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关于车辆挂靠经营中纠纷类型及责任的探析
随着社会经济的不断发展，机动车辆日趋成为人民生活中必不缺少的交通工具，形形色色的相关经营方式也屡见不鲜,当然伴随着因车辆引发的各类新型事故也层出不穷。在民法通则以及最高院关于处理人身损害赔偿纠纷案件的解释中均对涉及车辆造成的损害后果作有相关规定，而且在最新出台的侵权责任法中又专门针对因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后如何承担责任；当事人之间已经买卖但尚未过户的机动车发生事故后由谁承担责任等问题做了明确的规定。但对于时下客货运输行业广泛存在的一种挂靠经营方式中发生相关事故，如何划分责任对现法律而言，仍属于一个盲区。在如今市场经济尚不发达的情况下，机动车辆挂靠经营的确存在着一定的合理性，它一方面为在线路、货源、声誉和政策均占优势的客货运输企业解决了因历史包袱重、资金缺乏以及营运车辆少、车况差而形成的经营困难，增强了运输实力；另一方面又为那些有资金或有驾驶技能或者兼有资金和驾驶技能但没有线路经营权或难以取得经营资格以及需要借助运输企业的知名度和企业信誉来招揽货源、需要运输企业为其提供规费交纳等各项服务从而使自己能够专事经营的个人实现了资金增值的目的。但与此同时，机动车辆挂靠经营也给运输企业带来很大风险，各种纠纷频频发生。由于我国现行法律对车辆被挂靠人的责任承担尚无明确规定，法官个人对法律理解不同，造成全国各地法院在审理涉及车辆挂靠经营案件时尺度不一，对同一类事实的案件作出内容各不相同的判决，严重损害了法律尊严和司法公正形象。因此，对车辆挂靠适用法律的现状进行深入探讨显得颇为重要，现笔者根据车辆挂靠经营中的纠纷类型对引发的责任承担主体及分配进行浅议。
一、车辆挂靠概述
（一）车辆挂靠基本概念
车辆挂靠现象是计划经济中不当的特许经营与市场经济中经济发展需要矛盾的产物，是指不具有运营资格的个人或合伙组织等为了运营车辆获得利益，将车辆登记为某个具有运营资格的组织名下，以其名义进行运营，并按合同约定定期向该组织交纳一定管理费，由挂靠单位为挂靠车主代办各种手续的一种运营关系。在挂靠关系中，不具有运营资格的个人或合伙组织称为挂靠人，具有运营资格的组织被称为被挂靠人。
（二）车辆挂靠的特征
1.挂靠人不具有运营资格，被挂靠人具有运营资格。所谓运营资格，是指法律法规所规定的，从事某项运营活动所必备的资格，如根据《道路运输条例》客运规定，从事客运、货运运营的，必须持有道路运输经营许可证，而该证正是挂靠人凭一己之力无法获得的资格。在这种情况下，挂靠人“被迫”挂靠，因为如不进行挂靠，无资格运营就是非法营运，将会受到法律制裁，因此，挂靠有其产生的必然原因。
2.挂靠人以被挂靠人名义运营，被挂靠人不进行实际运营，只是按期收取一定的管理费用，并且为挂靠人办理相关的运营手续。
3.挂靠人是否对车辆具有所有权并非挂靠关系成立的必要条件。挂靠经营一般分为两种情形，一是挂靠人以自己资金购买车辆后再进行挂靠运营的，被挂靠人不具有对车辆占有、使用、收益、处分的权利。二是被挂靠人出资购买，与挂靠人签订租赁挂靠协议进行经营。第一种情形符合传统的挂靠方式。第二种情形中被挂靠人为车辆实际所有权人，与挂靠人签订了协议。挂靠人对车辆虽不具有所有权，但属于该车辆的完全使用人，对车辆拥有除处分权的其他所有权利，被挂靠人只收取管理费。在这种情况下，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议是由两个协议组成的，一个是车辆的租赁协议，一个是挂靠协议。其形式符合挂靠的一切特征，是挂靠的一种，因此，笔者认为，挂靠人是否对车辆拥有所有权并不是挂靠关系成立的必然条件。
二、车辆挂靠经营中交通事故案件的法律关系及责任承担
挂靠车辆的工作人员在驾驶挂靠车辆过程中发生交通事故，除了会给相对方造成损害外，还可能也导致自己受到人身损害，因此，下面笔者从挂靠车辆驾驶人员受伤、致第三人损伤以及挂靠人与被挂靠人内部责任分担三方面进行阐述。
（一）挂靠车辆上人员损伤情形
