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注册会计师考试《经济法》每日一练：诋毁商誉行为
    摘要：多选题 以下行为中，构成诋毁商誉行为的有（ ）。 A.散布竞争对手产品含有有毒物质的虚假事实 B.散布竞争对手即将破产的虚假事实 C.散布竞争对手总经理吸毒的虚假事实 D.散布竞争对手经常拖欠货款的虚假事实...
　　以下行为中，构成诋毁商誉行为的有（　）。
　　A.散布竞争对手产品含有有毒物质的虚假事实
　　B.散布竞争对手即将破产的虚假事实
　　C.散布竞争对手总经理吸毒的虚假事实
　　D.散布竞争对手经常拖欠货款的虚假事实
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14:19:42　来源：人民法院案例选（2015年第1辑）　浏览次数：0
陈某某损害商业信誉案---虚假新闻报道构成损害商业信誉罪的认定
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地址：成都市高新区天府大道天府二街138号蜀都中心1号楼19楼商业诋毁行为
书名： 经济法（第三版）（21世纪法学系列教材；教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖））
书号： D1786ISBN： 978-7-300-09178-5作者： 潘静成 刘文华印次： 3-3开本： 16包装： 平字数： 658 千字定价： ￥45.00出版日期：
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商业诋毁行为
金蝶软件（中国）有限公司诉北京用友软件股份有限公司、国际金融报社侵犯商业信誉纠纷案
(参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第626号民事判决书。来源：北京法院网。)
――商业诋毁行为
【案情介绍】金蝶软件（中国）有限公司（以下简称金蝶公司）与北京用友软件股份有限公司（以下简称用友公司）均系经营计算机软件等相关业务的企业。日至日，金蝶公司先后取得7项/3系列计算机软件著作权登记证书。日及9月28日，金蝶公司在计算机软件相关的核定服务项目第42类、第9类取得第1450432号、第1427920号“3”商标注册证。2000年12月至2001年3月，金蝶公司在《佛山日报》、《经济日报》、《计算机世界》等二十余家报刊、杂志上以多种方式宣传其3系统、3ERP、金碟/3等称谓的企业管理类计算机软件产品。国际金融报社于日在其出版的《国际金融报》第5版，刊登署名本报记者李某、题为《用友借资本造ERP声势，角逐国际市场尚需时日》的文章，该文引文之后以4个小标题划分为4部分。文章引文为：“国内财务软件的龙头企业用友软件在5月份发行价创记录引起轰动效应后，又凭借其全新的NC（新世纪）管理软件造出新一轮声势。借参加用友管理软件新产品暨应用解决方案上海巡展之机，北京用友软件股份有限公司总经理郭新平接受了本报记者的采访。”该文第一部分小标题为“3就是ERP吗？”，下文为：“几乎是一夜之间火透财务软件界的ERP其实是个全新的概念，一时间金蝶、用友、速达等原先一些主要的财务软件公司纷纷参与‘革新’，此次用友新推出的NC也少不得以此作为卖点。但其实此前国内在这一领域的积累近乎为零，难怪有业内人士评论，中国还没有真正的ERP。郭新平对此颇有些不服气，他随意抬出了一个竞争对手作例子：‘3就是ERP吗？’郭新平随即又解释道，ERP只是管理软件发展过程中的一个阶段，并不能完全代表管理软件。但他显然对用友自己的NC软件颇为自负:‘在NC诞生之前，说中国没有真正的ERP或许有些道理。’郭新平的观点与代理金蝶软件已有5年的番禺羊城财务工程技术公司韦总经理不谋而合:3由进销存管理、财务管理和生产管理三大块组成，比起以前的财务软件进步了许多，但它仍不能对企业进行全系统的资源管理，仍不是真正意义上的ERP。郭新平表示，所谓的ERP是指企业资源计划，而他们进行仓储、成本控制的MRP2生产管理计划，还有企业经营资源管理的CRM等都已超出了ERP的范畴。NC还建立了独立的数据库管理中心，可以说，NC已经超越了ER。生产商们叫卖得固然热闹，但多少有些一厢情愿。现实的情况是，碍于管理技术、管理水准上的限制，国内中小企业对ERP的需求并不充分；另一方面，SAP、Oracle、SSA等国外巨头也对这一领域虎视眈眈。在如今结算体系差异和财务部许可证保护已不复存在的情况下，如果厂商不重视研发，没有在原来财务软件基础上形成技术增值，ERP难免不会陷入价格战和口水战。”该文后续3部分的3个小标题分别为：“IT航母借力资本市场”，“出口瞄准国际”，“软件大业谁能成就”。国际金融报社在发表涉案文章前并未征得被采访者郭新平的同意。涉案文章并非是对郭新平的专访，而是国际金融报社记者利用采访素材所撰写的其对中国软件业的一篇综述性文章。一审法院依照《反不正当竞争法》第14条、第20条第1款和《民法通则》第134条第1款第9项，判决如下：（1）用友公司于本判决生效之日起，立即停止捏造、散布虚伪事实损害原告金蝶公司商品声誉的侵权行为。