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被控非法吸收公众存款4300万为何最终宣告无罪？
欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论第三群（一群、二群已满额），由于群人数已超100，需要手动邀请入群，欲入群者请先添加本人微信号hftjctjh文书摘取者：浙江大公律师事务所 && & & & & &马阳杨当事人信息公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。被告人孙某某，女，日出生于吉林省长春市，汉族，大学本科，公司财务负责人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于日被南宁市公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。辩护人李奕君，广西桂兴律师事务所律师。辩护人孙某甲，男，日出生，汉族。系被告人孙某某父亲。审理经过南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（号起诉书指控被告人孙某某犯非法吸收公众存款罪，于日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员蓝仁钟出庭支持公诉。被告人孙某某、辩护人李奕君、孙某甲到庭参加诉讼。本案审理中，由公诉机关建议，本院决定延期审理；又经广西壮族自治区南宁市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。一审请求情况公诉机关指控，广东某某租赁服务有限公司南宁分公司（下称南宁分公司）成立于2011年4月，前身是广东某某健康产业连锁经营管理有限公司南宁分公司，其总公司是广东某某租赁服务有限公司（下称广东某某公司），总公司法定代表人是蒋某某（另案处理），南宁分公司负责人是贾某某（另案处理），财务负责人是被告人孙某某。广东某某公司先后在深圳等地成立18家子公司及广西等多省市成立62家分公司和3家海外子公司。其非法吸收公众存款其的模式主要是通过召开推介会、发布广告、发放宣传资料及图册等途径向社会不特定公众展望公司的发展前景，在未经有关部门批准的情况下，以广东某某公司、广东某实业投资有限公司等公司名义，与客户签订《会员制消费合同》、《区域合作合同》等协议，承诺年息16%至30%不等的高额回报吸引中、老年人投钱到该公司加盟开汽车租赁体验店、办理会员消费卡、代理形象大使、投资公司开发老年人山庄等，非法吸收广大社会公众的资金。被告人孙某某在南宁分公司担任财务负责人期间，在蒋某某的委派和贾某某的指使下，主要以收取现金的形式多次、大量收取被害人的投资款等款项，并通过银行转账及现金的形式交给蒋某某。据统计，被告人孙某某负责南宁分公司财务负责人期间，某某南宁分公司变相吸收被害人各项款项合计4，351.84万元。公诉机关在庭审中出示的证据有：接受受理刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、《企业营业执照》复印件、电脑咨询单、银行查询资料、收据等书证，证人蒋某某、周某某、唐某、韦某证言及韦某的辨认笔录，被害人谢某某、关某某、蒙某某、朱某某、廖某某、曾某某、黄某某、于某某、庞某某陈述，被告人孙某某的供述和辩解及辨认笔录等。公诉机关认为，被告人孙某某作为单位财务负责人，协助非法变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款的规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人孙某某对指控无异议，自愿认罪。一审答辩情况辩护人李奕君发表辩护意见认为，本案事实不清、证据不足：1、本案应认定为单位犯罪但公诉机关未作指控，仅作自然人犯罪指控与事实不符。2、孙某某在这一单位行为中，不是直接负责的主管人员或其他直接责任人员，作用小：（1）其仅领取固定工资，无任何绩效工资；（2）其不是公司的财务负责人，仅是一名财务人员，按指令执行资金中转的工作，作用消极；（3）孙某某任职时间仅一年余，其任职前后公司一直进行着相关业务、正常经营。3、本案有部份被害人将得到的返利、顾问费再投入、以旧收据更换新收据等情形，指控未扣除向客户支付返利、顾问费及已消费的消费卡的数额等，仅简单地以收据总额认定涉案金额，事实不清、证据不足。