内部承包经营合同法律风险
内部承包经营合同法律风险
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篇一：内部承包合同法律风险防控 内部承包合同法律风险防控 建设工程施工内部承包，这在目前的施工领域中是一种普遍现象。这种承包经营模式在给企业带来巨大利益的同时，对于施工企业而言也同时承担着很大的风险。在本文中，将从建设工程内部承包经营可能会遇到的风险种类的角度出发，对如何防范该类风险的发生提出一些建议。 在建设工程施工的过程中，内部承包经营的风险多种多样，其中较为常见的主要有以下几点： 1、经济实力不够，缺乏履约和赔偿的能力。尽管在内部承包合同订立时，明确约定该工程由承包方独立经营，自负盈亏，其所产生的债权债务与施工企业无关。但是一旦风险产生，如果承包方经济实力不够，不能继续履行合同或支付赔款，那么施工企业就要承担连带责任。 2、承包方不积极履行内部承包合同，背信弃义。其表现形式有以下几点：①承包方大量拖欠农民工工资且时间较长；②侵吞材料款项，造成材料商直接向施工企业 要求材料款；③承包方以项目部名义借款形成债务；④与第三方串通，损害施工企业的利益；⑤承包方骗取工程款后逃逸或偷工减料，不能全面履行合同。 3、缺乏合同管理能力。承包方的合同管理水平低，直接导致其不知道如何进行工程索赔和依法转移风险，在施工过程中，不知道需要经常对工程量变更等签单以及当工程发生变更时，及时签订补充合同或协议等，从而造成损失。 4、施工技术管理水平低。在实际的施工过程中，有些项目经理本身没有施工技术及施工管理知识，与此同时，也不配备专门的技术管理人员进行严格的施工管理，一旦出现工程质量问题，甚至是重大的质量安全事故或质量隐患，从而会造成经济损失和工期延误。
如果出现上述问题，承包方又没有赔偿能力的，那么施工企业就要承担连带赔偿责任，同时会对施工企业的声誉造成不良影响。 针对如何防范建设工程内部承包经营的法律风险，可以从以下几点着手： 1、严格审查承包方的资信，提倡担保承包和合伙承包。必须制定严格的承包方资信审查制度，对于那些经济实力不强，没有履约和赔偿能力的，缺乏合同和施工技 术管理水平的，应取消其承包工程的资格。与此同时，应提倡担保承包和合伙承包，从而减轻施工企业所要承担的法律风险。 2、必须要加强合同管理水平。第一，在与建设单位签订合同时，要充分考虑建设施工过程中可能出现的各种情况，防止意外风险；第二，使风险型条款合理化，防 止由施工企业独立承担风险；第三，在施工过程中加强索赔管理，通过索赔来弥补或减少损失；第四，对内部承包合同应尽量做到内容齐全，条款完整，定义准确， 具体详细，平等互利，并尽可能将风险责任推向承包方。 3、必须加强施工现场的监管。施工企业必须对承包方的施工现场加强监管，确保工程质量和施工安全，与此同时，也要保证工程能够按期完成。 【律师补充观点】 1、注意《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以下条款： 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 三 不履行合同约定的协助义务的。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 2 、“ 没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。”篇二：公司内部承包经营的风险分析及其防范 公司内部承包经营的风险分析及其防范
