行政行为确定力研究
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【期刊名称】
行政行为确定力研究
【英文标题】 Study on the Establishment of An Administrative Action
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 3【页码】 101
行政行为的确定力，即为对行政行为的不可争力和不可改变力。行政行为一般都具有确定力，但却是相对的。行政行为的相对确定力，是由以公共利益为本位的利益关系决定的，是行政行为具有拘束力和执行力。以及稳定已设权利义务关系的前提。
【全文】【】 &&&&
　　一、行政行为确定力的界定
　　国内外学者几乎一致认为，行政主体的意思表示即行政行为具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。行政行为的这五种效力是既互相独立又相互依存的。它们中的每一种效力都是后列效力的前提，也是前列效力的目的。它们共同组成了行政行为效力的完整内容。
　　行政行为的确定力原理，来源于司法裁判的既判力理论。大陆法系国家及受大陆法系理论影响较大的日本和我国台湾省的学者，在研究具体行政行为的确定力时，阐述了确定力的基本涵义，认为确定力即为不可变更力。从他们的论述中可以看出，行政行为的确定力即不可变更力有广义和狭义之分。有的学者持狭义说，认为具体行政行为不可变更力是指不得任意变更具体行政行为的内容的法律效力。日本学者南博方从否定的角度指出：“不可变更力常用于说明对撤销权的限制。但是，撤销权的限制是指由于某种外部原因（如出于保护对方的信任），原来可以撤销的行为而不得撤销的情况，因此，必须与作为行政行为属性的不可变更力区别开来。”[1]有的学者持广义说，认为具体行政行为的不可变更力是指具体行政行为内容的不可变更力和具体行政行为的不可废止或撤销的法律效力。台湾省学者张载宇就是持广义说者[2]。广义说也是大陆法系学者的通说。本文作者持广义说，并为了在名称上区别于狭义说，用“不可改变力”代替不可变更力的提法。
　　依大陆法系学者们的通说，具体行政行为的确定力包括形式确定力和实质确定力两个方面。形式确定力，是具体行政行为对于相对人而言的不可改变力，即相对人不得任意请求变更、撤销或废止受拘束的具体行政行为，又称不可争力。实质确定力，是具体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为，又称一事不再理。但有的学者却直接称形式确定力为不可争力，称实质确定力为不可变更力，而不将两者统称为确定力，并且不同意实质确定力的提法，认为“这种提法易与诉讼法上的既判力混同，不甚适当”[3]。笔者同意大多数学者的观点。
　　大陆法系学者认为，具体行政行为的确定力“只限于主文所确认之事实，至于理上或教示等”部分则不具确定力[4]。这里所称“主文所确认之事实”，包括具体行政行为处理的事实经过、所适用的法律规范、所设定的权利义务和所确定的有关期间。这一观点与我国最高人民法院《》第条对“复议机关改变原具体行政行为”所作解释中反映出的观点是一致的，是可以接受的。实际上，只有改变这部分时才能使相对人的权利义务发生变化，其他部分的改变不足以影响相对人的法律地位。不影响权利义务的改变，自不需要确定力予以限制。
　　大陆法系学者对确定力的研究，基本上仅局限于具体行政行为和外部行政行为，很少论及抽象行政行为和内部行政行为。我们认为，确定力原理也基本适用于抽象行政行为和内部行政行为。因此，结合前述，我们认为行政行为的确定力即为行政行为的不可改变力，包括形式确定力和实质确定力，是行政行为效力的重要内容之一。
　　应当指出的是我国大陆个别学者对行政行为确定力的误解。有的认为，行政行为的“确定力也叫公定力”或包括公定力，[5]也就是或包括要求除行政主体和相对人以外的家机关、社会组织和个人给予充分尊重的、对世的法律效力。我们认为这是不科学的。同时，行政行为的确定力也不应与行政行为内容的确定性混同。《联邦德国行政程序法》第37条和我国《》[6]第条等都明文要求：行政行为的内容应充分确定。这里的确定性，是指行政行为内容应确实、准确和具体，而不能模棱两可、含糊不清和似是而非。
　　二、具有确定力的行政行为
　　关于具有确定力的行政行为范围，国内外学者未作专门探讨，只是在对有关问题的探讨中或对行政行为的界定中表明了自己的看法。有的认为凡外部行政行为，包括抽象行政行为和具体行政行为，都具有确定力[7]。有的认为除行政立法行为外的抽象行政行为和除行政司法行为外的具体行政行为具有确定力[8]。大多数学者认为，除行政契约外的具体行政行为即“行政处分”或行政执法才具有确定力[9]。然而，法国学者韦尔却认为，只要是单方行政行为，不论抽象行政行为还是具体行政行为，不论内部行政行为还是外部行政行为，都具有确定力[10]。
　　我们认为，行政行为在本质上是行政主体设定相对人权利义务的意思表示。本文试图以此为前提来界定具有确定力的行政行为范围。
