王涌：解读《民法总则》中的“非营利法人”
王涌，中国政法大学民商经济法学院教授
3月，《民法总则》通过，将在10月1日正式施行，法人制度有了重大调整，“非营利法人”正式登上历史舞台。同时，“捐助法人”等概念也被提出，涉及基金会、社会服务机构、宗教活动场所等。
从企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人到营利性法人、非营利性法人、特别法人，法人的类型如何划分？
非营利法人包括哪些？捐助法人的设置意味着什么？
《民法总则》现行分类对非营利组织、对公益行业发展有什么影响？
在南都观察和北大法学院非营利组织法研究中主办的“解读《民法总则》中的‘非营利法人’”沙龙上，中国政法大学民商经济法学院教授王涌做了详细的解释。
▌为什么是“非营利法人”这一称呼？
关于法人的分类，大陆法系国家一般将其分为社团法人、财团法人。但是《民法总则》采用的是营利法人、非营利法人。
为了方便了解，首先要明白社团法人和财团法人的区别。
2015年，我所在的中国商法学会向全国法工委提交了一份立法建议书，其中有一个重要的建议，就是将营利法人和非营利法人的分类作为《民法总则》中法人的基本分类。之所以这样建议，有以下几个原因。
一是历史的原因和当下的需要。在《民法总则》之前的《民法通则》中，关于法人是采用了另外四种分类(企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人)。所以在当代中国的立法传统中，就没有社团法人、财团法人的分类。
十八届三中全会上提出了一个重要的政治任务，要通过深化改革，实现从社会管理转向社会治理的创新。其中还指出要大力扶持社会服务机构，非常重要的一个落脚点就在于《民法总则》中关于法人的分类。过去二十年里，已经出现了四种非营利法人(社会团体、基金会、民办非企业(现改为“社会服务机构”)、事业单位)，在立法层面上，需要对它们进行合理的总结，营利法人和非营利法人就是一个比较好采纳的途径。
二是从实际立法的角度考量。虽然社团法人、财团法人是大陆法系《民法典》常采用的传统分类，但是在实际操作中会出现一些问题。比如宗教活动场所。在《民法总则》中，设置了“捐助法人”[1]如果从“捐助法人”的角度，宗教活动场可以被定义为财团法人，原因在于它是因为捐助而存在的。如果再用财团法人的概念来看宗教活动场所，会发现很多场所因为初成立的年代久远，已经追溯不到它的捐助人了。但它也不是严格意义上的社团法人。所以很难分类。
[1]《民法总则》第92条：具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。
三是从比较法的角度来看，英美法系的国家大多也没有采用社团法人、财团法人的分类。比如英国，用一部《公司法》就解决了所有问题[2]，美国稍微复杂点，用《营利法人法》(Model Business CorporationAct，即《公司法》)和《模范非营利法人法》(ModelNonprofit Corporation Act)解决了分类的问题，二者的很多内容是非常相近的。从这个角度来说，我认为提出非营利法人、营利法人的分类是具有合理性的。
[2]《公司法》将公司分为股份有限公司、保证有限公司，后者就为所有非营利法人提供了法人形式。其实可以把《公司法》看作是《法人法》，它分别规定了营利法人、非营利法人。这就把非营利法人的许多重要问题，通过一部《公司法》全部涵盖了，规定得非常细致，立法成本非常低。
中国的《民法典》立法过程中，其实是为非营利法人这一概念奠定了比较好的基础，我们可以再在此基础上制定一部统一的《非营利法人法》，这对未来非营利法人的发展意义非常重要。
▌“非营利法人”的立法问题：层次复杂、出现“空心洞”
之所以还需要一部统一的《非营利法人法》，是因为在《民法总则》大的框架下，有些问题还是没有完善好。
首先是“叠床架屋”的问题，《民法总则》中的非营利法人的层次太复杂了，类型化的功能是封闭性的。现在非营利法人制度涉及四个层次的概念，除了“法人”外，最顶层的是“非营利法人”，中间层是“捐助法人”和“慈善组织”，最底层是事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社会服务机构(民办非企业)法人和宗教活动场所。但严格来说，慈善组织不是法人形态法定主义中的概念。
这就导致了我国的非营利法人中的多层级概念，除慈善组织概念外，均是法人形态的概念，显得格外繁杂。
其次是“空心洞”的问题。现在有四部条例对事业单位、社会团体、社会服务机构、基金会分别做了规定，但是没有对这四种非营利法人类型的内部治理结构加以规制，内部的私法关系也是空洞洞的。