【大 中 小】 一、内部承包经营风险存在的原因 由于公司内部承包经营缺乏相应的法律制度，增加了发包公司与承包股东之间的经营风险，加之实践过程中操作不当，很容易使双方陷入长期的纠纷之中，抑制公司的长期发展。因此，我们首先要对公司内部承包经营中风险存在的原因有一个清楚的认识。 1.公司营业权不能独立转让是内部承包经营风险存在的直接原因。 承包股东向发包公司交付一定数额的承包费后，发包公司将公司的经营权承包给承包股东，使承包股东在承包期间享有公司的经营权利。但并不是将发包公司的经营在一定期限内转让给了承包股东，而是承包股东在一定范围内有行使公司经营、管理行为的权利，所以，承包股东并非真正享有经营、管理权。由于企业经营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务，及与资金供应者的关系等，经常变动，其客体难以量化，欠缺权利所应具的社会典型公开性，尤其是归属及排他的功能。因此，在公司内部承包经营过程中，公司经营权中哪一部分完全由承包股东行使？哪一部分完全由发包公司行使？并不能做出明确的划分。那么，必然导致在经营权在行使过程中，“你中有我，我中有你”。由于权利的行使人不明确，自然地，产生的相责任人也变得模糊不清，为此，大大增加了发包公司与承包股东之间利益风险。而且，一旦公司经营权在双方“犬牙交错”的行使过程中发生“交战”，利益风险将随时发生。 2.利益之争是公司内部承包经营风险存在的根本原因。 公司作为公司各方参与人利益博弈的平台，追逐利益的最大化是公司各方参与人参与公司活动的本质愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至还会“赔了夫人又折兵”。因此，为防止公司参与人不当转嫁自己应承担的风险，法律设立了多种法律制度，使公司参与人公平分享利益，平等承担风险。但这些法律制度毕竟是一种制度上的安排，是人们的一种美好愿望，并非公司的实然状态，其间还不可能杜绝道德风险。公司内部承包在不改变公司法人独立性的情况下，不但要面临公司股东之间、公司与代理人之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突，还要面临承包股东与发包公司之间、承包股东与其他股东之间的利益冲突。诚然，公司在发包给股东承包前，双方对各种风险和利益都作了一定的评估。但是，若实际承包经营中所产生的风险或利益远远地超过先前的评估，完全突破了各方“心理底线”时，由于此种经营模式缺乏制度上的保障，那么，利益之争的战斗随时都可能爆发。这就是为什么在经营效益超出寻常丰厚和业绩一败涂地的内部承包公司中，发包公司与承包股东之间最容易“交火”的根本原因。 3.潜在风险是公司内部承包经营风险中最为复杂的原因。 承包股东在按约定的发包公司交付一定的承包费后，承包经营管理期间公司发生的风险将由承包股东一人承担。在承包股东承包经营前，发包公司已进行了大量的生产经营活动和其他行为，因此，不可避免遗留下一些隐患。当这些隐患与承包股东承包经营行为相结合而暴发时，责任将如何划分？ 承包股东在承包经营期间，掌握着公司的经营管理权，必然要利用一切可利用的权利，利用一切可利用的公司资源。如，人事变动；资产处置；技术资料的掌握等，虽然这些活动在表面上不会给承包公司造成直接的经济损失，但是，若承包股东在承包经营期间采用“竭泽而渔”、“杀鸡取卵”的经营方式，自己牟取暴利后，将一个“皮囊”交还给发包公司。然后用“脚投票”的方式悄然离去，将因此而产生的风险全部留给发包公司。 因此，由于公司对各种“潜在危险因素”缺乏“自我免疫力”，而承包经营又具有一定期限，使得公司在经营中的各种潜在的风险在发包公司与承包人之间“流动”，极大地增加了公司内部承包的风险。 4.公司内部承包经营合同的效力认定是引起法律风险的原因。 对公司内部承包合同的效力，目前主要存在三种不同的观点： 一是无效说。该观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了《公司法》和公司章程关于董事会职责的具体规定，违反了《公司法》关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。 