（2）用友公司在《国际金融报》上刊登更正声明，消除影响，内容须经本院审核。逾期不执行，本院将公布判决主要内容，所需费用由用友公司承担。（3）用友公司赔偿金蝶公司经济损失人民币10万元。（4）国际金融报社不得再次刊登《用友借资本造ERP声势，角逐国际市场尚需时日》一文。（5）驳回金蝶公司其他诉讼请求。金蝶公司及用友公司均不服一审判决，提起上诉。二审法院认为一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，判决如下：（1）撤销北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第5863号民事判决。（2）驳回金蝶软件（中国）有限公司的诉讼请求。【法律问题】1商业诋毁行为及其法律规制。2商誉权的界定及保护。3关于本案。
【法理分析】
（一）商业诋毁行为及其法律规制商业诋毁行为也称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商业诋毁行为的特征主要是：（1）商业诋毁行为是经营者从事的不正当竞争行为。只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才是不正当竞争行为，而非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁行为则是一般的名誉权侵权行为。新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量批评失当，甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者的，应当认定为一般的侵害名誉权的行为，而不是商业诋毁行为。（2）商业诋毁行为的主观方面主要是故意，但并不排除过失。经营者实施商业诋毁行为，主要是为了实现削弱竞争对手的市场竞争能力的目标才通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段来损害竞争对手的商誉，因此大多数从事商业诋毁行为的经营者都是故意的。但当捏造虚伪事实与散布虚伪事实的主体不是同一主体时，散布人主观上没有故意而是因过失散布虚假事实时，根据过错原则，也不能免除责任。因此，过失也可以构成散布虚假事实的商业诋毁行为。商业诋毁行为和引人误解的虚假宣传行为是不同的，商业诋毁行为不是对自己的产品或服务进行虚假的或欺骗性的陈述，而是对他人的企业、产品、服务或工商业活动传布虚假的信息。当然，实务活动中也不能排除商业诋毁行为和引人误解的虚假宣传行为的竞合。（3）商业诋毁行为主要表现为捏造、散布虚伪事实对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低。经营者对竞争对手商誉的诋毁针对的可能是产品的制造过程，产品或服务对特定目的的适用性，商品或服务的质量、数量或其他特征，也可能是商品或服务提供或供应的条件，产品或服务的价格或其计算方式等。针对竞争对手的虚假的或没有根据的陈述，会具有损害商业信誉的后果。（4）商业诋毁行为可能或已经造成竞争对手商誉的损害。经营者从事商业诋毁行为所从事的虚假的或没有根据的陈述并不需要实际地损害竞争者的信誉，因为禁止损害信誉的有效保护是免除任何实际的或可能的损害或损害信誉的陈述方式。我国《反不正当竞争法》虽然规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，但其没有规定商业诽谤行为的行政责任，实际上是把这种行为作为民事侵权行为对待的，将该行为视为侵犯名誉权的一种特殊形式。商业诋毁行为的受害人可以根据《反不正当竞争法》第20条的规定来要求侵权人承担民事责任，即经营者实施商业诋毁行为，“给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损害难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。由于商业诋毁行为是对经营者商业信誉的侵害，因而，还可以依据《民法通则》的有关规定要求侵权人承担其他的民事责任。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”人民法院在审理案件时，还可以依据《民法通则》的规定，要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响和赔礼道歉。另外，我国《刑法》第221条规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。