这在实际运转过程中会产生很多问题。比如说关联交易的问题，因为没有规制，非营利法人和它的控制人之间就有可能产生关联交易。比较典型的一个例子就是新东方，新东方创办的时候，是以民办非企业的形式创立的非营利组织，1997年的《社会力量办学条例》规定了民办学校不得分配利润和财产的原则。但在实践中，又出现了“东方教育管理有限公司”，这个公司对新东方学校没有控制权，但新东方学校委托该公司管理其日常教学、后勤等，形成了关联交易，以公司的形式从中产生了利润的分配。所以需要在四个条例之上有一个统一的《非营利法人法》来加以规制。
▲ 电影《中国合伙人》以“新东方”的创立为背景，讲述了几个创始人的故事。
还有一个问题就是非营利法人的类型是封闭的，未来如果出现新的非营利法人形态，会面临尴尬。四种非营利法人形态下，事业单位法人是公办的，民间可以创办的只有三种——社会团体法人、基金会法人、社会服务机构(民办非企业)法人。
三种民间类型是封闭的，这就导致了“宗教活动场所”在这种封闭的、过于细致的类型划分中无法定位。三种类型都不符合它的实际，大量的宗教活动场所无法登记。少林寺的释永信就多次向全国人大提交议案，要求将宗教活动场所登记为法人，但是法律没有提供入口，少林寺最后通过登记成为有限公司的形式获得了法人资格，引来很多争议。
从立法的角度来看，这种封闭的形态就像一面天花板，会抑制民间非营利组织的发展。但是如果以一种开放的形式面对不同类型、功能的非营利法人，就将会在立法上扶持、促进民间非营利组织的发展。这是非常重要的。
好在现在《民法总则》提出了“捐助法人”的概念，宗教活动场所符合条件的，可以登记为捐助法人。这就为全国13.9万的宗教活动场所设立法人提供了法律依据。其实捐助法人就是财团法人。但从法律结构上来说，这又使中国的非营利法人的层次显得更加错综复杂了。
▲ 目前我国关于非营利法人的法律和法规主要有《民法总则》、《慈善法》、《信托法》、《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《宗教事务条例》，形成了较为复杂的法律体系。
▌有“非营利”的公司吗？
如前面所说，其实社团法人中，既可能有营利社团法人，也可能有公益社团法人，后者是非营利的。这可能会给人造成一些混淆——营利法人的形态，可以从事非营利的事情吗？
如果单从字面上来看的话，《民法总则》确实会造成一些误解，因为它截然分开了营利法人和非营利法人。但是要了解，这种确认是从客观的法律特性来区分的，如果你是以公司等形态注册的，目前的法律上来看，就是营利法人；如果是以基金会、社会团体等形式注册的，同理就是非营利法人。
另外还有一个相对主观的区分标准——是否为了公益。在实践中，如果你采用的是公司的形式，但从事的事情是非营利的活动，这个是完全可以的。需要注意的是，用公司的形式从事非营利的活动，必然要出现一个“不可分配利润”的问题。
虽然中国目前只在《民法总则》的“非营利法人”一节中规定了“不分配所得利润”、“不得分配剩余财产”、“近似原则”，但以非营利事业为目的，也可以采取营利法人的组织形式。因为在营利法人的形态下，作为一种许可和权利，本身是有权向出资人分配利润的。但是如果经全体出资人同意，大家都愿意放弃分配利润，从而可以在实际功能上更接近于非营利法人。但是从“形态本质”上来说，依然是营利法人。
另外，《慈善法》规定“慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动”，实质上也表明了营利法人的权利能力范围可以扩展至非营利领域。
▌“非法人组织”概念是《民法总则》的败笔
对于新通过的《民法总则》，我写了一篇文章，其中有一章专门讲了《民法总则》中新创的“非法人组织”概念是一个比较失败的地方。
除了自然人，任何事物只要被法律认可为独立的法律主体，它的本质就是法人。所以法人与法律主体的概念具有统一性，不存在“法人”与“非法人”的中间状态，不存在所谓的“部分权利能力”。
除非采用“法人拟制说”，“部分权利能力”才有可能实现。在法人拟制说的前提下，一个组织被拟制为法人后，只在其目的范围内才被视为法律主体。也就是说，只有在各种具体的法律中，“非法人组织”才能被赋予具体的法律主体资格。比如《合同法》赋予其合同主体资格，《民事诉讼法》赋予其诉讼主体资格……这就不像直接登记的法人组织，一旦获得法人资格，随之获得所有具体的法律主体资格。前者像零售，一个个给；后者像批发。
但是“非法人组织”只能依存于拟制说的逻辑基础上，现实中的法人却具有实体性——一旦登记成立，就是一个不可否认的实体和主体，即使法律可以禁止它在某一个领域作为法律主体参与活动，即使它超越了最初设立的目的范围，也依然是一个法律主体。
