排未成年工从事矿山井下、有害有毒等作业的,是只对用工单位处罚?还是对派遣单位与用工单位均处罚?还需要更明确的规定。
劳务派遣公司与用工单位之间承担连带责任的规定,是对劳务派遣行业非常严厉的规范。《劳动合同法》第92条规定:&劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。&《&劳动合同法&实施条例》第35条规定:&用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。&
在《劳动合同法》颁布之前,针对劳务派遣行业的讨论非常激烈,其中反对劳务派遣的一个重要理由就是这种用工制度极易被滥用,致使用工单位通过合法的途径来规避自己本应承担的责任。正是基于这一原因,《劳动合同法》才增加了劳务派遣单位与用工单位承担连带责任的规定;之后的《&劳动合同法&实施条例》将连带责任的规定也适用于用工单位违法的情形。由于连带责任的规定,必然会使用工单位在确定派遣公司时选择实力较强、管理规范的公司,而不会是&报价&最低的(防止出现问题时自己仍然承担责任)。这会促使开办劳务派遣公司时更加慎重,也会淘汰掉一些管理不规范的&皮包公司&。因此,连带责任的规定既是对劳动者权利的有效保障,也是促进劳务派遣行业健康发展的重要手段。
连带责任促进了派遣单位与用工单位对派遣劳动者的权利保障,如果派遣劳动者因职务行为造成他人受损害的,派遣单位与用工单位谁来承担责任?从典型雇佣关系来看,雇主应当对雇员造成的损害承担无过错责任;在劳务派遣关系中,雇主责任却不好区分。劳务派遣单位是法律意义上的用人单位(雇主),对选派劳动者有其责任;但派遣员工是在执行用工单位指派的任务时对第三人造成损害的,用工单位才对派遣劳动者真正有控制权,因此用工单位来承担责任似乎比较妥当。但从方便受害者追偿来考虑,防止派遣单位与用工单位相互推诿责任,派遣职工在履行职务时对第三人造成损害的,也应当由劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。当然,在内部责任划分上,可以区分用工单位与劳务派遣单位的责任大小来确认其赔偿责任比例。
《劳动合同法》第63条规定:&被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。&从目前劳务派遣的实务来看,同工不同酬恰恰是一个大问题,尤其是在大型国有企业中尤为突出,劳务工成为过去临时工的代替品,堂而皇之的搞起了&差别待遇&。但是,《劳动合同法》第63条的规定却很难在实践中操作。一个原因是同工同酬的举证很难,我国并没有发展出如何认定&相同工作&的标准,审判实务中也鲜有这样的判例。其次是有些单位虽然对劳务工和正式工的基本工资相同,但福利待遇方面却相差甚大,甚至远远超过基本工资,这是目前规避同工同酬原则的主要做法。第三是国有企业、事业单位中尚存在编制内外的区别,编制内员工由政府财政保障,而编制外的派遣工则是直接与单位根据合同确定工资,这种情况下的&同工不同酬&则是制度造成的。
从上述原因来看,仅仅依靠《劳动合同法》上原则性的条款来解决同工不同酬的问题很难。除了原则性的规定外,还需要民事证据规则的支持,如解决派遣劳动者与用工单位之间的举证责任问题;细化同工同酬中&相同工作&、&相同工资&的认定标准;废除制度上的同工不同酬问题。此外,强化劳务派遣职工的集体谈判和协商权,是解决同工不同酬问题的一个重要方式,这就要求方便派遣职工加入工会,并且工会对正式职工与劳务派遣工要一视同仁。
在产品生产的周期越来越短、经济波动性越来越强的背景下,劳务派遣制度无疑是中发展规模最大、也最为迅速的一种新型用工方式。在派遣劳动者权利保护与企业用工自主权之间,《劳动合同法》以及《&劳动合同法&实施条例》中划出了分界线,不仅更好的保护了派遣劳动者的权益,也规范了劳务派遣行业。因此,否定这种用工方式是不明智和不现实的,如何更好让其规范发展才是当务之急。
劳动合同法&实施条例》中涉及劳务派遣的规定):
第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条用工单位应当履行下列义务:
(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。
第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。
第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。
第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
《劳动市场法的改革》,马渡淳一郎著,田思路译,清华大学出版社2006年版,71页&97页
谢增毅:《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示》,/list.asp?unid=3849
刘诚:《论人才派遣立法》,选自《2005年度中国劳动法学研究会年会暨劳动合同立法理论研讨会论文汇编》
新浪网:《肯德基辞退11年老员工,拒不承认存在劳动关系》,.cn/position/zcgs/.shtml
人民网:《徐延格:肯德基找我和解,出乎意料》.cn/GB/2.html
新华网:《一起诉讼改变一项制度 肯德基告别劳务派遣始末》/legal//content_6047298.htm
中央电视台:《我的劳动合同该和谁签?》/program/cbn/239_1.shtml
南方报业网:《跨国企业国企都在钻空子 劳动合同法期待完善》.cn/nfzm/.asp
搜狐新闻:《石科院三次改签劳动合同 42名保安集体上诉》/6310409.shtml
中国人大网:《从三大关键词看&劳动合同法(草案)&的修改》/npc/zt//content_348538.htm
南方报业网:《跨国企业国企都在钻空子 劳动合同法期待完善》.cn/nfzm/.asp
新浪新闻:《众多企业以劳务派遣方式集体规避新劳动法》, .cn/c//.shtml
《劳动市场法的改革》,马渡淳一郎著,田思路译,清华大学出版社2006年版,87页
DIRECTIVE /EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL ON TEMPERARY AGENCY WORK http://www.euro-ciett.org/fileadmin/templates/eurociett/docs/position_papers/2008_AWD/Agency_Work_Directive_final_-_EN.pdf
·&&& 14:20:42
·&&& 23:17:17
·&&& 23:21:14
·&&& 13:15:38
·&&& 23:22:23
为劳动者传达使用、专业、有趣的法律信息,以及提供相应的法律在线咨询服务
请输入您的问题,祝您的问题早日得到解决!

我要回帖

更多关于 普通单位从事劳务派遣 的文章

 

随机推荐