辩护人孙某甲发表辩护意见认为，本案事实不清、证据不足：1、被告人不是公司的财务负责人，主观上没有犯罪故意，未获取任何利益，其只是领取月薪，之后按正常手续离职并办理了工作交接手续，指控其犯罪与事实不符；2、本案应是涉嫌单位犯罪，而指控的数额事实不清、证据不足。本院查明经审理查明：广东某某租赁服务有限公司成立于2008年9月，企业性质为台港澳与境内合资的有限责任公司，法定代表人是蒋某某（由广东省司法机关另案处理）。广东某某租赁服务有限公司南宁分公司成立于2011年4月，是广东某某租赁服务有限公司在南宁市注册成立的分支机构，工商注册的负责人是韩某某。另有广东某某健康产业连锁经营管理有限公司南宁分公司于2007年成立，2011年8月注销，负责人是贾某某；南宁某某租赁服务有限公司于2009年9月成立，工商注册法定代表人为蒋某某。广东某某公司规定有让客户购买公司消费卡以吸收成公司会员，再定期向客户会员发还顾问费，及让客户投资与公司进行合作经营，在期限内还本付息的经营模式。南宁分公司按以上二模式，由其公司贾某某、刘某（二人均未到案）等多名市场部门工作人员，以在公共场所散发宣传资料、组织推介会、向不特定人员拨打电话等多种形式向社会公众介绍、宣传公司经营模式，以吸收社会公众向公司投入钱款。投资客户接受宣传、确定投资方式并向分公司财务人员缴纳投资款后，由南宁分公司业务人员经手办理，投资客户作乙方与甲方广东某某公司或广东某实业投资有限公司签订《会员制消费合同》、《区域合作合同》等协议。协议均约定甲方按期向乙方支付顾问费，或在期限内向乙方还本付息等内容。2009年7月至2012年12月间，南宁分公司以广东某某公司、广东某实业投资有限公司、广东某某健康产业连锁经营管理有限公司、广东某某健康产业超市有限公司、南宁某某租赁服务公司的名义，收取了数百名客户的投资款计60，159，560.00元。被告人孙某某于2009年9月至2011年12月间，是广东某某公司派驻南宁分公司的财务人员。期间，由其经手收取了189名客户的钱款计42，930，960.00元。孙某某收得钱款后经其个人账户转汇蒋某某个人或广东某某公司账户，还经手发放由广东某某公司拨付的客户顾问费、还本付息钱款。以上事实，有下列证据予以证实：1、书证（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证明本案的案件来源。（2）户籍信息，证明被告人孙某某身份情况及其作案时已达完全刑事责任年龄。（3）抓获经过，证明日17时30分许，被告人孙某某因涉嫌在南宁非法吸收公众存款在吉林市九台街某号被派出所民警抓获。（4）《企业营业执照》，证实广东某某租赁服务有限公司，法定代表人是蒋某某。注册资本为7，000万元。股东：蒋某某、康城集团有限公司。（5）电脑咨询单，证明广东某某健康产业连锁经营管理有限公司南宁分公司、南宁某某租赁服务有限公司、广东某某租赁服务有限公司南宁分公司的工商登记事实。（6）银行查询资料，证明被告人孙某某、贾某银行帐户交易事实。（7）证人韦某的辨认笔录，证明韦某署名的收据，合计收款人民币1，365.48万元。（8）收据、某某会员手册、合同、消费卡复印件，反映各被害人与某某南宁分公司签订合同、购买消费卡、交款等事实。2、鉴定意见广西科桂司法鉴定中心司法会计鉴定意见书证实，鉴定人依据经由被告人孙某某、证人韦某签字确认的，由二人开出的收款收据核算，确认2009年7月至2012年12月间，孙某某、韦某以广东某某租赁服务有限公司、广东某实业投资有限公司、广东某某公司等名义开收款收据，收取客户的消费卡、会员消费卡等资金，其中孙某某经手收取189人交资金42，930，960元，韦某经手收取163人交的资金17，228，600元的财务事实存在。广西科桂司法鉴定中心关于《司法会计鉴定意见书》有关数据的说明，证实孙某某经手收取的资金42，930，960元，以所开收款收据或合同所盖印章名称为据进行统计，各公司收款汇总统计为，广东某某公司37，250，800元、广东某实业投资有限公司300，000元、广东某某健康产业连锁经营管理有限公司770，160元、广东某某健康产业超市有限公司4，510，000元、南宁某某租赁服务有限公司100，000元。3、证人证言（1）证人蒋某某证言反映：A、蒋分别任广东某某保健品连锁经营管理有限公司、广东某某租赁服务有限公司、广东某实业投资有限公司董事长。B、广东某某公司经营方式有三种：普通租赁、销售会员卡吸收会员、与当地客房签订区域合作合同合作经营。