挂靠车辆工作人员受害赔偿纠纷，是指在驾驶人员在从事挂靠人授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中受到损害。此种纠纷在实践中有按雇员损害赔偿纠纷处理，也有按被挂靠人单位工作人员工伤纠纷处理。在雇员损害赔偿纠纷中，肇事司机作为雇员一般都会将雇主和被挂靠人一起诉至法院要求连带赔偿其损失。此类纠纷中，被挂靠人是否应当承担连带赔偿责任成为争议的焦点？一种观点认为挂靠人与其雇佣的司机和其他人员之间是雇佣关系，挂靠人与被挂靠人之间既不是劳动关系，也不是雇佣关系，只是车辆挂靠合同关系。挂靠人雇佣的司机和其他人员与被挂靠人之间既未签订劳动合同，也未签订雇佣合同，当然也不存在劳动关系和雇佣关系，不能仅凭被挂靠人是名义车主就推定二者之间存在劳动或雇佣关系。驾驶人员因该事故受到伤害的，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”。第二种观点认为，车辆挂靠经营是经过被挂靠单位允许的，被挂靠单位会得到相应的好处，按照“有权必有责”的原则，用人单位不能只得到好处，而不承担相应的责任。因此，车辆所有人将车辆挂靠其他单位经营，其聘用的司机在工作中伤亡的，适用工伤保险条例，应当认定为工伤。挂靠车辆及驾驶员视为双方形成了劳动或雇佣关系。在驾驶人从事相关活动中受到伤害时，被挂靠人应承担连带责任。
笔者认为，首先“挂靠”在《中华人民共和国道路运输条例》中根本没有对应的法律地位，且根据法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和法定程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让。”车辆挂靠经营作为特殊经营模式，是运输企业与挂靠人通过订立合同的方式，允许挂靠人以自己名义经营道路运输业务。也就是说车俩挂靠人（实际所有人）并不具有运输经营权，不属于合法的用工主体，其招用的司机应是与车辆挂靠单位形成了劳动关系，用工主体责任应当由挂靠单位承担；其次，车辆所有人与挂靠单位之间签订的“挂靠期间发生事故或其他原因造成的损失均由车辆所有人自负”的协议不能对抗第三人，其非法经营行为不受法律保护，更不能对抗第三人的合法权益；第三，《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》的立法宗旨均为保护劳动者的合法权益，保护弱势群体的利益。虽然司机为车辆所有人聘用，但车辆所有人以挂靠车队名义对外运营，实际驾驶员从业资格证书上载明的单位是该企业，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为挂靠车队的人员，自当受用人单位各项规章制度的制约，间接从事用人单位安排有报酬的劳动。该情形符合劳动关系的特点，即劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。
依此，可以认为车辆所有人将车辆挂靠其他单位，并以挂靠单位名义运营，车辆所有人在车辆运营中使用的人员，应视为与车辆挂靠单位形成劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（2006）行他字第17号明确了个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。综上，工作人员在驾驶挂靠车辆工作过程中发生伤害事故，按劳动争议处理既能保障劳动者的合法权益，也能够使被挂靠单位做到权利与义务的统一。
（二）挂靠经营中致第三者损害的赔偿纠纷。
车辆驾驶人在从事雇佣活动当中发生致人损害后果的侵权纠纷时，车辆的挂靠人与被挂靠人应如何承担法律责任。这类案件一般有车辆上除驾驶员以外的人员损伤以及车辆以外的人员损伤情形。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。但在道路交通事故人身损害赔偿纠纷中，受害一方为了能够获得充分的赔偿，一般都把肇事司机、机动车行驶证上登记的车主和实际车主一并诉至法院，要求被挂靠人承担连带赔偿责任。实践中挂靠人对肇事司机履行职务行为造成的损害应当承担赔偿责任争议不大，而对于被挂靠人的赔偿责任问题颇有争议，在理论界大体上有五种处理观点。