（二）商誉权的界定及保护商誉是一个古老的概念，早在1620年，英国法院就在判例中将商誉定义为“顾客的友善看法和惠顾”。因此，商誉是人们对经营者本身及经营者提供的商品或服务的一种总的积极的社会评价。(参见种明钊主编：《竞争法》，187页，北京，法律出版社，2005。)商誉权是指商誉主体依法对其创造的商誉享有专有权而不受他人非法侵害的权利。就总体而言，商誉权作为一种民事权利，已为法学界所认同，但该项权利究竟归类于何种权利范畴尚存有争议。从权利本体内容来看，商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与主体相联系而存在，是企业特殊人格形象的表现；财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉，具有相当的财产意义。在商誉权的保护问题上，我国主要通过《民法通则》和《反不正当竞争法》来进行保护的，只是《民法通则》缺乏相应的明确规定，而《反不正当竞争法》关于商誉侵权的法律规定又显得有些单薄。我国台湾地区也将商誉侵权视为违反公平交易的不正当竞争行为。在商誉权的国际保护领域，目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定，并将其纳入到知识产权法律体系之中。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为包括“在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权利。1993年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5条以巴黎公约的相关条款为依据，规定了诋毁商誉的不正当竞争行为：凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动，尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法，应构成不正当竞争行为。与商业混淆行为一样，这种损害商誉的做法可以出现在比较广告之中、产品促销活动之中，也可以发生在工商活动中，例如与分包或供应商有关的活动当中。但是与混淆行为不同的是，典型的误导混淆行为是关于某人自己产品或服务的说法，为使消费者对自己的产品或服务产生虚伪的印象，而并不直接针对竞争对手。损害商誉的行为则是直接针对竞争对手的产品或服务或其他工商业活动。(参见吴汉东：《论商誉权》，载《中国法学》，2001(3)。)
在英美法系国家，商业诋毁行为属于侵权法的范围，并从保护名誉侵权的“诋毁之诉”发展为保护商誉侵权的“仿冒”之诉。而在美国，有关商誉权的保护，除普通法上的仿冒之诉外，还有竞争法上的保护。例如，1914年发布的《联邦贸易委员会法》第5条规定，当商业中的不公平竞争行为与公众利益极为相关，委员会应当对当事人发出起诉书。在大陆法系国家，通过反不正当竞争法来规制商业诋毁行为是比较通行的做法。例如在德国，1909年的《反不正当竞争法》第14条规定，以竞争为目的，对他人的营利业务、企业主或企业领导本人、他人的商品或工业给付主张或传布构成损害商业企业和业主信用的事实者，只要无法证实这些事实的真实性，则应向受害人赔偿已产生的损害。受害人也可以请求停止主张或传布这些事实。第15条规定，对他人的营利业务、企业主或领导人本人、他人的商品或工业给付恶意主张或传布构成损害商业企业的违背真实的事实者，应被科以最高为1年的徒刑或罚款。
（三）关于本案(法院的判决理由参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第626号民事判决书。来源：北京法院网。)本案一审法院认为，根据反不正当竞争法的规定，经营者在经营活动中，不得捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商品声誉，否则，其行为构成不正当竞争。金蝶公司的3或读音为“3”的/3软件产品已为公众所认知。因金蝶公司上述计算机软件的使用功能均表现为企业管理、商业贸易、制造业管理等企业资源管理性质，而ERP作为企业资源管理类别计算机软件的通用名称已为计算机软件行业所共知，故金蝶公司的上述计算机软件为ERP产品。用友公司利用媒体捏造并散布贬低金蝶公司商品性能的虚伪事实，损害金蝶公司的商品声誉，其行为违反了我国反不正当竞争法的相关规定，构成不正当竞争，应当承担停止侵权行为、消除影响、赔偿损失的侵权责任。国际金融报社未实施不正当竞争行为，不应承担相应的法律责任，但不得再次刊登本案涉及的相同内容的文章。用友公司应承担的经济赔偿数额，根据其实施侵权行为的次数、后果以及可能给金蝶公司造成的实际损害等情节酌情予以确定。本案二审法院认为，根据《反不正当竞争法》的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据《民法通则》的规定，法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害法人的名誉。本案争议文章的内容，应以该文的文字表达并结合上下文的含义完整理解。文章第一小标题下第一段写道“……难怪有业内人士评论，中国还没有真正的ERP。郭新平对此颇不服气，他随意抬出了一个竞争对手作例子：‘3就是ERP吗？’”结合上文理解，“3就是ERP吗？”表达的意思应是中国已经有ERP的例子。在这里将这句话作肯定性理解则更符合本处文字的整体含义。下一段提到“在NC诞生之前，说中国没有真正的EPR或许有些道理。”结合上文，此处说中国没有ERP的，应当是前段所提到的“业内人士，故文中主要表达了郭新平对自己产品的赞扬，而不是针对金蝶公司产品的贬损，亦不存在对金蝶公司商业信誉的贬低。