后二项业务是由公司的市场管理中心多位高管策划设计出来的，由其决策实施。被吸收成会员的客户可按季领取年利率11%至25%不等的顾问费，合作经营的客户公司承诺18个月归还本金，之后按季以营业额的5%至40%领取提成。该二项业务由市场管理中心负责，业务员发展客房得按比例提成。C、市场管理中心有一财务团队，负责全国上述二项业务的资金管理调配及每季的顾问费发放、合作客户的返利。该团队有数名主管及派驻各地的财务，其中南宁是孙某某。该团队直接对其负责，从全国吸纳的钱款大部份经其个人账户流转，也有经公司或团队个人账户流转。每季度各地财务人员会做好发放顾问费及返利的报表，由财务主管、大区总监审核，其批准执行。D、客户投资款除客户投入的真实本金外，还包括了公司历年向客户发放的顾问费或返利但客户未领取而又继续投资的钱款，需经审计、鉴定才能确认。（2）证人韦某证言反映，韦于2008年1月至2012年4月在南宁分公司工作，公司有市场部和超市。公司负责人是贾某某市场部负责人先后有刘某和桑某某，被告人孙某某是总部派到南宁分公司的财务管理人员。其入职公司后先在超市工作，业务是对顾客销售产品。顾客可付现金或用消费卡刷卡，但消费卡如何办理其不清楚，每日的营业情况均上传广东总公司。2012年2月底，其受贾某某指派收取顾客钱款，贾宣布由韦接孙某某收取客户交给公司的钱款。其按贾的指令，以个人名义去银行开立了银行账户，将账户信息告知了贾某某和桑某某。其工作的流程是，由市场部的工作人员将银行存款票据交其，其按票据开出盖有总公司印章的公司收据，并在消费卡上填写相应名字、金额等信息再交市场部人员。其经手收取的钱款计有70多万元，其中的20多万元按贾某某指令取出现金用于发放工资，其余转帐到贾某某提供的蒋某某的银行账户。其每月领取固定薪金1，600元。其在工作时，也有按贾某某、桑某某的指令，将之前孙某某填写的收据再重新按要求开出新的收据。所开收据均已盖有总公司印章或广东某实业投资有限公司印章。其所开收据票面数额计1，458万元，其中绝大部份是换开之前孙某某的收据，其经手收款开收据的只70多万元。所开收据均上交总公司。公司人员交来的之前由孙某某开出的收据交给其，让其按收据上的内容再换开新的收据。孙某某是某某公司广州总部派来管理南宁分公司的财物人员，自月始，由韦某换开之前孙某某所开的临时收据。（3）证人唐某证言反映，唐于2011年7月至2012年2月间在南宁分公司的汽车租赁部工作，分公司总经理是贾某某，业务副经理前有刘某后有桑某某，孙某某是财务负责人。（4）证人周某某证言反映，周于2011年4月由分公司负责人贾某某聘请到南宁分公司工作。分公司设有管理内务的行政部，面对客户开展业务的市场部，管理车辆租赁的汽车租赁部及出售产品的健康超市等部门，有市场总监刘某、行政经理贾某某及其他业务经理等人。分公司发展客户的业务有提成，具体由市场部处理。孙某某是总公司派到分公司的财务人员，公司的收款及发工资等由孙经手，分红返利也由孙某某操作，据说是返利的钱由总公司下发。4、被害人陈述（1）被害人谢某某陈述反映，其于2011年10月从朋友处知道南宁分公司有投资项目，经公司业务副总刘某、业务员梁某某介绍，其了解到与公司合作投资开汽车租赁店有高额回报，遂决定投资。贾保连向其提供了孙某某的个人账户，其由梁某某带同将100万元存入孙账户，梁拿走了银行单据后将一《区域合作合同》交其。到2012年4月，该店一直未开成，其要求退款，由梁陪同到江西省见到了蒋某某与蒋协商但均未得退款。其曾得过一个月的返利5万元。欲与广东某某租赁服务公司南宁分公司共同合作开汽车租赁店，遂分多次将人民币100万元汇入孙某某的账户。（2）被害人关某某陈述反映，其先于2008年6月经自称广东某某南宁分公司的满姓人员、陈令经理介绍，投资13万元成该公司会员。2009年9月增加投资款。后于2011年2月，又由陈令介绍，每投入10万元每年得3万元顾问费，便再投入40万元，将钱款存入名为孙某某的个人账户成公司的兼职顾问，之后案发遂报案。期间其领得顾问费12万元。（3）被害人关某某陈述反映，其经关某某介绍投钱到公司有高返利，遂到公司由公司经理陈某某接待，交公司财务10万元现金办理会员卡，得收据一张，收款人署名韦某。（4）被害人蒙某某陈述反映，其从宣传资料了解到公司业务，到公司时有业务员满某某接待，满向其介绍了投资到该公司有高回报的好处，便与公司签订了合同交了10万的投资款，得返利24，000元，后其继续投资，与公司签订了形象推广大使合同。