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2013连云港专业技术人员权益保护考试题库答案
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2013连云港专业技术人员权益保护考试题库答案
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做了该试卷的考友还做了
······[转载]仪军：专利侵权诉讼焦点问题演讲(二）
第三个讲到的是不视为侵权抗辩，也是指专利权用尽。
首先指专利权用尽。专利权用尽是指专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出以后，使用或在销售该专利产品的行为不视为侵犯专利权，专利产品从他人那里通过正规的渠道进货购得的，我再向其他人销售，这时候专利权人不得以我经过他的许可为由向我提起诉讼，因为我的前手在销售产品时时经过专利权人许可的，是合法的专利权人，不得以我在合法取得专利产品之后再去销售，以我的销售行为或使用行为再诉我侵权。这就是专利权用尽。
专利权人已经许可他人销售的方式、方法，他已经获得了财产权益和相关的专利权，他已经使用了，他的权利用尽了，不可能再向第三者来要求赔偿，那么这里面他包括以下两种情况：
第一是专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品、部件售出之后，使用或销售该部件的行为，这就是刚才我讲的这种情况，应当认为是得到专利权人的默许。
第二种情况是指制造方法。专利权的专利权人制造或允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出以后，使用该设备实施该制造方法专利的行为不构成侵权。我的设备专门用来实施专利方法的，也生产这个专利产品，那么专利权人已经许可了前面的人来生产设备，这个设备又卖给我，这个时候实际上就视为专利权人是同意的，不构成侵权的。刚才讲到的是不视为构成侵犯专利权的情况。
第四谈一下先用权。第二个在不视为侵犯专利权抗辩中的第二种情况。先用权抗辩是指在专利申请人以前已经制造了相同的产品，使用了相同的方法或者做好了制造，使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的行为就不视为侵犯专利权。
那么这时候，先用专利权有几个条件，一般要看以下这四项：
第一、它是做好了制造使用的必要准备，必要准备一般来讲可以这样理解：已完成了产品图纸设计和工艺文件，已经准备好专用设备和模具，或者完成了样品试制等项准备工作，这个产品我在专利申请之前我就已经有了我通过我自己的设计和他人的合法转让，我已经拥有了这项设计并且有了图纸，有了模具，有了设备，已经准备随时可以生产，当然这个时间要在专利申请人之前。
第二个是仅在原有的范围内继续制造使用，那么原有范围是什么？比如原有我的准备工作做好了，年产量是10万台，我就在10万台的范围内生产，如果扩大了，扩大到20万台，那么你多出的10万台，就是构成对专利权人的专利权侵犯，因为你毕竟没有获得专利权，那么对专利权人的专利权是一种损害，仅就你做好准备范围之内，而且是在专利申请人之前做好准备的范围内进行生产，这法律是允许的。
第三个条件是指在先制造的产品或者使用方法应当是先用权人自己独立研制完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日以前抄袭窃取或以其他不正当手段从专利权人那里获得的，有时会有这样的情况。
比如说专利权人申请一项专利，那么他在申请以前可能要做一些试制研制的过程，那么在只是可能相关企业或相关个人技术人员，从其他渠道获得了这个专利技术，他去把这些技术进行生产，最后再转让给别人，获得权利之后再被专利权人起诉，构成侵权时他说："你看，我在你之前我就已经开始生产了，我不构成侵权，我是先有权抗辩。"在这个时候，就要看是否符合这条规定，也就是说，如果你没有一个合法的来源，不是你自己研制完成的或者不是从合法渠道获得授让的，这时候你仍然不能使用先用权抗辩这个原则。