二是有效说。该观点认为，公司承包经营合同符合《公司法》鼓励公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首创精神是培育公司竞争力的关键。根据公司法自治的思想，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定，均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业（如全民所有制企业、集体所有制企业），也适用于现代公司。 三是区别说。原则上公司承包合同是有效的，因为公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包经营，自然亦应允许公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的(本文来自： 池锝 网:内部承包经营合同法律风险)概括性授权。因此，公司承包经营原则上不应认定无效。 尽管公司内部承包合同有效说已成为一种共识，但是，由于缺乏明确的法律依据，加上裁判水平的不一，为裁判人员提供了广阔的自由空间，使承包合同极易产生法律风险。 二、内部承包经营风险常见的表现形式 公司内部承包经营在实践中存在着各种各样的风险，虽然产生的后果完全不相同，但这些风险不外乎来自公司内部和外部。对风险的“路径”有了客观的分析，有利于将其“拒之门外”。本文主要从实践中常见的几种风险进行探讨，但现实中也不仅仅限于这些风险。 （一）来自公司内部的风险。 1.承包股东的道德风险。承包股东在承包经营期间，掌握着发包公司部分决策权、人事权、监督管理权。当这种权力失去必要监督，完全为承包股东的个人利益服务时，必然产生权力的滥用。 将公司经营管理权概括地转移给另一股东，收取承包费是固然的，但为防止公司在承包经营期间给公司造成侵害或者违约，有必要让承包股东提供一定的担保。但是多大的数额才能起到担保作用呢？公司在经营中存在大量的、不确定的风险，但承包股东在承包经营期间掌持着超载公司董事会的实际控制权，为其转嫁这些风险大开方便之门，所以，承包股东的提供的担保并不一定起到担保作用。另外，公司在实际经营过程中严重资不抵债时，承包股东以其承担有限责任为由，拒绝承担承包合同约定义务，那么是公司或其他股东通过什么方式要求承包公司承担违约责任或赔偿责任？ 2.特殊股东主张股东权的风险。 在公司内部承包期间，若公司其他股东根据《公司法》第34条的规定，要求查阅公司会计账簿，在承包股东不予配合的情况下，发包公司如何处理？若该股东向人民法院起诉，要求查阅公司账簿，在承包股东拒绝提供的情况下，发包公司如何才能实现股东的账簿查阅权？因为承担股东账簿查阅的义务主体是公司，而不是承包股东，所以，股东勿须为此承担任何责任。 若在公司股东会对内部承包进行表决时，反对或弃权的股东，根据《公司法》第35条规定，要求公司根据该条或章程规定的分配股利，发包公司是作如何处理？ 3.监事会的干与风险。 承包股东在交纳承包费后就享有一定自主经营管理的权利，监事（会）作为发包公司的监察机构，依然要信守发包公司与承包股东之间的约定。监事（会）的法定职权就被承包经营合同的约定所替代，那么，监事（会）事实上就起不到什么的制约作用。当监事（会）行使法定职权时，不免会干扰承包股东的经营管理活动，若因此给承包股东造成经济上损失，那么，承包股东必然要求发包公司承担违约赔偿责任。但是在发包公司承担赔偿责任之后，如何向监事（会）追偿？ 4.董事会争夺权力的风险。 董事会作为公司的意思决定机关，享有《公司法》第47条、第109条第4款所规定的决策权、人事权、监督权。但是在公司承包给股东经营后，承包股东就享有了几乎与董事会的大部分职权。