第一，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。挂靠人实施侵权后，由其与被挂靠人承担连责责任，其理论依据为挂靠单位应当尽到但却没有尽到“挂靠管理义务”，使挂靠车处于失控状态，构成了共同侵权，而依据《民法通则》第一百三十条的规定，共同侵权，侵权人应承担连带责任，因此，挂靠人与被挂靠人应当对侵权承担连带责任。第二，被挂靠人承担有限连带赔赔责任。被挂靠人承担有限连带责任是指被挂靠人在一定的财产范围内，如收取的管理费和得到的经济利益总额，和挂靠人连带责任人共同承担责任。第三，由被挂靠人直接赔偿。由被挂靠人直接对被侵权人承担民事责任，而挂靠人不直接向被侵权人责担侵权责任，这种处理方案大都将挂靠关系转化为职务行为，认为职务行为中挂靠人的侵权人由其所属的组织承担替代责任，即由被挂靠人直接向被侵权人承担民事责任。第四，被挂靠人承担先行赔付责任。这种责任承担方法考虑到挂靠人经济能力有限，可能会延误被侵权人的治疗，因此由被挂靠人先行向侵权人承担赔付责任，并不消灭挂靠人的侵权责任，被挂靠人在进行先行赔付后，有权向真正的侵权人也即挂靠人追偿。第五，机动车辆属于高度危险物，从事危险活动或者占用、使用危险物品的人最能控制这些危险，由其承担损害后果可以有效防止或减少损害的发生。且这些人从该活动中获得了利益，基于享受利益承担风险的原则，应当承担责任，即所谓的“利之所得，损之所归”。因此依照“机动车运行支配与运行利益”理论，发生损害后果应由挂靠人承担责任，被挂靠人不直接针对车辆造成的损害后果承担赔偿责任，即“不承担说”。
由于《道交法》第76条本身问题，使司法实践中，出现了各种判决结果，并演变成以被挂靠单位是否收取挂靠费作为判断是否承担责任的处理模式。我国侵权责任归责原则，通说有3种，即过错原则、严格原则及公平原则。在案件的审理中，法官如果仅依据是否存在管理费、挂靠费认定挂靠关系是否成立，并通过费用多少来决定责任承担的比例，往往就会忽略了作为被挂靠单位的注意义务，过分强调了“费用”在严格责任中的特殊侵权作用。首先，挂靠经营作为一种商业经营行为，是被挂靠单位将经营资格给予挂靠人，期间，被挂靠单位应当意识到进行这种经营时，车辆使用中存在高度危险，所以其有义务加强车辆使用的管理，健全各项管理制度们减少或避免机动车使用中对他人造成的损害。其次，就挂靠经营管理存在的社会环境要求下，被挂靠单位完全可以在挂靠经营时采用更有效的方法尽量减少损害发生以及对自己的不利（比如加强管理、购买全险），也可以采用提高收费，使自己得到更多利润。由此可见，被挂靠单位即是车辆的管理者，也是运行利益的享有者，按照权利、义务相一致原则，被挂靠单位承担责任是必须的。第三，在法院审理此类案件时，应充分考虑审判结果对社会产生的影响，进行必要的利益衡量，保障受害人的生命健康权，使受害人得到救济比维护挂靠方经济利益有更高的法律意义。根据我国目前救济体系和措施不健全，社会保障不平衡，交强险限额、大量受害人自救和加害人赔偿能力不足等现状，使得受害人得不到充分保障，如果让被挂靠单位承担连带责任更有利于对受害人的救济，体现出更好的社会效果和更高的法益保护，符合被挂靠人进行风险和损失分担的严格责任理论。
综上笔者认为，对于道路交通事故引发第三人损害的赔偿案件来说，由挂靠人负民事赔偿责任，被挂靠人负连带赔偿责任是合理合法。至于被挂靠人，尽管其和挂靠人约定有免责条款，但该约定是企契约双方的意思表示，不得以此来对抗第三人的主张。根据民法理论，连带责任的实质是相互承担履行债务的担保责任。因此，判决被挂靠人承担连带赔偿责任，有利于保护处于弱势一方的合法权益。
（三）被挂靠方对外承担赔偿责任后，与挂靠方之间的内部责任分配