这样，有无法人资格的差别就变成了——无法人资格的组织需要其他法律在特定领域单独赋予其主体资格。但是在实践中，除了权利和责任的法律推理上略有差别，非法人组织与法人并无实质差别。因为非法人组织常常能在特别法的规定下，获得与法人同样范围的权利能力。
具体到《民法总则》中，关于“非法人组织”的规定存在着明显的名实不符的矛盾，虽然名为“非法人”，实际上却有了法人的全部特质。
首先，“非法人组织”是规定在第三章法人之后，列为第四章，该章最后一条规定：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。”第三章第一节是法人的一般规定，该条实质上规定“非法人组织”可以适用法人的一般规定。
其次，在第五章民事权利中，规定“民事主体依法享有物权”之后，又有法条分别说明民事主体享有债权和知识产权，民事主体包括非法人组织(第2条“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，该条已经认定“非法人组织”是民事主体)，所以，“非法人组织”的权利能力范围与法人完全同一。
再次，在行为能力上，第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”。第105条规定了非法人组织的对外代表机关。显然，它具有完全的行为能力。
最后，《民法总则》规定“非法人组织应当依照法律的规定登记。”如果登记也是非法人组织成立的前提，那么也与法人一致。
非法人与法人不仅相差无几，《民法总则》中关于“非法人组织”的概念还会挤压真正的“非法人组织”的法律空间，鸠占鹊巢。
▲ 在中国的实践中，有大量的未登记的在国家权力之外形成的非法人团体，如业主委员会、校友会、老乡会、歌迷会等。图为2014年，扬州的一个线下读书会。 (C) 潜心修行
在实践中，真正存在问题的在于，那些没有登记的组织才是真正的“非法人组织”。对于它们，是仅赋予程序技术上的诉讼主体资格，还是一定范围内赋予实体上的权利义务的独立主体资格？立法技术是什么？关于这些问题，《民法总则》没有触及，而将原来具有一定伸缩性和灵活性的“其他组织”概念扼杀了。
这样变革的最终结果是，总则明确规定的“非法人组织”都是与法人本质重复的概念，而那些模糊的却具有模糊合理性的、具有制度弹性的、可司法创造(其他组织)的地方，却变成了“一片白茫茫的真干净”。关于未登记的团体之法律地位，《民法总则》沉默了，出现了令人担忧的制度空白。
严格说来，民法上的“真正的非法人组织”(或无权利能力社团)是不经任何登记的团体，这正是公民在国家权力范围之外的结社自由的表现。《民法总则》第103条规定；“非法人组织应当依照法律的规定登记”，所指向的已经不是“真正的非法人组织”了。
▌补救“非法人组织”，将民事合伙的概念改造为真正的“非法人组织”概念
既然《民法总则》的非法人组织不是“真正的非法人组织”，而“真正的非法人组织”又需要民法典的规范，空白如何填补？
可以考虑的是，在未来合同编中写入合伙，扩大合伙的概念的外延，将合伙构造成“真正的非法人组织”的总称概念，同于《德国民法典》中的“无权利能力社团”概念。或者，在民法典最终汇纂时，修订《民法总则》的“非法人组织”概念。
还有就是，在《民法总则》浓笔重彩规定“非法人组织”概念时，我国在非营利组织领域里，将取消非法人型的组织，立法音调似乎不太和谐。
目前，基金会和社会团体只能登记为法人，存在非法人型组织的领域是社会服务机构(民办非企业单位)，但是，民政部正在修订《社会服务机构登记管理条例》(《民办非企业单位登记管理暂行条例》)，征求意见稿已经废除个体和合伙型的民办非企业单位，修订理由充分且先进，这预示着：在非营利组织领域，将只存在法人，而无非法人组织，原先的非法人组织将纳入法人组织中。
但是，在非营利组织领域中，那些“未登记的非营利组织”的法律地位是什么？依然是空白，依然依赖于未来民法典关于“无权利能力社团”的规定或《非营利法人法》的规定。
▌结语：不应吝啬法人的供给
在中国社会和经济改革中，法人制度是“创新社会治理体制”的孵化器，中国民法典应立足先进理念，实现中国法人制度的变革。在法人制度上，立法者应向社会充分供给法人，促进经济繁荣，激发社会活力，提升人民福祉。有几项重要的改革可以考虑：
一、《民法总则》确立营利法人和非营利法人的元分类，应成为今后我国法人立法的重要指南。
二、在法人形态的立法上，应采概括类型化的立法技术。将《公司法》定位为营利法人的基本法，将个人独资企业和合伙企业纳入《公司法》，改造为无限公司，赋予法人资格，废止现行的《个人独资企业法》和《合伙企业法》；将《非营利法人法》定位为非营利法人的基本法。
三、尽快规划制订《非营利法人法》，非营利法人的设立向所有的非营利目的开放。除特殊功能的非营利法人外，其他的均采准则制，放开非营利法人的设立，诸如业主委员会、甚至合作社等重要的民间组织，均可以自愿登记为非营利法人，而获得法人资格。
