破产管理人合同解除权的法理分析
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【期刊名称】
破产管理人合同解除权的法理分析
【作者】 ，【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 12【页码】 45
【摘要】 【要点提示】破产企业对外签订的房屋租赁合同在宣告破产时尚未履行完毕，破产管理人有权决定解除。合同解除后，承租人的损失应向管理人申报债权。
　　案号一审：（2006）桐民商破字01－8号
【全文】【】 &&&& 　　【案情】
　　申请人：桐柏县五交化公司破产清算组。
　　被申请人：吴刚。
　　被申请人：况开美。
　　桐柏县五交化公司（以下简称五交化公司）是全民所有制企业，日与吴刚、况开美（以下简称吴、况二人）签订了一份房屋租赁合同，双方约定：五交化公司将位于桐柏县城关镇大同街的楼房一处租给吴、况二人，租期20年，年租金1万元，共计20万元一次付清。吴、况二人在签约后并未向五交化公司支付现金，而是用该公司欠吴、况二人的装修工程款20万元抵交租金。后来五交化公司因经营不善于日申请宣告破产，河南省桐柏县人民院依据企业破产法（试行）裁定宣告该公司破产，并成立了桐柏县五交化公司破产清算组（以下简称清算组），全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配。日企业破产法施行后，桐柏县人民法院指定该清算组为管理人。
　　日，清算组向吴、况二人送达了解除租赁合同通知书，要求吴、况二人在7个月内交付房屋。8月13日，吴、况二人向清算组书面提出异议，称其与五交化公司并非真实的租赁合同关系，而是五交化公司以房屋使用权偿还装修工程债务的行为，清算组该行为无权撤销；对因偿还债务行为取得的房屋使用权属于用益物权，应受法律保护，且其对房屋的使用权并不影响所有权人对该房屋的处分。
　　8月18日，针对二人的异议，清算组向我院提请裁定，请求责令吴、况二人立即交付租赁房屋并承担逾期交付的法律责任。清算组认为管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除。吴、况二人辩称清算组无权强制收回其因债权而取得的用益物权，请求撤销清算组向其送达的交付租赁房屋通知书。
　　【审判】
　　河南省桐柏县人民法院举行听证后认为，吴、况二人租赁五交化公司房屋是基于双方真实意思表示且签订有房屋租赁合同，合同约定租金20万元一次交清，实际是以吴、况二人对五交化公司的20万元债权抵付20万元租金，无论是现金支付还是以债权抵付均不影响租赁合同关系的性质。破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”本院于日已受理了五交化公司破产申请，清算组自破产申请受理之日起2个月内未曾通知过吴、况二人，视为清算组解除了该合同，吴、况二人占有使用的房屋应当向清算组交付。但二人因解除合同所遭受的损失可向清算组申报债权，对债权数额有异议的，可以向人民法院提起诉讼。依据企业破产法第十八条第一款、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第73条第2款的规定，裁定如下：吴刚、况开美于本裁定送达之日起7日内向桐柏县五交化公司破产清算组交付所租赁的房屋。
　　【评析】
　　一、管理人可依职权单方解除房屋租赁合同
　　合同一方当事人解除合同是当事人的权利，但不具有随意性。合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第二十四条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据以上规定可知，合同相对方存在若干违约情形，致使不能实现合同目的的，另一方才可通知相对方解除合同，即解除合同应有一定的条件。但企业破产法第十八条则赋予了管理人解除合同的特权，即无论承租方是否违约，是否有过错，是否具备可以解除的条件，管理人均可以随时决定解
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论破产管理人对未履行完毕房产租赁合同的选择权
&发表于& 17:53:54
