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按领导指令挪用公款用于经营活动是否构成犯罪
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2012年8月底9月初，林某利用其担任邵武市某供销社主任的职务便利，指使黄某、高某挪用该供销社房产拍卖款25万元用于其经营活动，黄某、高某未提出异议，并将款项按指令挪用，同年11月林某将25万元公款归还。2013年10月，邵武市检察院就林某、黄某、高某涉嫌挪用公款一案移送起诉。
在本案的审查起诉过程中，被告人黄某和高某的行为是否构成犯罪，公诉部门同侦查部门之间存在不同意见。公诉部门认为被告人黄某、高某系受上级领导林某指使，其行为不受自我意识控制，不应认定为犯罪。侦查部门认为被告人黄某、高某作为单位财务人员，明知将公款挪给他人使用是违法行为，仍将公款挪给上级领导使用，其二人行为具有违法性，应该作为挪用公款罪的共犯，追究二人的责任。
笔者同意侦查部门的观点，对此可以从违法性和有责性两个方面来说：首先被指令者的行为是否具有违法性。依法令之行为是违法性阻却事由之一。而按上级命令之职务行为要构成违法性阻却事由需具备下列条件：1、上级的命令须为其职权范围内之事项；2、所命令之行为须为下属本身职务范围内执行之事项；3、命令须具备法定方式与程序。
从本案来看，林某指使黄某、高某挪用的行为不属于供销社主任的职权范围，挪用的事项也不属于财物人员的职务范围内应执行之事项。财务人员作为对公款有管理权的人员，应当能够认识到领导指令的行为不属于本人职务范围内的事项而属于违法之事。故领导指令的行为不属违法性阻却事由。
其二，财务人员的行为是否具有有责性。根据上级领导对财务人员的要求来看，如果指令者一发出要求被指令者挪用公款的指令，财务人员明知指令者的指令是具有违法性，应当提出抗辩而没有提出，认为如果不执行其指令，可能出现失去职务等不利情况，从而执行了领导的指令。
笔者认为，此时作为公款的管理者，没有尽到公款的管理职责，其挪用公款行为不具有期待可能性，即黄某、高某的行为具有有责性。
综上所述，笔者认为，本案中，被告人黄某、高某受被告人林某指使，挪用公款供其经营使用的行为构成犯罪，黄某、高某是挪用公款罪的共犯。
本文来源：海峡法治在线
责任编辑：王晓易_NE0011
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按城市找刑事辨护律师村干部挪用千万元 法院认定不构成挪用公款
近日，江北区人民法院审理了一宗案件，4份判决书共涉及5名被告，除周某、胡某和冯某这些配角外，还有两名核心人物，他们分别是：原江北区洪塘街道下沈村党支部书记兼经济合作社社长许某；原江北区洪塘街道洪塘村党支部书记洪某。他们中，有的把村集体用地当做摇钱树，有的挪用集体资金。那么，许某、洪某作为村干部，他们违法算不算公务人员违法呢？案情：土地成了村干部的摇钱树2005年4月，许某任江北区洪塘街道下沈村党支部书记、下沈村经济合作社社长。上任三个月后，许某便为他人开起了绿灯。周某想以较低价格购买下沈村一处占地12.6亩的厂房。该厂房所占土地原为下沈村集体所有，2001年12月国家征用了该土地，土地性质变为国有，同月下沈村通过支付出让金的形式，取得了该土地的使用权。也就是说，这块土地虽然是国有，但村集体依据合同规定，有权将该土地使用权转让、出租、抵押。这块地上的厂房，是用土地征用补偿款在2004年建成的，该补偿款未经提留，其中包括村民的安置费。由于周某资金不足，许某私自答应用下沈村另一块24亩的国有土地为其作抵押向银行贷款，并伪造了村民代表会议记录和国有土地转让协议。这24亩土地为国家征用下沈村土地后，在2007年按一定比例以划拔形式返还给下沈村的村发展留用地，根据规定，划拔土地使用权未经批准不得擅自抵押，需抵押的，土地使用者需向土地行政部门提出申请，并办理相关手续。后因该抵押违反法律规定及国家金融政策的调整，周某未能得到该笔贷款，也没购买成下沈村的厂房。经查，2005年7月至2008年10月期间，许某因提供帮助，先后8次索取周某17万元，10次收受周某贿赂18.2万元，共计35.2万元。案发后，据许某交代，他受贿得来的钱都打麻将、吃饭、喝酒、唱歌、旅游挥霍掉了。