被挂靠方对外赔偿后，挂靠方与被挂靠方之间责任又如何分配？是交通事故后期处理中经常遇到的问题。上海市高级人民法院曾作出过《关于道路交通事故损害赔偿责任主体若干问题的意见》（以下简称《意见》，其中第三条规定：被挂靠人承担赔偿责任后，可以就机动车交通事故责任强制保险责任限额以外的部分，向挂靠人追偿。挂靠人与被挂靠人之间的责任，应根据双方合同的约定、各自过错的大小等因素确定。”从该规定中，可以看出：被挂靠方在承担赔偿责任后可以选择是否向挂靠方追偿，即是否追偿，是被挂靠方的权利，其可以选择。在对外赔付后，被挂靠方是否追索挂靠方，可以根据挂靠方与被挂靠方之间的合同约定、各自过错大小等因素确定。因此，即使被挂靠方在对外承担了支付赔偿金的责任后，挂靠方也可能由于与被挂靠方之间既定的挂靠合同或者过错程度，豁免或者减轻其实际赔偿的责任。在此值得注意的是，如在被挂靠方对外支付损害赔偿金后，被挂靠方向挂靠方追偿的，追偿的金额应为替代挂靠方实际支出的费用，即应是机动车强制保险范围之外的部分。由于按照道交法76条规定，交强险是一种法定特殊保障，在事故发生后，先行对受害者进行赔付，不足部分才由相应的责任人分担。因此，被挂靠方对内追偿应当扣除该保险限额以外的部分。
当然，如果由于挂靠方的原因，导致没有按法律规定投保交强险或者交强险过期的，在被挂靠方对外支付了赔偿金后，如何向挂靠方追索？笔者认为，由于没有保险公司的赔付，被挂靠方实际支出了全额赔偿金，在这种情况下，被挂靠方应当有权向挂靠方全额追索赔偿金。如果是因被挂靠方责任，导致没有投保交强险，被挂靠方就无权追偿该部分赔偿金。笔者曾审理一起交通事故案件，肇事车辆曾是分期付款买卖车辆，在车款全部交付完结后，尚有一定的服务费未清洁，在此期间双方又签订了挂靠经营合同，约定挂靠方继续交纳管理费、服务费，并由被挂靠方代为缴纳保险费用，并持有相应的保单。挂靠合同履行初，挂靠方向被挂靠方交纳了一定数额的费用，该费用扣除分期买卖合同中未完结的服务费外，剩余部分不足于同时交纳挂靠合同中的管理费、服务费及交强险保费。在未及时通知挂靠方情况下，被挂靠方首先将该费用用于扣除管理费和服务费，而未及时交纳交强险保费。导致发生交通事故时，车辆脱保。该种情形，显然被挂靠方存在管理上过失，致使受害人得不到法定保障，也加重了赔偿义务人的责任。挂靠方就应对其行为造成的后果承当相应的责任，而不能向挂靠方就该部分赔偿款行使追索权。
综上，笔者认为，由于该挂靠合同是双方权利义务协商一致的契约，因此，挂靠方与被挂靠方之间可以就上述责任的分配以合同的形式进行约定。挂靠方相应支付给被挂靠方的管理费因为双方的责任分配而各不相同，被挂靠方承担越多责任的，便对应设定由挂靠方向被挂靠方支付更高的管理费作为对价。因此，在这类情况下，约定可以优先于法律法规的规定，继而，被挂靠方在实际对外承担了赔偿责任后，是否追究挂靠方的责任，就可以根据该合同约定。如果挂靠合同中没有约定挂靠方、被挂靠方对内责任分配，也可以根据挂靠方与被挂靠方各自过错大小等因素进而分配双方责任。因此，可以将包括过错大小在内的责任分配因素，对挂靠方与被挂靠方的责任进行分配。当然这里的协议内容仅能用于约束协议双方当事人，而不能用于对抗第三人提起的损害赔偿。
三、完善车辆挂靠合同关系中各主体之间的责任，健全相配套的法律规定。
总结在司法实践中，出现的各类挂靠经营车辆发生的交通事故类型及引发的后果，笔者认为欲使各方权利能得到充分保障，同时也严肃司法的同一性和公正性，就应从源头抓起，规范相应民事行为，完善现行法律法规，妥善解决挂靠车辆侵权的责任分配，既考虑到车辆的运行利益，也考虑到被侵权人的利益，能够更加符合公平、合理的法律理念。
（一）被挂靠单位应对挂靠车辆驾驶人员实行统一登记管理，完善与被挂靠车辆聘用工作人员的关系，可以要求挂靠人缴纳一定的费用，为车辆驾驶人办理各项社会保险。
（二）被挂靠单位应对挂靠车辆实行统一管理，提高收取的管理费用，为车辆办理各项管理及保险事宜，同时与挂靠人就车辆发生事故后的各自责任作出明确的分配。
（三）以成文法形式明确挂靠经营车辆事故中责任的分担。如明确被挂靠人承担责任的形式及今后追索权，既可以督促被挂靠人积极行使监督、管理职责，也可以提升挂靠人安全行驶的意识，减少事故的发生。
综上所述，是笔者对挂靠机动车发生交通事故后，赔偿主体的确认及机动车挂靠方与被挂靠方的对外、对内责任分配情况作的一些简要分析和阐述，希望对今后审判实践中，类似案件的处理能起到一定的参考作用。
1、房绍坤等著《中国民事立法专论》青岛海洋大学出版社 1995年5月；
2、全国道路交通管理与事故处理法规汇编，中国法制出版社，2001年3月第一版。
3、王健伟,严季.关于挂靠经营的有关法律问题研究[J]交通科技,2001(06)
4、刘成安. 试析挂靠车辆交通肇事损害赔偿纠纷中被挂靠人的民事责任[J]法律适用, 2006,(08).