第四个条件是指先用权人对自己在先实施的技术不能进行转让，除非连同所有所属企业一并转让，这是和前三个条件相关联，也就是说我生产了一个产品，他可以用先用权进行抗辩，不构成对专利权人的侵犯，但是我如果在生产过程中觉得产品在市场的前景不好，我不卖了，我想把产品转让给别人，这是不行的。因为这样的话会造成对专利权人的损害，无论在成本上、在工艺制造上、还是在市场营销上都会给专利权人造成损害，这是法律不允许的，但是除非你把企业连同全部转让出去，这是可以的。这就保证了你在原有范围内继续制造，对专利权人有一种保障，这样的情况下是允许的。在使用先用权进行抗辩时要符合以上四个条件。
顺带说一下，用先用权抗辩是举证责任，应该说是比较重的。刚才介绍的四个方面，你想你要作为被告，你把四个方面问题都说清楚，用证据来证明恐怕不太容易做到，而且举证责任在你这方，这种责任是比较重的。所以尤其是在企业生产经营过程中，一定要把相关的这些证据资料，尤其是用于重大项目的生产时一定要把它留好。我们在审判实践中，经常遇到这种情况。尤其这些企业确实采用先用权抗辩，但是拿不出合法的生产来源，因为当时时间也很早了，被控案件送到我们这，是97年98年，但是他可能告诉我在90年尤其是八几年我就获得专利技术了，但是这时的图纸包括合同，一概没有，你就不可能拿出来作为抗辩的理由或者怎么样,实际上这个资料做一个保存，不仅是对企业的技术发展，还是对以后有可能产生的诉讼纠纷来讲都是有好处的。
下面还有一个就是非故意的行为。非故意行为是指为生产经营目的使用和销售，不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，或者依照专利法直接获得的产品的，这种行为它属于侵犯专利权的行为，但是使用者和销售者能够证明其产品合法来源的，不承担侵权责任，仅应当承担停止侵权行为的法律责任。那么这里的合法来源是指使用者和销售者通过合法的进货渠道，正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买。也就是说，我在销售一个产品，可能我的进货渠道生产方他没有经过专利权人的许可生产的侵权产品。但是我从他这买进来的，我再进行销售，被专利权人抓住，你销售侵权产品，你是构成侵权。这时我可以以我不知道这个产品是专利产品来进行抗辩，但是有一个必要条件就是要有合法来源，也就是说你必须要有一个合法的进货渠道。
比如说这个产品，这台设备正常的市场价格，本领域的普通技术人员、行业人员都知道，可能假如说是20万一台，那么你5万元一台就进了，是以明显偏低的价格购进的，那么显然这种情况下存在一个不当得利。这样对专利权不仅有侵害，而且对市场造成混乱。这是就不能认为有合法来源，或者说你的进货来源、进货渠道拿不出相关的进货票据单据来。这时你再进行销售的话，对专利权人的指控就不能行使非故意行为权抗辩了。
　　第四种抗辩叫已有技术抗辩。是被告进行抗辩时一个非常重要，经常使用的抗辩理由，他是指在专利侵权诉讼当中，被控侵权物与专利权利要求所记载的专利技术方案等同。在这种情况下，如果被告答辩并且提供相应的证据证明自己生产的被控侵权物与已有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。一项专利权，原告起诉认为你的产品构成侵权，那么你的产品经过对比以后，发现你的产品跟专利权的保护范围是等同的，当你的产品又和一项在专利申请之前已经产生的一项已有技术和现有技术相比，也是等同的，而且你的技术跟已有技术更为接近，那么在这种情况下，不视为侵犯专利权。这个问题涉及比较复杂仅向大家做个介绍。具体的东西还有很多值得在法律界探讨的。对这个问题进行研究，要说就很长了，恐怕说两个小时也说不完这个问题。
第五个合同抗辩。是指专利侵权诉讼被告以其实施的只是通过技术转让合同，从第三人处合法取得的为理由进行抗辩，此种抗辩的理由应该说不属于对抗侵犯专利权的理由，只是承担侵权责任的抗辩理由，我生产一件产品我的这项技术是被人转让给我的，我进行生产，原告说你这个东西构成侵权了，我也很无辜，我是从别人那里买的这项技术来实施生产，我也不知道构成侵权。