虽然公司的一部分经营管理活动交付给了承包股东，但发包公司作为独立法人，其自身依然要运行和发展，那么董事会就必须承担起其应有的职责。在如此权力交错之处，董事会享有比承包股东更有利的优势：一是其职权法定，可在法律规定的范围内自由活动；二是其由股东会选举产生，有强大的“后台”支撑；三是其行使职务的后果由公司承担，无后顾之忧；四是其不是承包合同的主体，不受该合同的约束。因此，在公司内部承包过程中，若不对董事会的职权作出有效的限制，内部承包合同就如同一张一捅就破的白纸。 5.行为混同的责任风险。 在公司承包经营期间，发包公司的法人独立行为，承包股东的经营管理行为，对内对外都是以发包公司的名义作出的，不然将会导致某些行为无效。责任自负，是一个古老的公理性法理，但是在公司内部承包经营过程中，发包公司的法人独立行为与承包股东的经营管理行为交织在一起，任何一方都有可能将不利后果推向对方，因此，发、承包双方都存在为不明确的“公司行为”承担风险的可能。 （二）来自公司外部的风险 有限责任公司是带有一定人合性的资合公司，对来自公司内部的风险，可通过内部协商，相互妥协，将这些风险控制在最低限度。而发、承包双方都要面对的是来自公司外部的风险，而且，有的风险是任何一方都无法预料、无法控制的。 1.来自自愿债权人的风险。 自有债权人作为公司参与人，对公司的经营模式有比较清楚的了解，一般情况下都遵守“游戏规则”，随时决定参与或退出“游戏”。但是，当自愿债权人自身利益受到一定影响时，他们就很可能打破这种“游戏规则”，利用公司内部承包不影响公司人格独立的特点，选择最有利的方式保障自己债权的实现，使发包公司和承包股东都得为“各自的债务”承担“连带责任”。更有甚者，以承包股东与发包公司“人格混同”为由，要求承包股东为其债务承担真正的连带责任，将公司内部承包推上风尖浪头。 2.来自非自愿债权人的风险。 公司非自愿债权人，一般不顾及公司采用何种经营方式，一旦其权利受到侵害，矛头就直指公司。但是公司在经营活动中，有些危害后果是渐进发生的，不是立刻就会显现。如，化工企业的环境污染侵权；矿山企业的地质灾害侵权。赔偿责任可能是发生承包经营期间，也可能发生在承包经营期后，特别是在支付了巨额赔偿之后，发、承包双方如何分担？ 3.来自侵权人的风险。 侵犯公司知识产权和者商业秘密的行为，给公司造成的损害，往往难以做出准确的评估。因此，如何应对这种风险？也是公司在承包经营时，发、承包双方应注意的问题。 三、公司内部承包经营风险的防范 （一）内部风险的防范 1.正确对待内部承包。 上世纪九十年代初兴起的国有企业承包经营的经验和教训告诉我们，公司承包经营并非包治百病的“灵丹妙药”。根据公司自治原则，如何选择适合自身的经营方式，是公司的自由。而承包经营确实又能使一些经济效益差，资金短缺的公司得以“休养生息”，为公司重整雄风提供了有利机会，所以，公司内部承包也有其存在的合理性。首先，公司承包经营有些类似于委任经营。在现代公司法理论中，公司股东会与董事会之间亦为委托经营关系，所以，公司承包经营实质是将原公司单独由董事会的履行职责委托给董事会和承包股东共同行使。只是对董事会职权进行了一定的限制，不必然违背公司法定主义原则，不改变公司法人的治理结构，未动摇公司法人独立和股东责任有限两大基石。其次，公司承包经营是将公司制度与合同制度巧妙地嫁接在一起，使商人充分利用各种有效资源，最大限度的发挥公司的经济功能，为社会创造财富。因此，只要选择了承包经营这种模式，发、承包双方都要相信自己的经营判断能力。 2.审慎制订承包合同。 内部承包合同是当事人之间的民事行为，具有私法效果。其合法、有效与否，直接影响到内部承包的成败。同时，承包合同也是发、承包双方最大限度降低各自风险的首选工具。因此，承包合同是公司内部承包的核心，双方均应认真对待。 首先，内容要合法。