2001年4月，某超市与某大厦签订房产租赁合同，约定某超市承租某大厦的房产，租赁期限20年。2002年8月，某大厦因严重资不抵债，向法院申请破产。法院受理后于2002年8月做出裁定，受理某大厦破产申请，并成立破产清算组。其后，某大厦一直以清算组名义向某超市收取租金并开具房租发票。直至2013年8月，清算组向某超市发出合同解除通知，要求某超市在收到通知后一个月内予以答复，逾期则视为解除。某超市未给予回复。2013年9月，清算组向法院提起诉讼，要求法院判令某超市交付租赁物。 上述案例介绍引伸出本文将要探讨的话题——破产管理人对未履行完毕房产租赁合同的选择权。当前破产法并未明确未履行完毕合同的内涵、外延，也未明确不同情况下合同解除或选择的法律效果，因法律规定的不明确，导致管理人在实践中运用合同选择权时尺度差异较大，未能正确实现法律的社会效益。故笔者认为，必须对未履行完毕合同选择权的立法目的以及内涵外延等进行明确，以利于实践操作。 选择权的法律依据 破产管理人对未履行完毕合同的选择权源于《企业破产法》第十八条，该条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十曰内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 分析第十八条的法条，可知，破产管理人行使合同选择权的时间为：法院受理破产申请之日起二个月内，并非持续至破产清算结束。 行使选择权的形式要件是：通知对方当事人，但未具体明确是书面还是口头，或其他表现形式。 此外，《企业破产法》第四十二条、五十三条、六十九条都提到了未履行完毕合同的问题，应当说，我国《企业破产法》的规定，赋予了破产管理人较为广泛的选择权，是“将公共政策目标和破产目标置于优先地位”。然而，无论是第十八条还是第四十二条等条文的规定，都过于简单，对未履行完毕合同的内涵、外延均未明确，也未明确区分不同情况下合同解除或选择的法律效果。因为法律规定的不明确，导致不同的管理人在实践中运用未履行完毕合同选择权时把握的尺度差异较大，部分管理人在行使选择权时过于保守，无法有效的实现破产财产最大化，而部分管理人却发生选择权滥用的情形，损害合同相对方的利益。因此，笔者认为，应该对未履行完毕合同选择权的立法目的以及内涵外延等进行明确，以利于在实践中更好地适用。 行使合同选择权的利益平衡 “法律的主要作用之一就是调和一个社会中相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。”？破产法所追求的利益平衡应兼顾秩序、公正和社会财富，破产程序中利益平衡的总体政策目标不仅包括实现社会公正和财富最大化，还有更重要的一点是维持社会稳定，稳定是第一需要和第一选择。 就房产租赁合同而言，笔者认为，未履行完毕的房产租赁合同是一种特殊的未履行完毕合同，其特殊性表现在：首先，房产租赁合同的履行处于长期继续状态，房产租赁合同不是合同当事人在短时间内就能够履行完毕的，从开始履行到履行完毕需要经过一个较长的时间段；其次，尽管承租权本质上是债权，但是以居住或经营为目的而承租他人的不动产时，为了维护承租人生活或生产的稳定，各国立法和司法实践确立了“买卖不破租赁”的原则以保护承租人的权利，这使得租赁权成为了一种被物权化的债权。我国《合同法》第二百二十九条也规定:&租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。&这也正是房产租赁合同区别于其他未履行完毕合同最重要的特点。 房产租赁合同中折射出来的这些特殊权益关系到社会秩序的稳定，对这些特殊权益的保护是基于对社会利益考量而确定的。因此，在破产程序中，对房产租赁合同中进行特殊考量是必要的，对承租人权利的必要保护将有利于社会的稳定；其次，承租人的租赁权不同于其他无担保债权，它是经各国法律普遍承认的物权化的债权，租赁权之所以优先于其他债权，是基于其物权属性。这符合物权优于债权的法律规定，并不违反破产法中的无担保债权平等受偿原则。第三，在目前的社会背景下，承租人相对于出租人来说属于弱势群体，一旦出租人终止租赁合同，承租人面临的将是生活或经济活动上的困境，这也有违社会公正和利益平衡。然而由于立法的不完善，司法实践中对于如何处理破产程序中未到期房产租赁合同产生了很多疑问，这也给破产程序的顺利进行造成了阻碍。 对本案的思考 关于法律适用问题，笔者认为，管理人自破产申请受理之日起即与对方当事人超市继续履行未履行完毕房产租赁合同，应当适用合同法。根据《企业破产法》第十八条的规定，破产管理人行使合同选择权的时间为：法院受理破产申请之日起二个月内，法律并未规定破产管理人行使合同选择权的时间可以持续至破产清算结束。 行使选择权的形式要件是：通知对方当事人，但未具体明确是书面还是口头，或其他表现形式。 