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经验法则在商标及不正当竞争案件中的应用
编辑:鑫科商标&&来源:人民法院报 &&发布日期： 13:26:27
&&&&最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条中将“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的情形规定为当事人无需举证的事实之一。这条规定分别定义了法律推定和事实推定。所谓事实推定，是指法官基于职务上的需要，根据一定的经验法则，以已知的事实为基础，推导出未知事实的证明手段。例如，在一起买卖合同中，无法查明成交前卖方的出价金额，在查明成交价为1500元每吨的前提下，法官结合“买卖关系中成交的价格不会高于卖方的出价”这一日常经验法则，可以得出卖方的出价应该在1500元每吨以上这一结论。可以看出，由于经验法则是对社会某种现象内在规律的反复认识，具有高度的盖然性，故在司法实践中常被法官作为一种手段，用以由已知事实代替某种事实的直接证明。
　　按照相反情况的有无和概率高低，经验法则可以分为四种类型，结合经验法则在商标及不正当竞争纠纷案件中的司法应用，以下具体分类阐述。
　　1.一般生活规律：如果――总会
　　此种经验法则，往往是数学上可以证明的、或符合逻辑的、或不可能有例外的经验,这些规律符合人们的认知。例如，“驰名商标”是指经过长期使用或者大量商业推广与宣传，在市场上享有很高知名度并为相关公众所熟知的商标；而“商标显著性”是指商标能够将商品或服务的提供者与其他同类商品或服务的提供者加以区分的特性。根据二者的定义可以推出一个符合逻辑的结论：未注册驰名商标具有显著性，因为，驰名商标能够区分商品来源，而区分商品来源就说明商标具有显著性，因此未注册驰名商标（驰名商标的一种）具有显著性，这一经验法则可以归纳为：“如果A那么B，如果B那么C，所以如果A那么C”。
　　2.经验基本原则：如果――则极有可能
　　此种情形下的经验法则不排除例外情形,但有可验证性、高度盖然性。例如，消费者在吃冰激凌时，一般不会将冰激凌的形状当成冰激凌的商标。这个经验法则可以归纳为“在没有相反事实推翻的前提下，消费者一般不会将普通商品的形状视为商品本身的商标”。这是因为，由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。正是基于这一理由，联合利华公司申请注册“千层雪”冰激凌的形状为立体商标的尝试最终没有得到法院的支持。
　　3.普通经验规则：如果――有时候可能
　　此种情形以较低的盖然性为标志,还要从其他各种证据、证明手段的综合联系中求得推论,相关当事人完全可能提出反证的质疑,这时,原来的证明就可能被动摇,相应的经验规则便不能被采纳。例如，某一名为“KF45-EFEUEUE-78OF”的产品型号能构成知名商品的特有名称吗？法官根据“商品名称过于复杂，难以被消费者稳定记忆，因此不能发挥指明商品来源的功能”的经验法则，可以得出该型号不具有显著性因而难以构成知名商品特有名称的结论。然而，这一经验法则的盖然性程度并不高，因为当事人不难举出相反的事实予以推翻。例如，该种产品型号命名是由某一国家权威机构统一管理，具体命名遵循严格的规则，使得该种产品的型号与其生产来源具有了区别于其他生产者的唯一指向性；该种商品所面向的消费者具有专业知识，习惯通过产品型号来认知产品来源；这种产品在市场上长期销售，其型号具备长期的市场记忆，具备指明商品来源的客观基础并具备构成知名商品特有名称的基本条件，等等。
　　4.纯粹偏见：根本没有因果关系
　　此种情形下的经验法则不具备盖然性,即普通人对这样的经验并不认同,或者说个人的见解并没得到大众认可,极端的个人见解就会成为纯粹的偏见。在许多情况下,这种经验法则是不成立的或不具盖然性。例如，在LV公司诉上海鑫贵房地产开发有限公司等不正当竞争纠纷一案中，被告在其户外大型广告中间位置设置了一个模特图形，模特手中拎着一个带有LV商标的手提包。被告认为，消费者不会认为该楼盘由LV公司开发，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆，因此，被告不构成侵权。不难看出，被告的经验法则可以归纳为“对他人商标的使用只要不构成消费者混淆即不构成侵权”。显然，这样的经验规则是经不起推敲的。因为，被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在巨幅广告中以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告的商誉资源，不劳而获地获取比其他竞争者更有利的优势地位，虽然不构成商标意义上的侵权，但构成不正当竞争。（上海市第二中级人民法院&&袁博）