5、河南省漯河市中级人民法院：张永辉 卢煜道路交通事故中车辆被挂靠方民事责任承担方式
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工程挂靠，挂靠人与被挂靠人对外责任连带
法律审判实务
工程挂靠，挂靠人与被挂靠人对外责任连带&& 《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第五十四条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。&【条文主旨】&本条是对《92年意见》第43条的修改，关于以挂靠形式从事民事活动的诉讼主体如何确定的规定。本条规定的“以挂靠形式从事民事活动的”，涵盖所有民事法律关系中的挂靠形式，并从当事人主张的角度对挂靠人和被挂靠人的诉讼主体资格予以规定。&【条文理解】& & &挂靠是我国社会经济发展特定历史阶段的产物。在改革开放之初，由于国家在法律、政策上存在很多对私营经济、个体经济的歧视性限制规定或者禁止性规定，一些个体工商户、个人合伙及私营企业，为了进人特定行业，与某些国有企业或集体企业签订挂靠协议，以该企业的名义从事生产经营活动，即由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的一种经营形式。司法实践中因挂靠经营形成的纠纷并不少见。《92年意见》第43条对特定范围内挂靠经营的当事人主体资格问题作出规定，具有积极意义。但是随着社会经济的不断发展，司法实践经验的不断积累，该条规定就显得有些滞后，突出表现在将挂靠经营的范围作了明确限定。目前实践中挂靠经营纠纷，涉及的行业已比较多，比如旅游业、运输业、建筑业等;挂靠人也可能是个人。比如个人挂靠从事交通运输的情况；被挂靠人也可能是国有企业。在实体民事责任承担方面，挂靠人和被挂靠人通常要承担连带责任，故其在当事人主体资格方面，应当是共同诉讼人。比如，建筑法第六十六条对于建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程情形下的责任承担规则作出了明确规定，即“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。对于以挂靠等方式借用他人营业执照经营的劳动争议纠纷，《劳动争议司法解释三》第五条规定:“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”对于旅游挂靠经营，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定:“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”对于机动车的挂靠经营，《道交法司法解释》第三条规定:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”& & &挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人，均须对债权人承担违反法律规定或约定义务后所产生的全部强制性法律后果的一种共同责任。对于债权人而言，对其享有的同一债权有权请求各债务人履行全部债务，每个债务人都负有全部履行的义务。但是，并不是说，实体法上规定承担连带责任的，在诉讼中就全都列为共同诉讼人。在学理上，民事诉讼法第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人应当是固有的必要共同诉讼，其必须具备两个基本要素:(1)诉讼实施权仅可共同行使，不允许单个之诉;(2)在所有人均参加诉讼的情况下，必须作出统一的实体裁判。连带责任并非固有的必要共同诉讼，而是类似的必要共同诉讼。所谓类似必要共同诉讼，是指数人为诉讼标的的法律关系，虽然不必一同起诉或者一同被诉，而是有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，若数人中一人选择单独诉讼，该一人所受判决的既判力及于未诉讼的其他人;若数人共同诉讼，则其他法律关系对于共同诉讼人全体，必须合一确定，法院不得为歧异判决的共同诉讼。本条规定的挂靠行为即属于类似的必要共同诉讼。将个别挂靠行为扩大到所有的挂靠行为，符合当前实际情况，但是否列挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，要根据当事人的选择。因此，我们将《92年意见》第43条规定的“该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”修改为“当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。