一般来讲，可以申请法院将转让一方作为被告，在原告同意的情况下，把你们作为共同被告进行审理，可以通过你和转让方合同之间的约定，来确定由你来生产的侵权产品，你构成侵权了，我就告你，转让方我不告，对不起，你另找他算帐，也就是说在侵权诉讼中你要先承担侵权赔偿的责任，因为你的责任是不能对抗专利权人的权利的，你要先向专利权人进行赔偿，然后你再拿法院的这纸判决向转让给你技术的那方寻求索赔，进行追索，是这么一个过程。所以这里面又是提到了企业在授让专利技术，授让一项无论是什么样的技术时一定要把好技术关，一定要去专利机关进行检索，看一下这项技术的状况，他的已有技术是什么？他的现在专利状况时什么？这样才能保证授让的安全性。
第六个，最后一个抗辩理由是指诉讼时效的抗辩。侵犯专利权的诉讼时效是两年，是指自专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算，那么被告可以提出专利权人行使超过诉讼时效的抗辩，自侵权人实施侵权行为终了之日起超过两年，专利权人就丧失了诉讼权，专利权人在知道被控侵权方生产被控侵权产品之后两年内没有起诉，而且行为已经实施终了的，只生产一次，比如说只生产了一次，在这一次过后的两年内，专利权人都没有起诉，那么在两年之后专利权人要再提起诉讼的话，专利权人将失去诉讼权，他的主张权利的时限超过了专利法规定的两年的诉讼时效，但是特意强调的是终了。
但是，专利权人自你生产第三年才发现你有侵权行为，从第三年开始计算，往前倒推两年，适用这样的一个过程，也就是说，你的行为没有终了，一直再持续，那么专利权人随时都可以提起诉讼，只不过是他的侵权的赔偿要相应减少，必须是行为终了了两年，专利权人才来起诉，这时候你才可以实行诉讼时效的抗辩权。如果你的行为是一种持续的态度，就不能行使这个权利，以上介绍的六个方面是指专利侵权行为抗辩的几个基本原则。
下面介绍专利侵权赔偿数额的确定。
在2001年6月19日，最高人民法院审判委员会第1180次会议，通过了一个《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件使用法律问题的若干规定》在这个规定的第20条确定了这样一个赔偿数额，在审判时间当中，一般有三种计算方法：第一、最常用的以被告的侵权获利为标准。第二、以原告的损失。原告自身因被告侵权所造成的损失来确定。第三、以合理的专利实施许可费用来确定赔偿数额。最常用的是被告的侵权获利。
我们所掌握的情况是被告通过原告的举证，证明被告销售的产品和通过有关审计部门的审计，审计出被告在被控侵权期间内生产了多少产品。比如说，两年之内生产了10万件，这10万件是被告侵犯原告专利权专利产品的生产量乘以原告的每件产品的获利，比如说，原告通过正常审计，能够得出销售一件产品，假如说我的获利是10元，那么被告每销售一件产品就在市场上同样排挤了原告的一个市场份额，少获得了10元，以10乘以被告实际销售的数量，比如10万，那么就变成了100万，你的索赔数额是100万，就是以这样计算。当然这种计算方法、举证的责任相对而言可能要重一些。
第一、要获得被告侵犯专利权产品的产量。一般情况下，谁可能都不会拿到准确的数字，这是不太可能的，当然可以通过申请法院的诉讼进行保全，审计被告的财务帐目，来看在此期间内的相应数量，但是数量往往是有水分的，因为一般被保全的帐目，被告是不可能给出全面、准确的数字让你抓到的，但至少可以通过这种方式获得，当然如果你有其他的证据证明被告在这个数额的基础上还有其他的，你可以进一步举证，通过这样的方法可以获得。
再有通过一些其他的方式，比如说你查到了生产一个产品，产品非常精致，它有一个包装盒，你查不到产品的数量，但是你可以查到被告通过印刷厂印制了多少这样数量的包装盒，一个包装盒对应一个产品。可能查不到产品数量，同样也可以根据这个来确定侵权数量，这是一个推定方法。举个例子而言，作这个举证时，原告是负有一定的举证风险的，当然这是原告应当尽的举证责任。
第二个方面是原告自己产品的获利。在很多情况下，涉及到了原告的商业秘密，生产一件商品我的成本，可能包括专利实施许可费、开发人员的工资、产品基本的成本、税收等等。这种情况可能是企业的商业秘密，企业关键产品不愿意公之于众，因为在法庭公布至少被告可以看到。在这种情况下，原告在尽举证义务或责任时，相对来讲对原告也有一定的压力或者一定的负担，这时可以申请法院要求被告承担相应的保密义务，或者说由被告签订相应的保密协议，来保证商业秘密不对外进行扩散，这里讲的是一种侵权计算方法，也是最常用的方法。