本案中，破产管理人选择合同解除的通知未在法律规定的期限内发出，其次破产管理人选择继续收取租金的行为本身应视为管理人选择了继续履行合同，且收取租金时间长达11年。故之后的合同解除应适用合同法的相关规定。 关于利益平衡问题，笔者认为即使本案适用《企业破产法》的相关规定，但自法院受理破产申请至裁定破产宣告之间，房产租赁合同应继续履行。 理由为：按破产法的相关规定，自法院受理破产申请至做出破产宣告之间，房产租赁合同处于效力待定状态，合同履行中止，但本案中，破产清算时间跨度长，如果合同长期处于中止状态显然降低了房产这一固定建筑的使用价值，不利于发挥物的价值；其次，因合同提前解除的年限长，增加了债权人的债权申报数额及债务人的偿债负担。相反，如在此期间使房产租赁合同得以继续履行，一可使房产得以合理利用，创造社会价值；二是因债权人得以继续使用，减少了合同提前的经营损失，也相应减少了合同提前解除的债权申报数额；三是债务人在此期间有租金收入，增加了可清偿资产，有利于债务的清偿，提高所有债权人的得偿比例。 (图文均来自网络，欢迎读者投稿，投稿地址：)
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微信公众号破产管理人对租赁合同的解除权法律问题_彭律师_新浪博客
破产管理人对租赁合同的解除权法律问题
破产管理人对租赁合同的解除权法律问题探析
浙江明显律师事务所 彭小菊
关键词：破产管理人 租赁合同 解除权 出租人破产
内容提要：本文从一起真实案例入手，分析破产管理人对租赁合同解除权的法律依据，及破产管理人解除租赁合同的合理性和合法性。建议立法区别不同情况，一定程度制约管理人对租赁合同的解除权，平衡债务人、债权人、合同对方当事人三方正当利益，尽量维护交易关系和风险的可预测性,减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击，最大限度维护破产企业、及债权人利益。
一、问题提出。
案例简介：2012年5月汇鹏公司全面停产， 日申请破产，日受理破产申请。
破产管理人3月18日接手管理，发现债务人将企业厂房分别租赁给其他公司用于经营生产，大量（18户）租赁合同尚未履行完毕。管理人向所有租赁户发出通知根据破产法十八条解除租赁合同，限期搬离腾空。租赁户收到通知后，因各种原因不愿搬迁。之后，管理人同时起诉18家经营户，要求腾空房屋，并支付占用使用费。
该案涉及的多家经营户租赁合同的基本类型有四类：
第一类：租金全部缴纳完毕，合同期限尚有半年左右（直至起诉时还有4个月左右）。
第二类：合同期限2年以上，租金每年一交，一年的租金已经缴纳，已经缴纳的期限尚有几个月（直至起诉时还有4个月左右）。
第三类：租金和合同均在3月1日之后签订，一年的租金已经缴纳，合同期限尚余半年左右（直至起诉时还有2个月左右）。
第四类：租赁合同在5年以上且租金已经一次性全部缴纳，离合同终止时间上有3年以上。
根据上述案情提出以下问题：第一、中管理人是否有权对所有租赁合同解除。第二、解除合同后已经支付的租赁费用是否应当按照共益债权的清偿。下面根据法律规定和案情对破产管理人解除租赁合同的合法性、合理性及解除合同后形成的破产债务性质分别进行论述。
二、租赁解除合同的合法性
《破产法》第十八条　人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
这是破产管理人“有权”决定解除或继续履行双方均未履行完毕的合同的法律依据。该法律赋予破产管理人相当大的“自由裁量权”，只要破产管理人要求解除合同，对方当事人抗辩无效；只要破产管理人要求履行合同，提供担保，对方当事人必须履行合同。
另外，《合同法》中第93条约定解除权和第94条法定解除权。
有观点认为，破产管理人解除合同的依据只有《破产法》第十八条，合同法第93条和94条不应当适用。另一种观点认为破产管理人依据《破产法》和《合同法》解除合同，
都可以适用。笔者同意第二种观点，破产管理人在在接管破产企业之后已经形成合同相对方的意思表示形成的主体方，破产管理人掌控破产企业意志，有权决定继续履行合同或解除合同，其决定解除合同或决定履行合同的基础就是合同本身，其依据的法律当然可以是合同法。
至此，出租人破产管理人解除租赁合同的合法性毋庸置疑。但是，出租人破产，承租人要求继续履行租赁合同是否有法律依据？
破产管理人在解除租赁合同的目的为物权所有权的顺利转移，拍卖或折价转让，变现之后分配。那么，租赁权的存在是否阻止物权所有权的转移呢？显然是不存在的问题。根据《民法通则》第八十五条　合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第二百二十九条