&&&&在征求意见过程中，也有意见认为，挂靠人和被挂靠人承担连带责任的问题属于实体问题，在诉讼法中规定不合适，且是否所有的挂靠关系都要承担连带责任，还要进一步研究。经过广泛征求意见，我们认为，《92年意见》已对挂靠问题作了规定，尤其是在目前实体法与程序法联系越来越密切的情况下，对于挂靠关系中的当事人主体地位问题进行规定，有积极意义。调研中还有意见认为，挂靠这一形式本属违法，有必要用“借用资质”的表述来代替。我们认为，挂靠这一称谓已经约定俗成，不少司法解释也都在使用，规定这一条的目的也正是为了规制挂靠行为。&【审判实践】& &&本条主要是解决挂靠主体的诉讼地位问题。审判实践中要注意，应当根据当事人的请求来确定当事人。当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼人。人民法院在审查时可以对只列一方为被告的原告给予适当释明。如果原告在起谛付只列一方当事人的，人民法院经审理依法判决后，当事人不能以遗漏诉讼当事人为由要求发回重审或者申请再审。在二审程序中，可以申请追加当事人或者另行起诉。
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建筑施工企业挂靠经营的会计处理
挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。
　　一、挂靠经营概述
　　挂靠就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，或者是低资质的建筑企业借用高资质企业的名义签订建设工程合同，进行施工的违法行为。挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有施工资质，或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽工程项目的手段和能力;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的
“ 管理费 ” ，而被挂靠的企业也只是以企业的名义，代为办理招投标手续、签订施工合同。
　　挂靠经营使得被挂靠企业存在下面的风险：出借资质企业面临承担建设工程施工合同内的风险。，一旦挂靠单位出现合同违约，比如，工程质量问题，工期延误问题等，被挂靠企业要首先向发包方承担违约责任;出借资质企业面临承担实际施工人所拖欠人工费、材料款和机械设备租赁费的风险;一旦发包方得知工程不是承包人实际施工，而工程实际施工人没有资质，或者资质不符，可以请求法院按照实际施工人的资质取费，结算工程款;如果实际施工人没有资质，发包方可以请求仅支付工程价款的直接费;如果合同中约定了非法转包、违法分包的违约责任，发包方当然可以依约主张权利;如果挂靠纠纷诉至法院，挂靠协议中约定的挂靠费，依法应当罚没。建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款，降低直至取消资质的行政处罚。
　　尽管目前的法律规定建筑施工企业挂靠经营是一种违法的行为，对于被挂靠企业存在非常大的风险，但是在激烈的市场竞争中，工程招投标等不规范现象还比较多，企业为了生存，使得建筑施工企业挂靠经营是现阶段建筑业市场的一种普遍存在的现象，本文的目的不是讨论这种经营活动的违法性问题，主要是探讨挂靠经营的会计处理问题。
　　二、挂靠经营的会计处理
　　值得说明的是，对于挂靠经营的企业，存在着挂靠企业以现金形式向被挂靠企业支付挂靠管理费的方式，被挂靠企业将收到的挂靠管理费作为小金库管理，不进行相应的会计处理，这种形式不在本文的讨论范围之内。
　　对于挂靠经营的会计处理分两部分考虑：通常的挂靠形式按照被挂靠人的不同分为两类，一类是个人挂靠有资质的施工企业，另一类是没有资质的或者资质较低的企业挂靠有资质的企业的，本为针对这两种情况探讨会计处理的方法。
　　第一类：个人挂靠有资质的施工企业
　　这种情况只能将个人作为企业的内部承包来处理，即不违反建筑法，也避免了涉税风险。
　　挂靠人一般只缴管理费，其他的问题全部由挂靠人自己承担(包含企业所得税)。挂靠的收费方式有以下几种：1、按照合同价款提取百分点;2、按合同价款提取百分点后，还要按照结算价高出合同价款的部分再提取一个百分点;3、按照挂靠一次收取一定的固定费用。
　　在会计处理过程中要注意三个方面的问题，一是甲方划款以后，才能再次划款给挂靠人;二是每次划款均必须由挂靠人提供发票;三是工程结算后挂靠人，必须向税务缴税的税票必须返回原件。