　　（一）单方面的意思表示
　　行政主体设定相对人权利义务的意思表示可以分为两类：行政主体为设定相对人权利义务所作的单方面意思表示即单方行政行为和行政主体为设定相对人权利义务而与相对人协商一致的意思表示即双方行政行为或行政契约。在行政行为中，以单方行政行为为原则，以行政契约为例外，即只有在法律允许并能实现行政目的时才能用行政契约代替单方行政行为。
　　一般说来，单方行政行为都具有确定力，行政行为的确定力就是针对单方行政行为而提出的理论。从这一前提出发，抽象行政行为也具有确定力。抽象行政行为，是行政主体为不特定相对人设定权利义务的单方面意思表示。无论是行政立法行为还是制定其他规范性文件行为，同单方具体行政行为一样，对相对人具有不可争力，对行政主体具有既定力。单方面的意思表示也存在于内部行政行为中，内部行政行为也可分为内部单方行政行为和内部双方行政行为。内部单方行政行为，如对公务员的处理决定和处分决定、对行政机关的监察决定等，也具有确定力。
　　对于行政主体与相对人的合意即行政契约，行政主体或相对人也不能任意改变。但是，这并不是行政行为确定力的体现。行政行为的确定力问题，指的是相对人能否改变行政主体的意思表示或行政主体能否改变自己所作的意思表示的问题。行政契约作为行政主体和相对人一致的意思表示，并不完全是行政主体的意思表示，而包含了相对人的意思表示。行政契约作为一种行政行为，之所以可以包含相对人的意思表示，是因为相对人的这种意思表示与行政主体的意思表示相一致或者说符合公共利益。因此，行政契约不存在适用确定力原理的前提。同时，行政契约是借鉴私法上的契约原理而发展起来的；它的有效成立，首先适用私法的规定[11]。在私法领域，对契约并不适用确定力原理，只要不违反公共利益、不损害他人合法权益，双方当事人经协商一致，对已有效成立的契约都可随时变更和解除。同理，只要不违反法律，行政主体和相对人经协商一致，即可随时变更或解除行政契约，并且行政主体依法享有变更和解除行政契约的特权。因此，确定力原理不适用于行政契约。再次，行政契约不存在是否有不可争力的问题。这是因为，相对人如果对行政主体的意思表示不同意，就不可能订立行政契约；对已有效成立的行政契约，一般不存在相对人不接受并予否定的可能性。相对人即使因意思表示不真实、不完整问题而对行政契约表示异议，也主要按私法规范确认。总之，行政契约即行政主体与相对人的合意，不具有确定力。
　　（二）独立的权利义务
　　行政行为在本质上是为相对人设立权利义务的意思表示，或者说是行政主体为与相对人形成权利义务关系而作的意思表示。也就是说设定权利义务或“效果意思”是行政行为的构成要素。对于不以权利义务为内容或要素的行政机关的行为，一般不能称为行政行为。介于非行政行为和行政行为之间的准行政行为，也不以“效果意思”为构成要素，不依行政主体的意思表示而发生法律效果，但却能依法律的规定形成法律效果，须同行政行为相结合才具有法律意义。行政行为即以权利义务为内容的行为或效果意思表示具有确定力，行政行为的确定力理论就是权利义务或效果意思的既定力理论。非行政地为不存在确定力问题。准行政行为是否有确定力问题应作具体分析。准行政行为主要有确认行为、证明行为、通知行为和受理行为等。确认行为系以法律事实或法律关系的认定本身为目的的独
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14:33:44&&&来源：&&& 点击：
　　第二节行政行为概述
　　一、行政行为的概念与特征
　　行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有行政法律效果的行为。
　　行政行为主要特征有：(1)从属法律性，行政行为是执行法律的行为，从而必须从属于法律，任何行政行为必须有法律依据。(2)裁量性，在立法时，必须给行政机关留一个可以自由裁量的 余地，否则，它将无法有效地实行行政管理。(3)单方意志性，一般地，行政主体实施行政行为不必与行政相对方协商或征得其同意即可依法自主作出。(4)效力先定性，是指行政行为一经作出，在未被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和行政相对方以及其他国家机关都具有效力，任何个人或团体都必须服从。但这并不意味着行政行为绝对正确，不可否认，行政行为正确与否要经国家有权机关依职权和法定程序审查认定。(5)强制性，行政行为是行政主体代表国家，以国家名义作出的行为，故其以国家强制力作为实施的保障。
　　二、行政行为的内容与效力
　　(一)行政行为的内容
　　行政行为的内容是指一个行政行为对相对方在权利、义务上所产生的具体影响。行政行为的内容具有复杂性、多样性，主要有：(1)赋予权益或剥夺权益。(2)科以义务或免除义务。(3) 确认法律事实与法律地位。
　　(二)行政行为的效力