应符合《合同法》、《公司法》、《民法通则》中的相关规定，并不得违反其他法律的强制性规定，否则将导致承包合同无效。 其次，双方主体要适格。在与承包股东签订承包合同时，有的公司以股东会的名义，或以董事会的名义，或以发包股东的名义。不管是公司股东会，还是董事会，都不具有独立从事民事行为的能力，自然不具有签订承包合同的资格。虽然股东是公司的投资者，但法律没赋予其享有如国有企业“投资者”那样的发包权。因此，可参照《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五条第一款的规定，由发包公司与承包股东之间签订承包经营合同，既可避免承包股东和发包股东之间签订的承包合同内容与股东权或股东会、董事会职权发生冲突而导致合同无效，也有利于双方发生争议时通过司法途径得以救济。 其三，统一内部意见。因公司进行承包经营，是重大经营活动的调整。为防止今后发生争议，承包合同应提交除承包股东外的股东会一致同意，避免法定股东权与“约定股东权”发生冲突或反对股东提起撤销诉讼。同时，董事会、监事会应在承包合同上附署相关意见，尽量减少合同的履行过程中各方的权力打架。 其四，承包期限应适当。若承包合同期限过短，不利于承包股东经营管理能力的发挥，不易实现内部承包的效果。若承包期限过长，又增大了双方的风险。因此，在约定承包合同期限时，应尽量把承包期限控制在三年内，与《公司法》中的“三年”强制性规范保持一致。既有利于承包股东组织实施经营管理计划，也可避免因公司人事变化带来的负面影响。期限届满，若双方继续采用承包经营方式，还可以总结先前的不足，重新签订承包合同。 3.合理分配（担）收益和亏损，减少公司内部利益斗争。 虽然公司承包给股东经营，但并未改变公司的财务会计制度，从法律层面上讲，承包股东经营管理期间的盈利和亏损都是归属于公司，所以，公司盈亏完全暴露在股东们的视野之内。虽然公司的未来的收益或亏损是无法确定的，但发、承包双方都可以根据公司的生产能力、市场因素等，作一个综合的评估。可在承包合同中约定：当承包期间公司的收益超过一定数额时，超过部分收益由发、承包双方按约定比例分享；当承包期间，非承包股东过错，公司亏损超过一定数额时，超过部分的亏损由发、承包双方按约定比例承担。这样，既防止了非承包股东“利益心理”底线的突破，也可减少承包股东“道德风险”的发生，不至于使承包经营严重超越股东的期望值和承受能力。 4.明确内部各方的权力，尽力避免内耗。 对于《公司法》和公司章程中规定的股东权，如账簿查阅权、股东直接或派生诉权、股利分配权等，不宜在承包经营合同中加以限制。由于这些权利只是对公司的经营管理活动起篇三：公司内部承包经营风险的防范 公司内部承包经营风险的防范 (一)内部风险的防范 1.正确对待内部承包。 上世纪九十年代初兴起的国有企业承包经营的经验和教训告诉我们，公司承包经营并非包治百病的“灵丹妙药”。根据公司自治原则，如何选择适合自身的经营方式，是公司的自由。而承包经营确实又能使一些经济效益差，资金短缺的公司得以“休养生息”，为公司重整雄风提供了有利机会，所以，公司内部承包也有其存在的合理性。首先，公司承包经营有些类似于委任经营。在现代公司法理论中，公司股东会与董事会之间亦为委托经营关系，所以，公司承包经营实质是将原公司单独由董事会的履行职责委托给董事会和承包股东共同行使。只是对董事会职权进行了一定的限制，不必然违背公司法定主义原则，不改变公司法人的治理结构，未动摇公司法人独立和股东责任有限两大基石。其次，公司承包经营是将公司制度与合同制度巧妙地嫁接在一起，使商人充分利用各种有效资源，最大限度的发挥公司的经济功能，为社会创造财富。因此，只要选择了承包经营这种模式，发、承包双方都要相信自己的经营判断能力。 2.审慎制订承包合同。 内部承包合同是当事人之间的民事行为，具有私法效果。其合法、有效与否，直接影响到内部承包的成败。