　　例：张某以某省路桥工程公司的名义，与甲方(建设方)签订了建筑施工合同，合同总价2000万。张某与某省路桥工程公司挂靠协议约定，张某按合同总价的3%支付省路桥工程公司挂靠费60万元，相关营业税金及附加由张某自行负担，以某省路桥工程公司名义缴纳。
　　某省路桥工程公司的会计处理如下：
　　1、收到甲方拨款：
　　借：银行存款 2000
　　贷：应收帐款--甲方 2000
　　2、拨付挂靠单位工程款时：
　　借：内部往来 --某某项目 1940
　　贷：现金(银行存款) 1940
　　3、挂靠方提供发票时：
　　(1)材料、设备、其他直接费、间接费发票时
　　借：工程施工--某某项目 1000
　　贷：内部往来 1000
　　(2)工资表
　　借：工程施工--某某项目 (直接人工费)
　　工程施工--某某项目 (间接人工费) 100
　　贷：应付工资 600
　　同时： 借：应付工资 600
　　贷： 内部往来 600
　　(3)、税票：
　　借：主营业务税金及附加%=67.2
　　贷：应交税金-营业税
　　应交税金-城建税60*7%=4.2
　　其他应交款-教育附加60*3%=1.8
　　其他应交款-地方教育附加60*2%=1.2
　　借：应交税金-营业税
　　应交税金-城建税60*7%=4.2
　　其他应交款-教育附加60*3%=1.8
　　其他应交款-地方教育附加60*2%=1.2
　　贷：内部往来 67.2
　　4、工程结算时：
　　借：应收帐款--甲方 2000
　　贷：工程结算 2000
　　5、结转工程结算项目：
　　借：工程结算 2000
　　贷：工程施工—毛利=0
　　贷：工程施工--成本项目 1600
　　6、结转收入成本
　　借：主营业务成本 1600
　　借：工程施工--毛利 400
　　贷：主营业务收入 2000
　　第二类：没有资质的或者资质较低的企业挂靠有资质的企业的
　　(一)、不体现管理费用的会计处理
　　例：新望建筑公司以某省路桥工程公司的名义，与甲方某某公路建设管理处签订了一条公路的建筑施工合同，合同总价5000万。新望建筑公司与某省路桥工程公司挂靠协议约定，新望建筑公司按合同总价的4.5%支付某省路桥工程公司挂靠费，相关营业税金及附加由新望建筑公司自行负担，以某省路桥工程公司名义缴纳。
　　首先说被挂靠公司-某省路桥工程公司的账务处理：
　　1、收到甲方建管处工程结算款，根据结算单、进账单据处理
　　借：银行存款 5000
　　贷：工程结算 5000
　　2、收到新望公司成本票据，比如3800，并拨付款项
　　借：工程施工-合同成本 3800
　　贷：应付账款-新望建筑公司 3800
　　借：应付账款-新望建筑公司 3800
　　贷：银行存款 3800
开具建安发票5000给甲方，做收入及税金计提
　　借：主营业务成本 3800
　　工程施工-合同毛利 1200
　　贷：主营业务收入 5000
　　借：主营业务税金及附加
　　贷：应交税金-营业税 0
　　应交税金-城建税 150*7%=10.5
　　其他应交款-教育附加 150*3%=4.5
　　其他应交款-地方教育附加 150*2%=3
　　4、 结转工程施工和工程结算
　　借：工程结算 5000
　　贷：工程施工-合同成本 3800
　　工程施工-合同毛利 1200
　　再说挂靠公司-新望建筑公司的账务处理：
　　1、实际施工，发生建筑单据成本支出，根据某省路桥工程公司签收的成本单据移交单(挂靠公司的各种成本支出单据，须以被挂公司-某省路桥工程建筑为抬头取得，否则，被挂公司将拒绝接收。)
　　借：应收账款-某省路桥工程 3800
　　贷：银行存款 3800
　　2、经计算，应收某省路桥工程公司工程结算款*(4.5%+3.36%)=4607，而本公司实际发生支出为3800，其差额作为应收账款处理，贷方则作为营业收入缴纳相应税金。
因此，此时新望建筑应该开具建安发票807给某省路桥工程建筑以取得该笔款项的回收，否则，某省路桥工程公司因为没有相应成本票据而无法做账。
　　借：应收账款-某省路桥工程
　　贷：主营业务收入 807
收到某省路桥工程建筑划拨工程结算款4607
　　借：银行存款 4607
　　贷：应收账款-某省路桥工程 4607
　　从上述处理，可以看出，被挂靠公司某省路桥工程建筑收取的挂靠费%实际是没有单独计税的，实际上，这种业务相当于某省路桥工程公司的一个内部结算，新望建筑公司此时仅仅是某省路桥工程公司的一个内设施工队伍，根据实质重于形式原则，它不属于营业税征收范围。当然，这是基于挂与被挂双方的协议约定，明确了彼此的法律责任及纳税义务的。如果被挂公司不承担法律责任，以及对外不负有纳税义务，则挂靠公司就是纳税义务人，那么，被挂公司收取的挂靠费就要按服务业缴纳营业税。
　　(二)、体现管理费用的会计处理