其先后在南宁分公司投入人民币22万元。其与公司的事务均由满某某及陈经理处理。（5）被害人朱某某陈述反映，经公司的人员杨某某、裴经理经手办理，其投入2万元成形象推广大使，再花18，800元购买了消费卡。日向某某公司交有人民币2万元。（6）被害人廖某某陈述反映，其由公司业务员杨某介绍有高回报，杨与其办理了投入了14万元成了公司的形象推广大使的事项，钱款交到公司财务。（7）被害人曾某某陈述反映，其经公司业务员梁某某介绍有高回报，将89万元投入该公司，钱款交公司财务。（8）被害人黄某某陈述反映，其由公司人员唐某介绍投资有高回报而向公司投资，将28万元汇入孙某某账户，2万元交孙某某。得返利共49，000元。（9）被害人于某某陈述反映，其由公司一唐姓经理介绍投资有高回报而决定投资，由唐带其到财务孙某某处交了35万元现金。其还交了2万元办了一张消费卡。（10）被害人庞某某陈述反映，其由一贺姓经理介绍投资有高回报，向公司投资计45万元，均以现金交公司财务孙某某。5、被告人供述被告人孙某某的供述和辩解反映，被告人孙某某于2009年在安徽亳州某某分公司工作约半年后于同年9月、10月份被派到南宁分公司，至2011年12月在南宁分公司任驻点财务人员，其工作主要是收取客户投资款，再转汇给蒋某某。南宁分公司分有行政部、市场部，贾某是分公司负责人，王昆、刘某是市场部负责人，分公司的财务归总部管理。市场部人员与客户商谈后带客户到其处交款，公司规定其不能接触客户。其收款后开收据加盖总公司印章交客户。其收款后多数以现金存款的形式将款转到总公司法定代表人蒋某某的建设银行账户或总公司财务总监张岩的账户，也有从其工行个人账户汇款的情况。分公司业务不太好，最多时积累了约5个月得50万元汇给蒋某某。给员工发放工资或向客户发放顾问费均须征得总公司同意。其领取月薪3千元，无业务提成，月薪是从广东总部领取。其开出的收据不完全是客户真实交款的反映，开给新客户的收据是真实交款反映，但老客户将应得的利润或返利再作投资款投入，续签合同后将原投入本金与返利金额相加作投资款，其再开出收据交老客户。本院认为本院认为，被告人孙某某虽身为广东某某公司财务人员，但其经手收取客户钱款、发放单位拨付予客户的顾问费、还本付息等行为，均是履行单位指派的职责。公诉机关提供的证据，不能证明孙某某有非法吸收公众存款的主观故意，及直接决定并参与实施犯罪行为，故所指控的罪名不能成立。具体理由如下：首先，证人蒋某某证言与被告人孙某某供述印证证实，孙某某收取客户钱款的经营模式，是孙某某任职单位决定、批准、组织实施的，孙某某作为一名财务人员，未参与关于经营模式的讨论、决定，孙某某履行职责收取客户钱款并将钱款交予总公司，是依照单位财务主管、大区总监审核后，再由蒋某某批准执行，不是孙某某个人行为，不是其个人吸收公众存款。可见，孙某某主观上并没有单独或与蒋某某等人吸收公众存款的共同故意。其次，证人蒋某某、韦某证言、各被害人陈述及被告人供述印证证明，向社会公开宣传、承诺高回报以吸收会员及与公司合作这一经营模式，由市场管理中心策划，蒋某某批准，具体由市场管理中心付诸实施。市场部门业务人员与客户联系作宣传、承诺，与客户签订协议，确定吸收的存款数额，再交由财务人员收取钱款，业务人员还可依工作业绩获得提成。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，同时具备（1）未经有关部门依法批准或借用合法经营形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件，向社会公众吸收资金的，是非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款。而本案中，被告人孙某某个人没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为，不是直接负责的主管人员。孙某某并未具体实施向他人宣传、承诺还本付息或给付回报，以致达成协议、确定存款数额的行为，甚至都未与客户单独接触。因此，孙某某的行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。第三，被告人孙某某收取由业务员与客户确定了的钱款，按单位确定的经营模式及单位与客户签订的协议办理发还顾问费、返利事宜，是受单位指派或奉命实施，其所经手的钱款，亦没有占为己有或参与分赃，其仅是按聘任合同领取固定工资。可见，孙某某处理财务的行为，在整个涉及犯罪的事实中，是一种被动的行为，仅起一定的辅助作用，不宜认定为非法吸收公众存款罪的客观行为表现。综上，公诉机关指控本案是被告人孙某某个人行为，以自然人犯罪指控孙某某犯非法吸收公众存款罪罪名不成立。辩护人关于被告人孙某某无罪的意见可予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：裁判结果被告人孙某某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审判人员审判长张光审判员覃杰人民陪审员黄燕妮裁判日期二〇一四年九月五日书记员书记员李成林