租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。买卖不破租赁即对于承租人的保护，承租人要求适用该法律规定继续履行合同。
于是，出现出租方要求解除合同与承租方要求继续履行合同均有法律依据。双方对峙，出现矛盾时，到底哪一方法律适用应当优先？根据法律适用的原则，上位法优先于下位法；特别规定优先于一般规定；新的规定优先于旧的规定。《立法法》第八十五条　法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
《合同法》为全国人民代表大会通过，《企业破产法》由全国人民代表大会常务委员会通过，是否属于同一位阶的法律，暂且不论。《立法法》第七条　第二款
全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。笔者认为，虽然立法法没有明确规定人大常委在全国人民代表大会闭会期间，制定的法律，不得同基本法律的基本原则相抵触。但是从法律原理来讲，人大常委制定的法律，应当不得同基本法律的基本原则相抵触。如有规定不一致的当然应当适用基本法。
根据上述理由，承租人要求继续履行租赁合同也是有法律依据的。
三、解除所有类型的租赁合同的合理性
本文列举的破产企业涉及的租赁合同有前述四类基本类型。由于各个承租人利益取向和需求不同，在破产管理人提出解除合同之后，其抗辩理由不同，有同意解除合同的，有不同意解除合同的。尽管当事人抗辩合同有效，并未产生解除效力，但本案所有判决均认定管理人解除合同有效，是否合法、合理值得商榷。同意解除合同的，对于解除合同的合法性、合理性自然没有任何问题。但是对于不同意解除合同的案例就公平原则，平衡债务人、债权人、合同对方当事人三方正当利益原则，尽量维护交易关系和风险的可预测性,减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击，最大限度维护破产企业、及债权人利益，实践操作等方面来评价。部分租赁类型的案例是极不具有合理性的。
第一，合同期限短或约定租赁期限将至，已经缴纳租金的承租人，解除合同没有必要性。此类租赁合同解除的案例判决是极不具有合理性的。对债务人（破产企业）、债权人、合同对方当事人（承租人）三方均无利益可言。在破产管理人接管企业到对债务人不动产（房产）处置完毕，一定存在一段时间，对破产管理人来讲与其选择解除合同返还租金，不如继续租赁，取得租金，获取更多破产财产，维护债权人利益，尽勤勉、忠实职责。对债权人来讲与其选择解除合同返还租金，不如继续租赁，取得租金，获取更多破产财产，实现更多债权。对合同对方当事人（承租人）来讲可选择解除合同返还租金，也可继续租赁，获取更多生产利益。对法院来说，经过审理期限，法院形成判决时，合同期限已到，承租人自动终止合同，判决结论无实际履行意义。
第二，合同期限长或约定租赁期剩余期限较长，已经缴纳全部租金的承租人，解除合同，对承租人极为不利。此类租赁合同的承租当事人在企业规划时，时间跨度长，投资大。出租企业的破产使之解除租赁合同给承租企业带来极大的交易风险，承租人对法律的可预知性信赖程度降低,破产程序对既有经济、法律秩序的产生极大冲击。尤其是本文列举的破产企业实际控制、管理人，对破产申请事实的隐瞒，使得破产申请受理之后还在签订长期租赁协议，骗取租金。
第三，对于第三类是租金和合同均在3月1日之后缴纳和签订的合同，其合同是无效合同还是效力待定合同，直接解除租赁合同或租赁关系更加不合理，对于该类型合同破产管理人是否有权解除该类型合同及租赁关系，还值得商榷。同时，没有保护善意第三人。依据破产法18条解除合同，自然是适用法律错误，更不具有合理性。
笔者认为，出租人破产管理人解除租赁合同，应当注意合理性，区别对待不同类型租赁合同；法院在判决是否解除租赁关系时，也应当考虑合理性因素，同时应当合法性。应当允许第三人对合同解除效力进行确认诉讼救济，对管理人合同解除的“自由裁量权”，由法院进行制约。
四、解除合同后形成的损害赔偿债务性质，是否为共益债务。
租赁合同解除出现经济损失，损失包括机器设备拆装费用、搬运费用、因搬迁引发的停工工人职员工资、因停产引发的经营后续间接损失、办公室内装修添附价值损失、基础管线设施损失、拆装时机器设备损耗等。各类损失分类可分为直接损失和间接损失，这些损失由谁承担？如果损失的原因确实属于破产企业的违约引起，那么，根据《合同法》　第一百零七条　当事人一方不履行合同义务承担赔偿损失的违约责任。第一百一十三条