四、非营利法人制度改革应以我国营利法人(公司法)制度为榜样，形成“准入开放”和“治理完备”的最优局面，尽快从目前的“准入限制”和“治理空白”的落后状态中走出来。
五、在民法典最终汇纂时，考虑废止“非法人组织”概念，将该概念下的相关组织纳入法人中，此外，规定“无权利能力社团”的概念。
六、民法典法人篇应对信托做一般规定，公益信托和商事信托通过特别的登记程序可以获得法人资格，或者可以信托自身的名义从事民事活动。
总之，法人是一个“好东西”，立法者不应吝啬法人的供给。
*本文为王涌在“解读《民法总则》中的‘非营利法人’”沙龙上的分享，由南都观察整理，经王涌确认。
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在民法法系中，多数国家的民法典采纳了社团法人和财团法人的分类。然而最近，提交全国人大常委会审议的《民法总则》（草案）未采纳社团法人和财团法人的分类，而采用营利性法人和非营利性法人的分类，这似乎出乎许多人的意料。不过，在笔者看来，该分类是有其合理性的，主要是因为：
法潮涌动法人的分类方法和标准有很多，但最基础的牵一发而动全身的分类就是“元分类”。民法典中的法人的元分类将成为一个国家法人制度的顶层设计。在民法法系中，多数国家的民法典采纳了社团法人和财团法人的分类。然而最近，提交全国人大常委会审议的《民法总则》（草案）未采纳社团法人和财团法人的分类，而采用营利性法人和非营利性法人的分类，这似乎出乎许多人的意料。不过，在笔者看来，该分类是有其合理性的，主要是因为：一来，《民法通则》并没有采纳财团法人的概念。在《民法通则》颁布之后，在三十年的实践中，我国已经逐步形成了一些独特的非营利法人的类型。除事业单位外，主要有：民办非企业单位、社会团体法人和基金会三类。即使无财团法人的概念，非营利法人在我国实践中也蓬勃发展，财团法人概念在实践中的重要性并不突出。二来，财团法人和社团法人在实践中的差别越来越小。财团法人中有人的集合，社团法人中有财产。它们都具有法人构成的同样的基本要素：法人意思表示形成机关和执行机关，并无本质差异。当然，社团法人中的社员权是一个重要问题，但所谓社团法人中的社员权概念的重要性主要存在于营利性法人中，因为要分配利润；而非营利的社团法人中的社员权则不重要，它主要表现在法人意思形成机制中，所以，与传统财团法人并无特别的差异。在日本，财团法人没有会员，所以，无天然的意思形成机关，法律硬生生地创立了一个机关——“评议员会”。这样，财团法人和社团法人也无什么其他本质上的差别了，只是意思形成机关的成员不同而已。可能的差别在于：在财团法人中，评议员会无权变更章程，而社团法人中的社员大会则有权力变更章程。事实上，英美法系中也无社团法人和财团法人之分，如美国采纳营利性法人和非营利性法人的分类。在民法典中规定营利性法人和非营利性法人的分类的基础上，我们可以学习美国等国立法例，制定一部《非营利法人法》的单行法，作为非营利法人的基本法。其实，营利性法人和非营利性法人的分类是中国实践中最急需解决的问题，也是最有实践意义的分类。其意义不仅仅是理论分类，更在于通过民法典将非营利法人创设为一种基本的法人形态，现有的社会团体法人、基金会法人、民办非企业单位（民办事业单位）等均采纳该法人形态。目前，尚无法解决法人资格的非营利组织，如现有的13.9万个宗教活动场所，无须另行立法，直接登记为该法人形态，即可解决法人资格问题。今后，出现新的非营利组织，都无须单独立法，直接纳入其中即可。此外，在中国实践中，人们缺乏对营利性法人和非营利性法人的区分的正确认识，最错误的认识是认为：非营利性法人不应从事营利活动。其实，如果民法典采营利性法人和非营利性法人的分类，并对各自的法律特点特别是非营利法人的法律特点予以明确规定，对于澄清实践中的模糊认识和做法将大有裨益。非营利法人的营利活动的权利应当在民法典中予以肯定，民法典应当明确界定什么是非营利法人，非营利性表现在：不分配利润、不分配剩余财产，而不是不从事营利活动。税法应对两类法人的税收予以不同的规定。在我看来，在民法典营利性法人和非营利性法人的分类基础上，制定《非营利法人法》，将大大节省立法资源，并对统一非营利组织法将有重大意义。现行的民办非企业单位立法、社会团体法人立法和基金会立法各自为阵，其实很多问题是一样的，耗费立法资源，并引发混乱。如果制定《非营利法人法》有困难，可在民法典中适当增加非营利法人的条文和篇幅，同时国务院制定一部《非营利法人条例》，也是可选择的方案。□王涌（中国政法大学民商经济法学院教授）
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