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肖某非法吸收公众存款案
（通过中间人介绍向他人借款行为之定性）
作者：新余市中级人民法院 何强&&发布时间： 21:30:51
　　关键词
　　刑事　 非法吸收公众存款　无罪
　　裁判要点
行为人利用中间人介绍向他人借款，如果借款信息没有向社会不特定对象传播，借款对象属于可控范围内，该行为不宜认定为犯罪。
　　相关法条
1、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条
2、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条
2010年11月至2012年6月间，被告人肖某在经营分宜县景欣时尚宾馆期间，以资金周转为由，通过出具借条等凭证，承诺支付高息、短期内还本付息的方式，先后向钟某、乐某等15人借款1600000元，具体如下：
1、肖某与钟某系普通朋友，2010年10月至2012年7月间，肖某共向钟某借款23万元。月息5分的5万，月息3分的18万；
2、肖某与乐某系普通朋友，2011年1月，肖某以资金周转为由，向乐某借款25万，月息4.5分；
3、肖某通过林锐认识林军，2011年5月至2012年3月间，其因股东退股需要资金等原因共向林军借款60万元，月息5分的200000元，月息8分的300000元，月息1角的100000元；
4、日，肖某通过袁珠生介绍向熊美荣借款2万元，月息1角；
5、日，肖某通过李国全介绍，以景欣宾馆装修需要资金为由向聂兰仔、袁霞借款100000元，月息1角；
6、肖某因雇赖细苟、黄传根为其装修住房及宾馆而欠两人装修款，亦没有支付大理石货款给大理石老板钟茂生，2012年春节前，赖细苟、黄传根去找钟茂生结账，因肖某无力支付，其便要求两人帮忙借款周转下，两人便推荐了钟茂生，日，肖某向钟茂生借款三万，当场支付利息1500元；
7、钟梅根因经常入住景欣时尚宾馆而认识肖某。2012年2月，肖某以做生意周转为名，向钟梅根借款5万元，月息1角，借期一个月，当场扣除5千元利息；
8、日，因钟梅根要肖某归还5万借款，肖某无力归还，便在钟梅根的介绍下，肖某向黄春云借款5万，月息5分，借期三个月，借款用于归还钟梅根的欠款；
9、日，肖某通过袁珠生、袁江勇介绍，以资金周转为名向袁小根借款5万元，借期四个月，口头约定月息4分。
10、日，肖某通过袁珠生介绍向袁江勇借款6万元，借期一个月，月息5分；
11、日，肖某通过李百根介绍，以景欣宾馆装修需要资金为由，向袁红军借款10万元，借期一年，月息五分；
12、日，肖某通过袁珠生介绍向袁建生借款6万，借期一个月，口头约定月息一角，当场支付月息6000元；
新余市中级人民法院审理后查明的事实与一审认定的一致，另查明，上诉人肖某向15名出借人的借款方式如下：1、直接向出借人借款的情形，包括钟某、乐某、林军、赖细苟、黄传生、钟梅根；2、通过中间人介绍借款的情形，包括熊美荣、聂兰仔、袁霞、钟茂生、袁小根、袁江勇、黄春云、袁红军、袁建生。
江西省分宜县人民法院于日作出（2013）分刑初字第111号刑事判决，认定被告人肖某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元。宣判后，被告人肖某不服，向江西省新余市中级人民法院提出上诉。
新余市中级人民法院审理后认为，上诉人肖某没有通过“媒体、推介会、传单、手机短信”等大众媒介向社会宣传，其借款对象也不是社会上不特定人，不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）的规定。原审认定事实清楚，但适用法律错误，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：撤销江西省分宜县人民法院（2013）分刑初字第111号刑事判决；上诉人肖某无罪。