　　按照(一)中的案例，会计处理如下：
　　首先说被挂靠公司-某省路桥工程公司的账务处理：
　　1、收到甲方建管处工程结算款，根据结算单、进账单据处理
　　借：银行存款 5000
　　贷：工程结算 5000
　　2、收到新望建筑公司工程发票4607万元，*(4.5%+3.36%)=4607万元，并拨付款项
　　借：工程施工-合同成本 4607
　　贷：应付账款-新望建筑公司 4607
　　借：应付账款-新望建筑公司 4607
　　贷：银行存款 4607
开具建安发票5000给甲方，做收入及税金计提
　　借：主营业务成本 4607
　　工程施工-合同毛利 393
　　贷：主营业务收入 5000
　　借：主营业务税金及附加
　　贷：应交税金-营业税 0
　　应交税金-城建税 150*7%=10.5
　　其他应交款-教育附加 150*3%=4.5
　　其他应交款-地方教育附加 150*2%=3
　　4、 结转工程施工和工程结算
　　借：工程结算 5000
　　贷：工程施工-合同成本 4607
　　工程施工-合同毛利 393
　　5、确认管理费收入：%=225万元，开给新望建筑公司管理服务费发票，
　　借：应收账款--新望建筑公司 225
　　贷：其他业务收入 225
　　计提税金：
　　借：其他业务支出 12.61
　　贷：应交税金-营业税
225*5%=11.25
　　应交税金-城建税 11.25*7%=0.79
　　其他应交款-教育附加
11.25*3%=0.34
　　其他应交款-地方教育附加
11.25*2%=0.23
　　再说挂靠公司-新望建筑公司的账务处理：
　　新望建筑公司的所有成本支出以自己单位名义实施，按照4607万元确认工程收入，具体会计处理此处不在赘述。
　　需要强调的是，收到某省路桥工程公司的管理服务费发票时的会计处理：
　　借：工程施工--合同成本--间接费用 225
　　贷：其他应付款---某省路桥工程公司 225
　　这样的会计处理下，分包给新望建筑公司的4607万元，新望公司提供建筑业发票，同时某省路桥工程公司也就工程合同金额5000万元，缴纳了营业税金及附加，按照营业税的分包差额纳税的规定，这里有一个税务部门能不能认可的问题，如果能够认可，则差额纳税，否则，则会全额纳营业税金及附加，也就是说4607万元可能会被两次纳税。另外，挂靠管理服务费某省路桥工程公司开具了服务业发票，缴纳了税金。可见(二)的会计处理方式没有(一)的会计处理方式的税收负担轻，这样的方式不可取。
　　三、挂靠经营中的涉税问题
　　1、营业税方面，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条规定：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人;否则以承包人为纳税人。”
　　2、企业所得税方面，我国新企业所得税法施行的是法人制所得税，即按照具有法人资格的单位来进行所得税的缴纳和汇算。除非挂靠企业和被挂靠企业被税务机关认定为关联方关系，才需要调整纳税。
　　3、个人所得税方面，第一类：个人挂靠有资质的施工企业的会计处理，有一个最终的利润分配问题，在向个人分配利润时，应当按照税法规定代扣代缴个人所得税。按《国家税务总局关于个人对企事业单位实行承包经营、承租经营取得所得征税问题的通知》(国税发[号)的规定，①企业实行个人承包、承租经营后，如果工商登记仍为企业的，不管其分配方式如何，均应先按照企业所得税的有关规定缴纳企业所得税。承包经营、承租经营者按照承包、承租经营合同(协议)规定取得的所得，依照个人所得税法的有关规定缴纳个人所得税，具体为：承包、承租人对企业经营成果不拥有所有权，仅是按合同(协议)规定取得一定所得的，其所得按工资、薪金所得项目征税，适用5%—45%的九级超额累进税率。承包、承租人按合同(协议)的规定只向发包、出租方缴纳一定费用后，企业经营成果归其所有的，承包、承租人取得的所得，按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目，适用5%─35%的五级超额累进税率征税。②企业实行个人承包、承租经营后，如工商登记改变为个体工商户的，应依照个体工商户的生产，经营所得项目计征个人所得税，不再征收企业所得税。③企业实行承包经营、承租经营后，不能提供完整、准确的纳税资料、正确计算应纳税所得额的，由主管税务机关核定其应纳税所得额，并依据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，自行确定征收方式。
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