同样，没有证据表明用友公司及国际金融报社存在损害金蝶公司利益及名誉权的主观故意。纵观全文，郭新平虽对3产品有所议论，但尚不能准确给出其故意贬低、毁损金蝶公司产品之结论。涉案文章本身不足以造成用户对金蝶公司3产品的功能、用途的误解。金蝶公司认为用友公司的行为影响了金蝶公司经营管理和财产收益，但没有提供文章发表给其造成损害后果的证据，其相关上诉请求，本院不予支持。综上，用友公司并未捏造、散布虚伪事实，损害金蝶公司的商业信誉、商品声誉，也并未损害金蝶公司的名誉，故不构成对金蝶公司的不正当竞争及名誉权的侵害。用友公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。金蝶公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不应支持。关于本案，由于商业诋毁行为是具体的侵权行为，可从侵权行为构成要件的角度，即行为的不当性、行为主体的主观过错状态、损害结果、行为与损害结果之间的因果关系进行分析。因此，本案在认定诋毁商誉行为应注意须考虑以下几个问题(参见吴汉东：《论商誉权》，载《中国法学》，2001(3)。)：第一，关于侵权主体。诋毁商誉行为的主体应是经营者，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人，而非经营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为则只能构成一般侵权行为而不能是不正当竞争行为。在我国的司法实践把握的一般规则是，新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，主要内容失实，损害其名誉的；或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当，如定性错误、乱下结论，致经营者名誉受到损害的，构成对名誉权的侵害，应按照侵害他人名誉权处理。消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。由于新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系，不互为竞争对手，不是诋毁商誉权行为的合格主体，因而本案中的国际金融报社无论是否侵犯原告的名誉权，均不构成不正当竞争行为。第二，关于侵权违法行为。诋毁商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采用不正当说法，损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释，凡是对某企业的产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法，都是违反公平竞争原则，损害他人商誉的行为。目前，我国《反不正当竞争法》第14条所规制的诋毁商誉的行为，仅是采取虚假说法的行为，而不包括不当说法的行为。相比较而言，示范法对诋毁商誉的行为，作了范围更为宽泛的解释，因而对商誉权的保护也就更为有力。第三，关于侵权损害事实。诋毁商誉权的损害事实，是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低，并由此造成了商誉的实际损害。本案一、二审法院之所以作出不同的判决也在于对行为所造成的损害后果有不同的认识。
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新闻媒体损害商业信誉犯罪问题研究——以陈永洲案为例.pdf 34页
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专 业 学 位 研 究 生 学 位 论 文
新闻媒体损害商业信誉犯罪问题研究
论文题目 （中文）
——以“陈永洲案”为例
MediaUnderminestheCredibility of
论文题目 （外文）
BusinessCrime Study
研 究 生 姓 名
专 业 学 位 领 域
校内导师姓名、职称
校外导师单位、姓名
论文工作起止年月
2015年4月至2016年4月
论 文 提 交 日 期
论 文 答 辩 日 期
学 位 授 予 日 期
校址：甘肃省兰州市
原 创 性 声 明
本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行研究所
取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，
均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体
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均已在文中以明确方式标明。
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论文作者签名：