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揭公网安备案证字浅析立体商标的显著性问题
发布时间：&&&&新闻来源：中国知识产权报/中国知识产权资讯网
立体商标是指具有长、宽、高三个维度，能使相关消费者区分商品来源的商标。一般而言，根据表现形式不同，立体商标大致可以分成三种形式：第一，与指定的商品或服务项目无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离的装饰性立体外形，如麦当劳的金色拱门标志、米其林的&轮胎人&形象、派克笔的专用笔托；第二，商品本身构成的立体外形，如动物饼干本身所体现的动物形状；第三，商品包装物本身的立体外形，如可口可乐的流线型瓶身。其中，后两类立体商标的注册，在显著性上具有特别的要求。
对于后两种立体商标而言，仅仅商标形状具有独特性是不够的。换言之，即使这种立体标识在表现形式上与同类商品本身的外形或通常的包装物具有显而易见的不同，也不意味着它同时具备了商标的显著性。这一点显然与传统的二维平面商标有所不同：对于平面商标，只要图文构成具备独特性，同时也意味着可以区分商品来源。为何二者会存在差异？原因在于不同商品情境下的消费习惯和消费认知。由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。换言之，消费者很容易将商品或包装上独特的图文组合看成是标示商品来源的商标，却一般不会注意到商品本身的形状或者包装的造型也在悄然发挥同样的功能。因此，显著性并不仅仅意味着符号的独特，判断显著性必须把符号和商品结合起来看，即相关公众看到商品或服务上使用的标识是否马上就能意识到该标识是用于指示商品或服务提供者，否则，即使形式上满足商标一般的要求也不能获得注册。例如，在二维平面商标的情形下，&TS 92&由没有特殊行业含义的字符和数字组成，属于显著性较强的臆造商标，作为整体并不违反通用名称等禁止注册的条件，因而看起来在多数商品类别上使用都满足商标显著性的要求，然而，当这一符号组合注册在拉门、旋转门、机械装置、气动装置及液压装置时，容易使消费者认为其是表示商品型号而非商品来源，因此不能作为商标注册。
遵循同样的判断逻辑，在三维立体商标的情形下，对于商品本身构成的立体外形与商品包装物本身的立体外形而言，除非经过长期使用获得指明来源的效果，否则消费者难以知道这种商品或者包装物的外形是商标形式而不仅仅承担着美观的功能。在这种情况下，商品本身构成的立体外形与商品包装物本身的立体外形即使设计独特，由于客观上难以向消费者指明商品来源从而也无法形成固有显著性。因为在三维商标的情形下，造型独特区分的是商品本身而未必能同时区分商品提供者。即使消费者为该形状所吸引，也无法确定消费者到底是将该形状认作商标还是仅仅看作是产品的设计，因此即使该形状是臆造的，也不具有固有显著性。例如，&千层雪&冰激凌的外形，具有区别于其他冰激凌的产品的显著特征和独创设计，然而在这种形状经过长期使用之前，消费者很难意识到这种形状其实是一种表明商品的来源标识，而容易认同这不过是一种冰激凌的形状。因此，以商品容器外形作为三维标志申请注册立体商标的，要求该容器外形应当具有区分商品或者服务来源的显著特征，而且显著特征的有无并不是因为容器本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品不同来源的作用。如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征。
从世界范围来看，立体商标显著性的认定也较二维平面商标要困难的多，原因仍然在于消费者不习惯将商品或包装的形状设计当作识别商品来源的标志，而只是把它当作商品或者包装的形状设计本身而已。因此，已注册的立体商标大多是经由大量使用取得后天识别性后才获准注册，而仅凭固有显著性获准注册的非常少见。欧美国家对于商品立体外形申请商标的处理一般采用反向推定的做法，即原则上推定此类标志不具有固有显著性而予以驳回，除非申请人能提供该商品外形经过市场使用获得显著性的证据。（上海市第二中级人民法院& 袁博）