　　行政行为成立便可对行政主体和相对方产生法律上的效力，一般看来，所有行政行为都具有下列效力：(1)确定力，是指行政行为成立后，具有不可变更力，非经法定程序不得任意变更或撤销。(2)约束力，是指已经生效的行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。(3)公定力，是指行政主体做出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。公定力是一种经推定或假定的法律效力，这&是行政效率原则的要求。(4)执行力，是指已生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。
　　三、行政行为的分类
　　行政行为根据不同的标准可以作不同的分类，几种主要分类为：(1)内部行政行为与外部行政行为;(2)抽象行政行为.与具体行政行为;C3)羁束行政行为.与自由裁量行政行为;(4)依职权的行政行为与依申请的行政行为：(5)单方行政行为与双方行政行为;(6)要式行政行为与不要式行政行为;(7)作为行政行为与不作为行政行为。
　　四、行政行为的合法要件
　　(一)行政行为的主体合法
　　作出行政行为的主体必须具备行政主体资格，能以自己的名义作出行政行为，并能独立承担法律责任。能够成为行政主体的应当是依法设置的国家行政机关或者法律、法规授权的组织。
　　(二)行政行为的权限合法
　　权限合法是指行政主体必须在法定的职权范围内实施行政行为。
　　(三)行政行为的内容合法、适当
　　这是行政行为合法有效的内容要件。行政行为的内容合法是指行政行为所涉及的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。所谓行政行为内容适当是指行政行为的内容要明确、适当，而且应当公正、合理。
　　(四)行政行为应当符合法定程序
　　所谓程序是指行政行为的实施所要经过的步骤、方式、顺序以及时限。行政主体实施行政行为，必须按照法定的程序进行不得违反法定程序。
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[责任编辑：李晓明]
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面试，也要立法保公正
&&&&&&来源：河北博才网&&
最近连续有文章讨论关于面试的话题，我也写了一篇《打开“面试”的黑箱》，没想到引起许多读者共鸣，不少人打电话述说自己在面试中的遭遇：面试在有些人手里成了弄权作假、徇私舞弊的工具。一个读者说，他的女儿和同学一起参加某机关人员的招聘，女儿的笔试成绩远远高于她的同学，但由于同学的父亲四处“跑关系”，结果她落榜了，同学则上班了。这位父亲说：“我女儿是学生干部，又是党员，成绩又好，怎么会落选呢？”他向招聘单位写信询问，结果石沉大海。 　 我不敢断定这位读者的女儿一定冤枉。但面试“黑箱”操作，取舍原因又不公诸于众，当然无法不让那些落榜的人往坏处想。在人们的知情权越来越多地得到保障的今天，的确该给面试一个科学的说法了。“五一”期间中央电视台进行歌手大奖赛，因为是现场直播，我宁愿把它看成是一场对歌手的“面试”。果然就有细心的观众发现了问题：某歌手对考题对答如流，观众就怀疑有“猫儿腻”。一查，原来是该歌手“用不正常手段探窥到了考题”，歌手也就被扣了分（其实考题如何泄密，歌手如何“探窥”，还有追查的必要）。 　 当然，一个唱歌比赛相对而言还是比较容易操作的，但这不妨碍我们从中得出一些有益的启示，从而延伸到所有国有单位尤其是社会公共机构招聘人才的面试中。首先是规则透明；其次是过程透明，参加者的表现都在众目睽睽之下按照规定程序进行；三是结果透明，成绩当场公布，少了那些“回来研究研究”的后遗症。在这样的透明状态下，作弊者就不易得逞，人们也不会对这样的面试结果有太大的异议。 　 但是，仅仅面试透明还远远不够。对面试的操作进行科学的定位，除了透明，还要在法律层面上进行规范。目前，面试这个涉及成千上万人前途命运的环节，在我们的法律或行政规章中却没有明确的定性。说它是行政行为吧，招聘录用工作人员的行为却不是行政行为所规定的行政主体对外行使行政管理职能的行为。如果当事人对面试结果不服，根据行政复议法的规定，复议机关只对行政机关对外行使管理职能的行为有审查监督的权力，对于其他的行为则没有权力进行审查监督；若说它是民事行为吧，对行政复议不予受理的裁定就不具有可诉讼性，法院将不会受理这类案件―――这两条路都走不通，面试者如果受了冤枉也有苦说不出。 　 确立面试应有的法律地位，就要明确面试是一种行政行为，是行政部门“对外”的而不仅仅是“内部”的事情，它的每一个过程包括发布启事、制定规则、现场监督、结果明示等都要接受社会的监督，还要允许当事人提出行政复议，对复议结果不满的可以提出行政诉讼，法院应当受理。只有这样，才能从根本上保证面试的公开、公正和公平，也才能把优秀人才选拔到合适的公职岗位上，使那些打算利用面试搞小动作的人无机可乘。
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