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□不宜公开，已在学位办公室办理保密申请，解密后适用本授权书。
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新闻媒体损害商业信誉犯罪问题研究
——以 “陈永洲案”为例
随着信息技术的迅猛发展，新闻媒体行业也迎来了一个崭新的时代。广播媒
体、电视媒体、网络媒体等多种现代媒介形式应运而生，这极大的推动了我国社
会主义建设的文明程度。但是，新闻媒体之间的竞争也更加激烈，个别
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360告“每经”：法人名誉权案还是商誉权案
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魏永征（1941-）：本名魏庸徵。原上海社会科学院新闻研究所研究员、教授，年任《新闻记者》杂志社法人代表、主编，年任香港树仁大学专任教授，2003年起任中国传媒大学传媒法和政策专业博士生导师、媒介法和政策研究中心总顾问，2010年起任汕头大学长江新闻与传播学院教授、讲座教授。主要著作有：《被告席上的记者——新闻侵权论》（1994）、《新闻传播法教程》（、四版）、《大众传播法学》（2006）等。魏永征最新文章
　　【财新网】（专栏作家 魏永征 特约作者 白鸥）作者附记:近日，上海第一中级人民法院对360公司起诉《每日经济新闻》侵害名誉权一案作出终审判决，《每经》的上诉事由缺乏必要的事实和法律依据，不予采信。而150万元的赔偿金额，兼顾惩罚和补偿，具有合理性。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。以下是2014年一审判决后我与学生合写的文章，现授权财新网重新发布。
　　日，北京有限公司（简称360）起诉《》(简称“每经”)侵害名誉权一案在上海市徐汇区人民法院一审宣判。法院判定“每经”报道构成对360名誉权的侵害，除判令被告方面道歉、停售刊载涉案报道的报纸、删除网上涉案报道以外，引起舆论关注的是赔偿金额高达150万元。据报道有法律界人士认为：这在中国的名誉权纠纷案中创造了最高的赔偿金额记录。
　　没有见到法院方面对于赔偿金额的具体解释。不过，10月上旬最高人民法院发布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的第11条，可以就此作出一定注释。这条规定是：
　　“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持。”
　　在这件司法解释草稿中，此条曾列有“”的标题。由于司法解释不能设置法律尚未规定的权利，所以正式文本没有“商誉权”一词，但是在法理上仍然可以认为是关于商誉利益的规定。以商誉利益救济为视角，可以解释一些企业名誉权遭受损害后的高额赔偿。
　　案情简述
　　本案起因是日，《每日经济新闻》用了近5个整版篇幅发表题为《360黑匣子之谜——奇虎360“癌性”基因大揭秘》的报道。该报道称，360公司旗下产品安全卫士与360浏览器存在侵犯用户隐私问题，指“360现象对互联网秩序产生严重的破坏力，更是对整个社会产生‘癌性浸润’”。2月27日，360就此向法院提起诉讼。而在2013年7月，“每经”又发布了《360棱镜门》系列报道，称“360涉嫌窃取国内安全级别极高的证券金融行业用户隐私”。这些文章引起很大反响，360公司也被推至舆论的风口浪尖。报道还引起业内人士讨论，有人认为这些文章对于广大不具备专业知识的用户而言，或许是有益的，可能会提高他们的安全防卫意识，也有人认为这些报道本质上“是一场打破现有格局与维护现有格局的剧烈较量，一场挑战与反挑战、垄断与反垄断、创新与反创新、颠覆与反颠覆的两大阵营之战”。
　　360方面诉称，《每日经济新闻》的报道内容虚假失实。“每经”用匿名作者采访匿名人士的方法，没有事实依据，也未对360进行任何采访，其内容“涉嫌诋毁抹黑360公司及产品”，损害了360公司和产品的商誉，索赔5000万元。
　　法院曾于日颁发禁令，禁止“每经”再有诋毁360形象的行为。
　　法院一审判决认定，“每经”相关报道中带有强烈的主观感情色彩和尖锐的攻击性，已经明显超出了新闻媒体在从事正常的批评性报道时应把握的限度，有违新闻媒体在从事舆论监督时应有的客观中立立场，存在明显的主观恶意，对360的商业信誉和产品声誉造成不良影响，构成对360名誉权的侵犯，遂作出上述判决。
　　宣判后，“每经”发布“严正声明”，认为“在涉案报道中对360软件技术问题和不正当竞争问题的质疑和批评，具有事实依据，虽用词激烈，但不属恶意侵权”，宣布已就本案提起上诉。
　　本案尚待二审。“每经”上诉是否会得到支持？一审判决是否获得维持抑或有所改变？需经二审判决。本文只是就本案涉及的商誉损害及其救济等问题作一些阐述。
　　争议的核心：商誉损害