（编辑：白逸群）
（中国知识产权报独家稿件，未经授权不得转载。）
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ICP备案编号：京ICP备号-2市场会发烧 法律不含糊――从55°杯看创新型产品的商标策略
编者的话2014年和2015年交替之际，一款名为55°杯的产品迅速蹿红各大电商平台，成为炙手可热的新宠儿。在关于55°杯的介绍中，这款杯子堪称神奇：将100摄氏度的开水倒入杯中，旋紧杯盖摇晃1分钟后，开水降温至55摄氏度左右；喝完这第一杯水后，再倒入第二杯凉水，同样摇晃1分钟后，杯中原来的凉水也会很快升温为55摄氏度左右的温水。精准的定位加上新颖的概念，55°杯迅速走红，甚至被网友称为“饮水神器”，销售额接近亿元。然而好景不长，先是部分网友对其科技含量提出质疑，同时大量仿冒品迅速出现，一时间微信朋友圈、淘宝等各种网上渠道遍布着各式各样、各种价格档次的55°杯，令消费者眼花缭乱，难辨真假。55°杯出品方负责人在接受采访时介绍说，已经申请注册了55°和55度商标，同时多次表示打假难，维权难。那么，55°杯能够作为商标获得注册吗？作为一款创新产品，其商标策略存在哪些问题？请看专家详解。55°杯出品方有关负责人曾公开发表声明，称55°杯已获得实用新型专利并申请注册55°商标，假冒者将承担侵权责任。截至笔者撰文时，上网查询关于55°的商标注册情况，由55°杯出品方在第二十一类水杯等商品上申请注册的第°商标、第号五十五度商标、第度商标均处于注册申请中，尚未获得核准注册。笔者认为，基于55°杯的工作原理和功能特色，出品方要成功地将55度文字商标和55°商标专用权揽入怀中，恐非易事。对55°杯而言，55°已经成为一个缺乏显著性的描述性标识。我国《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”为什么“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”描述性标志不能被注册为商标呢？这是因为缺乏商标的显著性。商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，我国《商标法》条文中表述为“具有显著特征，便于识别”，通常与英文“distinctiveness”对应，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。显然，商标的用词越是独一无二，就越是能给消费者留下深刻印象而不致混淆。美国埃克森美孚公司在启用EXXON商标前，花费数亿美元调查以保证该商标不与任何国家现有文字重合。相反，描述性标志是对商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点进行直接的描述。例如，“97号”是机动车常用汽油的通用型号，因此不宜作为商标注册在机动车商品上。由于描述性标志与其所代表的商品或服务之间联系过于紧密，在最初使用时无法起到识别商品或服务来源的作用，因此不宜注册为商标。美国眼力健有限公司在涉及眼科手术医用物品上申请注册ADVANCED MEDICAL OPTICS商标，被驳回，因为该商标可以翻译成“先进的医疗光学仪器”，显然无法让人意识到其为商标。联合利华公司曾申请将“千层雪”冰激凌的形状注册为立体商标，该冰激凌为长方体形状，侧面和顶面具有波浪形图案。该公司认为，该形状具有显著特征和独创设计的形状，是具备艺术美感的形状。然而，商标局、商评委和法院均不认同此观点，他们一致认为，该形状容易被普通消费者识别为冰激凌的常用形状，不能起到区分商品来源的作用。再看55°杯，不难发现，无论是产品卖点还是功能原理，“55°”都属于对产品“功能”或“用途”的描述，在产品上市之初，很难让消费者将其与商品来源联系在一起。那么，55°是不是就铁定不能成为注册商标了呢？也不能一概而论。《商标法》第十一条同时规定，对于描述性等标志，“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。如果经过经营者大量、持久的宣传和经营，使消费者建立产品与来源的一一对应关系后，55°就可以获得“第二含义”，从而有可能获得注册。值得注意的是，此类商标的显著性属于通过使用获得，在法律保护上存在“先天缺陷”。