本案的争议焦点为：肖某对外借款的手段是否符合《非法集资解释》所列举的途径；肖某的借款对象是否是社会不特定对象？对此，存在二种意见：
第一种意见认为， 1、肖某的借款宣传方式虽然没有利用司法解释列举的诸如“媒体、推介会、传单、手机短信”等大众媒介，但其通过中间人袁珠生、李百根等人向社会上不特定的对象借款，其本质也是一种变相的宣传方式，符合公开性的特征要求；2、肖某借款的对象不仅仅局限于其认识的朋友，也包括通过中间人介绍的其原先不认识的袁小根、袁江勇、熊美荣、袁建生等人，即其借款对象具有不特定性，属于向社会不特定对象吸收资金，故其行为也符合社会性特征；上诉人肖某的借款行为符合刑法及《非法集资解释》对非法吸收公众存款罪所设立的构成要件，构成非法吸收公众罪。
第二种意见认为：1、肖某直接向钟某等借款之前就认识的对象借款自不用赘述，其通过中间人介绍借款的方式也与《非法集资解释》第一款第二项列举的“媒体、推介会、传单、手机短信”在宣传可能达到的范围存有本质的不同，不符合公开性的要求；2、肖某通过中间人介绍，一对一的向他人借款的对象具有特定性，也不符合非法吸收公众存款对出借人为社会不特定对象的要求。
我们认为第二种意见是正确的。
《非法集资解释》对吸收资金的行为是否构成非法吸收公众存款罪设定有四个条件，理论界一般归纳为：非法性、公开性、利诱性以及社会性。其中公开性和社会性在司法实践中较易产生争议。
1、《非法集资解释》规定构成非法吸收公众存款罪，吸存行为必须“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的方式向社会宣传。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）第二条关于“向社会公开宣传”的认定问题也明确指出：“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。从以上司法解释可以看出，司法解释对公开性的要求是采用“列举+兜底“的方式予以规定的，对于司法解释没有明确的宣传途径，司法实践中该如何认定？我们认为通过对《非法集资解释》和《非法集资意见》的体系解释，可以发现非法吸收公众存款罪所要求的向社会公开宣传的途径，其宣传的对象是社会上的不特定人，宣传可能达到的范围是集资人无法控制的，可能获得该集资信息的受众是集资人事先无法预知的。行为人通过类似途径向社会发出的集资宣传类似于民法上的要约邀请，即任何人只要依据这一要约邀请向集资人发出欲提供借贷的要约，集资人均会与其建立资金借贷关系。
本案中，肖某借款的途径有两种，一种是没有宣传，直接向包括钟某、乐某等之前认识的“亲朋”借款；一种是通过中间人袁珠生、李百根等人向包括聂兰仔、袁霞等之前不认识的人借款。但分析这两种宣传方式，其借款的对象都是特定的，其通过中间人的介绍所指向的借款对象都是特定的一人，且也没有因为其向这些人借款而导致其吸收资金的信息向社会公众二次扩散，不符合“口口相传”的特征。故肖某借款的途径与非法吸收公众存款的所要求的宣传方式不具有同质性，不符合公开性的要求。
二、《非法集资解释》还对认定非法吸收公众存款罪设立有“社会性”要求，借款的对象必须是社会公众，即社会上不特定对象。但对于社会公众的内涵，司法解释并没有给出明确的答案，理论界对这一问题也是莫衷一是。我们认为，在司法实践中，对于判断借款对象是否属于社会公众可以从借款的宣传方式、以及对出借人是否设定准入条件加以认定。如果集资人通过电视、网络、报刊等大众媒介向社会公众宣传，其宣传的对象是不特定的人，任何通过这一宣传媒介获悉该集资信息的人都可能成为集资人的集资对象，集资人对出借人也并无设定相关的借贷准入条件，只“认钱不认人”，那么，集资人的借款对象就应认定为社会不特定人。
通过前面对公开性的分析，我们认为，无论是肖某向朋友借款，还是通过他人介绍向原来不认识的人借款，其借款的对象都是相对特定的，其对可能与其发生借贷关系的人的范围有一个大概的预判，不具有不可预料性和不可控性，其借款的对象不具有不特定性。
综上，上诉人肖某的借款行为在宣传手段及借款对象方面不符合非法吸收公众存款所要求的公开性和社会性，不构成非法吸收公众存款罪。
责任编辑：新余市中级人民法院 研究室
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