　　本案一审判决指被告的报道对原告的商业信誉和商品声誉造成不良影响，构成对原告名誉权的侵害。这里说的“商业信誉、商品声誉”便是我国现行法律对于“商誉”的表述。通俗说，商誉（goodwill）就是经营者在经营过程中形成的顾客或用户对它的产品和服务的质量、性价比、经济实力、发展预期等等的综合社会评价。商业信誉对于商品声誉是一种包容关系，商品应作广义理解，包括经营者提供的产品和服务，商业信誉则是包含了经营者的商品声誉在内以及其它各方面有关评价。商誉权就是经营者的商业信誉和商品声誉不受非法贬损的权利。
　　理论上普遍认为商誉权不能等同于法人名誉权。除了法人包含了机关、社团、事业单位等多种权利主体，而商誉权的主体只能限于企业等经营者之外，更重要的是，良好的商誉由于体现了经营者与顾客（用户）之间形成的的一种稳定的友好和信赖关系，会给经营者带来长期的超额的经济收益，例如无论是它的产品和服务还是自身，在市场上都可能获得高出同行业平均水平的估价而实现销售，也就是人们通常说的品牌效应。所以理论上公认商誉并不是单纯的一项人格权，而是兼有人格权和财产权的双重内容，是经营者的一项无形资产。我国在财务会计工作中早就承认商誉的存在，从上世纪90年代起，财政部多次在有关财会制度的文件中把商誉列为企业的一项无形资产，也有一些企业对自身的商誉作出价值评估。
　　不过在民法及侵权法中，商誉权一直没有得到明确规定，所以商誉权尚不能得到全面保护。
　　我国法律保护商誉的现状
　　我国最早体现保护商誉的法律规定是1993年《反不正当竞争法》第14条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这是针对市场竞争主体之间的纠纷所作出的规定，就是说，损害商誉的行为人只能限于同行竞争者，而不能适用于非同行的诸如新闻媒体、消费者、其它社团和事业单位等主体与经营者之间的类似纠纷。360这个案件，起初原告是以不正当竞争纠纷起诉的，但被告是新闻媒体，与360并不存在同行竞争关系，所以后来把案由变更为名誉权纠纷。
　　1997年《刑法》设立侵犯商业信誉、商品声誉罪，其第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其它严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这条罪名的主体要件是一般主体，超越了《反不正当竞争法》只限于同行竞争的限制，而刑事制裁对于侵犯商誉行为无疑具有更大的威慑力，但是受害人很难从中得到经济利益的充分救济。例如本世纪初发生以当众砸碎多台双菱牌空调机然后予以报道而构成侵犯双菱公司商业信誉、商品声誉罪的案件，四名犯罪人（其中一名新闻记者）分别被判有期徒刑并处罚金。但是据估计双菱公司商誉损失数以百万计，数万元罚金不足以抵偿，何况罚金并非赔偿，不是给付受害人的。
　　另外，这两条规定的都是“捏造、散布”，即在主观上必须出于故意；而不能涵盖出于过失传播了虚伪事实而有损特定经营者商誉的行为。
　　360案以名誉权纠纷案由审理，反映了现行民法制度还是把商誉从属于法人名誉权的实际情况。这种处理方式有《民法通则》关于法人名誉权的规定作为依据，此外最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9问也规定“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权”。可见新闻媒介如果传播损害有关企业的商业信誉和产品声誉的内容，应承担相应的侵权责任。这是一项有效的救济方式。
　　但是这种方式非但在理论上同商誉具有人格权和财产权双重性的特征存在距离，而且在实际救济手段中也存在缺陷。1998年“解释”第10问规定：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”这就把商誉受损带来的其他各种潜在利益的损失完全排除在外。好比360商誉如果确实受到非法贬损，一些用户在看到相关报道后可能会拒绝或卸载360的软件，由此会带来产品销售收入和广告收入的减少，这些还是可以计算的，但是从长远来看，360的产品和服务会在市场竞争中居于不利地位，还会减少交易机会，增大营销成本，影响与各方面合作融资的能力，阻碍企业的进一步发展，诸如此种无法用客户退货、解除合同来衡量的损失，又如何得到救济呢？
　　《反不正当竞争法》还有以侵权人藉侵权获得的利润来确定赔偿金额的规定，这个原则也载于《侵权责任法》，但是显然不能适用于像以新闻报道贬损商誉这样并非通过侵犯他人商誉来牟利的侵权行为。
　　事实上，在企业名誉权纠纷中，一直有突破上述规定而判令侵权人支付较高赔偿的案例，所谓赔偿150万元创造了名誉权纠纷赔偿最高纪录的说法并不确切。在上世纪末有四川成都恩威公司（洁尔阴）诉《四川经济日报》名誉权纠纷案，法院终审判决被告赔偿500万元，这可以认为是考虑到洁尔阴这个著名品牌的商誉损失而判处的赔偿金额。本案判决被告赔偿150万元，也是同样的思路。
　　有人认为对于企业也可以适用精神损害赔偿，借以补偿商誉损失，这是不对的。法人不能请求精神损害赔偿，以往已有司法解释明确规定。精神损害赔偿是为平复被侵权人遭受侵害后产生的精神创伤而设置的救济手段，企业法人不会产生精神痛苦等创伤，所以商誉损害赔偿与精神损害赔偿是不同性质的概念，不能通用。
责任编辑：张帆 | 版面编辑：刘潇
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