《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这意味着，即使55°等商标获得注册，他人如果同样经销类似功能的保温杯，只要没有造成混淆公众的结果，在标注自己商标的同时，仍然可以在商品上使用“55°”或“55度”字样。当下，我国很多开发创新型产品的企业对商标重视不够，经常在产品上市后才想起申请注册商标，而且常常将最能体现其产品特点的技术参数或特性申请注册为商标。由于商标注册的固有流程，短时间内不可能获得核准注册，此时商标实际处于“不设防”的“裸奔”状态，容易被大量仿冒。等市场上大量出现类似产品时，这件商标又很容易沦为“通用名称”，更加难以获得商标保护，“优盘”淡化为通用名称的过程就是前车之鉴。事实上，破解之道也不复杂，企业完全可以在此类描述性商标前加上一些显著要素，即可获得完全不同的结果。例如，在“55°杯”前面冠以出品方的商标或字号，即可摆脱目前的被动局面。□上海市第二中级人民法院 袁 博从市场营销角度看，“55°杯”是一个好名字。它简洁、传神、响亮、易读易记，能够迅速有效地传达商品信息并给消费者留下深刻印象。那么，从法律角度看，“55°”或“五十五度”可以注册为商标吗？这恐怕是一个问题。我们可以从两个方面来分析。首先，如果55°杯确如其出品方所说，“将100摄氏度的开水倒入杯中，旋紧杯盖上下摇晃1分钟后，杯中原来的开水将降温至55摄氏度左右；喝完这第一杯水后，再倒入第二杯凉水，同样摇晃1分钟后，杯中原来的凉水也会升温为55度摄氏左右的温水。”那么，根据《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志是不得作为商标注册的。从文字构成来看， “55°”或“五十五度”就是仅直接表示了该水杯的功能、用途、质量等特点，显然缺乏商标应有的显著性。其次，据中央电视台报道，55°杯的真相其实是铝合金加盐水。北京理化分析测试中心测试表明，55°杯杯壁的主要成分是铁、铬、镍，杯中填充液体大部分为氯化钠水溶液（也就是盐水），并有少量固体二氧化钛和氧化铁。在倒入100度沸水后，水杯摇一摇，1分钟时间，温度的确降到了55摄氏度左右。随后央视记者又在杯中注入冷水，经1分钟的摇晃，水温仅升至34摄氏度，并没有达到宣传片中所说的55摄氏度，而经过降温升温这一个过程后，必须间隔1小时左右，杯子才能再次实现降温功能。也就是说，降温和升温必须满足特定条件，并没有宣传片中所说的那么“神奇”。如果此情况属实，那么，“55°”或“五十五度”文字就存在对商品质量等特点进行不实描述、容易导致消费者误认误购的问题，属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形，即带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标注册。美国知识产权学者亚历山大?I?波尔托拉克、保罗?J?勒纳在《知识产权精要》一书中谈到“适当的商标使用”问题时指出：“商品商标或服务商标是一个形容词，它应该和一个恰当的商品或服务的通称连在一起使用。如果一种商品或者服务确实是首次出现，那么就不会有这种被公众普遍接受的通称的存在。在这种情况下，或是在现有的通称不便于使用的情形下――如乙酰水杨酸（阿司匹林）读起来不够琅琅上口――那么公众就会把这一标志当作其通称使用，而这将导致商标所有者丧失其商标专用权。为了防止商标专用权丧失这一情况的发生，可以在商标之外再创造出一个通称出来，并且要引导和鼓励公众使用这一通称。”出品方宣称55°杯是其自行研发、设计、生产的第一款“快速变温水杯”，却将直接反映该水杯卖点的“55°”作为商品名称使用。这种使用方式虽然可以使消费者迅速接受和传播55°杯这一新产品，但也极易导致其丧失显著性，使“55°杯”成为指代这种新产品的通用名称。目前市场上各种价位、各类品牌的55°杯纷纷出现，其最初出品方却拿不出维权的杀手锏，根源也在于自身知识产权权属存在软肋。此事的启示在于，互联网时代的创新型企业必须重视商标。一个精心打造的概念加上炒作，固然可以迅速吸引消费者的眼球，在短期内形成某种产品热销的局面，但是，商标的培育、使用、运营、管理有其内在规律与客观要求，法律对知识产权的保护也有科学而具体的要件。如果违背这些规律与要求，在市场上再火爆的产品也无法得到法律的有效保护，难免陷入被山寨产品包围却束手无策的境地，尽管“乱花渐欲迷人眼”，但终究是“一场游戏一场梦”！□北京炜衡律师事务所 吴新华
中国工商报15-2-3
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