损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该损失破产企业应当赔偿。
赔偿解除合同的损失的前提是确定破产管理人根据《破产法》十八条解除租赁合同，是否属于违约行为。有二种观点，一种认为破产企业进入破产程序之后，破产管理人根据18条解除租赁合同不属于违约解除，不产生违约责任。另外一种观点相反，解除未到期租赁合同属于违约解除合同。纵观破产法及司法解释，对于破产企业依据《破产法》解除合同是否属于违约行为，承担违约责任没有涉及。但是《破产法》第五十三条　管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。那么对于损害赔偿合同对方当事人是可以申报债权的基础即为破产企业应当承担的违约责任部分。因此，笔者认为这种依据《破产法》18条解除合同系违约解除的一种特殊形式。
值得分析清楚的是这种损害赔偿性质是否属于共益债务。《破产法》第四十二条，符合共益债务的条件：第一、债务发生的时间在受理破产申请后，第二符合列举类型。那么，该解除租赁合同的损害确实因解除合同引起，解除合同肯定发生在受理破产申请后。如果要符合第一项，“请求对方当事人履行”的合同成为关键，是“请求对方当事人履行”的合同产生的债务就是共益债务，否则就是普通债务。一般情况下，解除合同就意味着没有因请求而履行，因此，属于普通债务。但是有一种特殊情况是因破产企业的请求而履行，因管理人的解除权而解除，应当保护善意第三人的情况而认定为共益债务。
五、对比其他国家和地区关于出租人破产后租赁合同的解除权限制规定、买卖不破租赁规定及对出租人破产，管理人租赁合同解除权行使法律规制完善的思考
我国现行法并未对破产中未到期的租赁合同做出任何特别规定，只是在《合同法》第242条提及“出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产”。《合同法》第二百一十四条租赁期限不得超过二十年。第二百二十九条　租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
租赁期法律保护最长二十年。过长的租赁期限合同，在破产程序处理不动产时，保护租赁协议的对抗性，不利于破产企业的其他债权人。解除合同同时也会让已经一次性支付对价的承租人受损严重。
台湾民法典第425条之规定，
“出租人于租赁物交付后,承租人占有中,纵将其所有权让与第三人,其租赁契约,对于受让人,仍然继续存在。前项规定,于未经公证之不动产租赁契约,其期限逾五年或未定期限者,不适用之。
买卖不破租赁:，对于未经公证之不动产租赁契约,其期限逾五年或未定期限者,不适用之。台湾《破产法》对解除租赁合同出租人破产的没有涉及，但是对买卖不破租赁有限制的，平衡当事人利益方面就比较平衡了。【1】
“在出租人破产时，无论德国《破产法》还是美国《破产法》都限制破产管理人的解除权。根据德国《破产法》，破产时债务人关于不动产标的或房屋的使用租赁和收益租赁关系以及债务人的雇佣关系继续有效（第108条第1款）。美国《破产法》第365条虽然规定出租人可以拒绝履行合同，但同时也规定即便如此，承租人也可以以按期支付房租为条件，根据租约的条款（包括其中关于续租或延期的条款）继续占有并使用有关不动产。此时，出租人在合同之下承担的诸如修理、维护等义务可因其拒绝而得到免除，同时规定，对于此种不履行造成的损失，承租人可以以其租金给付义务抵销。”【2】
在笔者接触的案例中，管理人前阶段不惜一切代价解除租赁合同，承租人以各种理由拒绝执行判决，拒绝搬迁，情况时有发生，在不动产处置过程中又出现长期不能变现情况也很常见，最后使得房屋空置，加重维修、管理负担，损耗破产财产，最终受损的还是债权人。
笔者认为立法对于出租人破产的破产管理人租赁合同解除权限制意义重大，有必要性。希望尽早立法或出台相关司法解释，在一定程度制约管理人对租赁合同的解除权，同时保护承租人对合同解除效力进行确认诉讼救济，平衡债务人、债权人、合同对方当事人三方正当利益，尽量维护交易关系和风险的可预测性,减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击，最大限度维护破产企业、及债权人利益。
参考文献：
【1】 台湾民法典第425条
【2】 许德风 北京大学法学院，《试论破产中尚未履行完毕的合同》，发表于2009年第6期《法学家》。
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