移花接木挪用1000万元冯某从2001年12月开始在洪塘信用社工作，后来认识了大客户胡某。胡某个人办企业，资金紧缺时，常找冯某帮忙贷款。2005年下半年，胡某的银行贷款到期需要转贷，便找冯某帮忙，冯某知道洪塘村账户上资金比较多。2005年8月，冯某陪同胡某找到当时任洪塘村党支部副书记、洪塘村经济合作社社长的洪某，请他帮忙借钱转贷。洪某指出，村里的钱借给企业是违反规定的，怕被街道和村里发现。冯某提出，他会利用便利条件，改掉信用社提供给村里的对账单。洪某答应了借款请求，此后多次将村土地征用补偿款借给胡某，胡某多次送冯某现金和香烟以表感谢，并托冯某转交现金和香烟给洪某。2006年12月，胡某的公司急需1000万元，便又通过冯某向洪某借钱。因为数额较大，冯某一方面自己劝说洪某，同时让下沈村党支部书记许某劝说洪某。最后，洪某、冯某、许某商定，为应付上级检查，表面上由许某以下沈村的名义向洪塘村借款，由冯某改掉信用社提供给洪塘村的对账单。同年12月26日，这1000万元就如此“运作”成了，其中元系洪塘街道办事处拨给洪塘村的暂借款，元系洪塘村的集体资金及向小郎家村的借款。同月31日，在洪某的再三催讨下，胡某分几笔归还了这笔借款。2008年12月，经群众举报，此事东窗事发。焦点：村干部违法，按公务人员论？在案件审理中，许某是否属于“其他依照法律规定从事公务的人员”？其为他人谋取利益，索取、收受贿赂的行为是否构成受贿罪？成了案件焦点。江北区人民法院认为，许某是在转让集体所有的厂房过程中索取、收受他人财物的，虽然建造该厂房的土地性质是国有，但并非所有的对其经营管理行为都属于从事公务，根据立法解释，村基层组织人员只有在受基层人民政府委托从事行政管理事务的过程中，对国有土地的经营和管理才属于从事公务，由于该土地使用权属于村集体，对该土地的管理、使用应属于村集体内部事务，将其使用权转让不能视为受人民政府委托从事的行政管理工作，因此，不属于从事公务的行为；该厂房虽然是用土地征用补偿款建造，但根据相关法律规定，土地征用补偿款属于村集体所有，对其使用也应是村集体内部事务，将其用于建造厂房的行为不属于受基层政府委托从事的行政管理工作，另外，土地征用补偿款中的安置费用已由村集体贷款发放到村民手中，此时，厂房性质与土地征用补偿款已无实质关系，而成为独立的财产，属于村集体所有，对该厂房的转让、出租等也属于村集体内部事务，而不属于从事公务的行为；用于抵押的24亩划拔的村发展留用地的使用权也属于村集体所有，对其经营管理行为也应属于村集体内部事务，而不能认为是受基层政府委托从事的行政管理工作。许某无权擅自对划拔土地使用权设定抵押，即使设定抵押，该抵押属于无效抵押，其行为是一种违法行为，并不能认为设定抵押的行为是代表基层政府从事的行政管理工作，因而不属于从事公务的行为。所以，许某不属于“其他依照法律从事公务的人员”，其索取、收受他人财物并为他人谋取利益的行为不构成受贿罪。这1000万元究竟该如何定性？被挪用的1000万元，属于公款？还是自有资金？还是二者兼而有之？江北区人民法院认为，虽然被挪用的1000万中有部分是洪塘街道办事处借给洪塘村用于购买村发展留用地的，但既然洪塘街道明确将500万元借给洪塘村，洪塘村即取得了该款项的所有权，洪塘村对洪塘街道承担的只是还款义务，虽然约定了该款项用途，但不能改变其属于村集体经济组织所有这一性质，也不能因债权人的地位是国家机关而使所借款项的性质发生改变，因此，被挪用的1000万元应属于村集体经济组织的资金，许某帮助他人挪用该款项的行为只构成挪用资金罪，而不构成挪用公款罪。判决：两名村干部数罪并罚被判刑江北区人民法院认为，许某作为村集体经济组织的工作人员，利用职务上的便利，收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，遂判处有期徒刑七年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十年。洪某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年六个月。其他涉案人员均受到法律制裁。(现代金报 □通讯员 罗小米 记者 蒋振凤)[责任编辑：jujuwei]
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