第二种是指原告因被告的侵权行为所受到的损失，损失也很难计算，被告往往提出这样的抗辩，你的销售数量下降怎么就是我侵权造成的呢？你自己可能销售不好，产品可能已经过时了，买的人少了，这都是你产品销售数量下降的原因，你不能把责任全搁到我一个人的头上，所以在这种情况下，这种侵权计算方法在目前司法实践中运用的极少，一般不采用这种方法，因为这种方法确实很难全面、周到的尽原告应尽的举证责任。
第三种方法是指合理的专利实施许可费用，在一般情况下是被经常采用的。专利权人如果向被告进行索赔时，在前两种算法都很难查清相关的证据或说很难得出一个计算数字的情况下，可以采用第三种情况，就是专利实施许可费用，当然费用应当是合理的开支。
比如说专利权人在发现被告侵权行为开始之前已经许可他人生产他的专利产品了，比方说，你和甲签订了一个合同，约定甲生产你的专利产品，甲向你支付了专利实施许可费用10万元，在合同履行完毕后，甲向你支付了10万元专利实施许可费用以后，你突然发现乙也在实施你的专利产品，并且没有经过你的允许构成了侵权，但是你不能获得相应的乙生产的数量，或说你因为侵权行为的发生，产品销售数量下降，这些证据你拿不到，你可以和甲签订的这份合同。比如说我正常许可别人生产我的专利产品，我需要他支付我的费用，就是侵权方向我支付的费用，当然这个费用不单是以这个为标准，毕竟你是侵权，不能说我授权了，无非就是跟正常获得许可获得一样的费用，这样是鼓励别人侵权吗？不是，如果甲给你的正常专利实施许可费是10万元的话，那么法院在判定这个侵权承担责任时会以1－3倍的原则来判定构成侵权，这个责任就比较重了，一定要注意这个问题。
当然在上述这三种方法有可能都没有，假如我的专利权刚刚获得，还没有来得及许可别人实施我的专利，我就发现有人侵权了，但是我是专利权个人，我没有那么多诉讼的成本去请律师，请专利代理人，去查清相关的事实，去获得相关的证据，是不是我的权利没法获得保护了？
不是，根据最高法院，刚才讲的规定，对专利权更好的保护专利权人的合法利益，也是根据我国目前的具体情况订另外一条规定：没有专利实施许可费可以参照，或者费用明显不合理的，在这种情况下，可以根据专利的类别，侵权人侵权的性质和情节等因素，在人民币五千元以上三十万元以下的确定赔偿数额，最多不超过五十万，实际上是五千到五十万，这是法院判定的酌情的幅度，用我们自己的话叫"拍脑门"，就是由法官自己行使的一个裁量权确定，确定时要考虑的因素有这么几个类别：
一个是发明专利。专利权人所付出的代价和实用新型和外观设计专利所付出的代价明显是不一样的。发明专利侵权时，对于上述三种侵权方法都不能查清的情况下，发明所考虑的数额要高于实用新型和外观设计，这是第一个。
第二个是侵权人的性质情节。比如说，专利权人已经明确警告过你，不能在实施侵权行为了，你仍然在实施侵权行为或者你生产的数量极大，给专利权人带来的损害非常严重，当然这个要通过专利权人举证，原告自己的举证，才能让法院获知的。如果有这样的情节，考虑的数额从高一些而不会从低。
第四种方法可以由法官行使自由裁量权来确定侵权赔偿数额。原告在提起诉讼时，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额之内。这条规定是为了更好的保护专利权人行使自己的专利权，使专利权获得最佳的保护。如果专利权人发现有侵权行为了，往往企业之间的侵权行为是调查的费用，包括聘请专业的律师，代理人进行代理诉讼以及取证时的费用是非常昂贵的。比如说公证、出差的费用，包括聘请律师的，代理人进行代理诉讼的费用，费用是比较高的。权利人不要担心，你事先支出的费用只要是合理的，只要确实是为诉讼支出的，可以通过诉讼，要求最后由被告来承担这笔费用，把风险转嫁到被告头上，这是非常合理的，也是更好的从另一方面保护专利权人的合法权利，保护而且是有效的行使自己的专利权。
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