同时，承包合同也是发、承包双方最大限度降低各自风险的首选工具。因此，承包合同是公司内部承包的核心，双方均应认真对待。 首先，内容要合法。应符合《合同法》、《公司法》、《民法通则》中的相关规定，并不得违反其他法律的强制性规定，否则将导致承包合同无效。 其次，双方主体要适格。在与承包股东签订承包合同时，有的公司以股东会的名义，或以董事会的名义，或以发包股东的名义。不管是公司股东会，还是董事会，都不具有独立从事民事行为的能力，自然不具有签订承包合同的资格。虽然股东是公司的投资者，但法律没赋予其享有如国有企业“投资者”那样的发包权。因此，可参照《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五条第一款的规定，由发包公司与承包股东之间签订承包经营合同，既可避免承包股东和发包股东之间签订的承包合同内容与股东权或股东会、董事会职权发生冲突而导致合同无效，也有利于双方发生争议时通过司法途径得以救济。其三，统一内部意见。因公司进行承包经营，是重大经营活动的调整。为防止今后发生争议，承包合同应提交除承包股东外的股东会一致同意，避免法定股东权与“约定股东权”发生冲突或反对股东提起撤销诉讼。同时，董事会、监事会应在承包合同上附署相关意见，尽量减少合同的履行过程中各方的权力打架。 其四，承包期限应适当。若承包合同期限过短，不利于承包股东经营管理能力的发挥，不易实现内部承包的效果。若承包期限过长，又增大了双方的风险。因此，在约定承包合同期限时，应尽量把承包期限控制在三年内，与《公司法》中的“三年”强制性规范保持一致。既有利于承包股东组织实施经营管理计划，也可避免因公司人事变化带来的负面影响。期限届满，若双方继续采用承包经营方式，还可以总结先前的不足，重新签订承包合同。 3.合理分配(担)收益和亏损，减少公司内部利益斗争。 虽然公司承包给股东经营，但并未改变公司的财务会计制度，从法律层面上讲，承包股东经营管理期间的盈利和亏损都是归属于公司，所以，公司盈亏完全暴露在股东们的视野之内。虽然公司的未来的收益或亏损是无法确定的，但发、承包双方都可以根据公司的生产能力、市场因素等，作一个综合的评估。可在承包合同中约定：当承包期间公司的收益超过一定数额时，超过部分收益由发、承包双方按约定比例分享；当承包期间，非承包股东过错，公司亏损超过一定数额时，超过部分的亏损由发、承包双方按约定比例承担。这样，既防止了非承包股东“利益心理”底线的突破，也可减少承包股东“道德风险”的发生，不至于使承包经营严重超越股东的期望值和承受能力。 4.明确内部各方的权力，尽力避免内耗。 对于《公司法》和公司章程中规定的股东权，如账簿查阅权、股东直接或派生诉权、股利分配权等，不宜在承包经营合同中加以限制。由于这些权利只是对公司的经营管理活动起到间接的制约作用，所以，对承包股东的直接影响较小。但是，在公司董事会、监事会“瘫痪”的情况下，股东还可通过行使《公司法》第152条规定的权利，维护发包公司的利益。 股东会是公司的权力机关，即使在公司承包经营期间，原则上股东会的职权仍然专属于股东会。但是在公司年度预决算、利润分配、亏损弥补方案，以及短期经营计划、一定限额投资方案的审议上，应给予承包股东适度的自由空间，保障其经营能力的发挥。在公司承包经营期间，对董事会的职权必须作出一定的限制，否则就会呈现“一山二虎”的局面。在此期间，董事会的主要实施对承包股东经营管理活动的监督，以及代表公司处理与公司承包经营不发生直接冲突的其他事务。 监事会在此期间的主要职责是维护股东和职工的合法权益，在监督公司经营、财务状况方面应作一定的限制。如，未经股东会批准，不得随意行使《公司法》第55条第二款规定的特别调查权。 为保障各方权力的有效行使，承包股东应与发包公司其他股东、股东会、董事会、监事会作出特别的约定，让其承诺在承包经营期间放弃部分权利，并将这些权利委托给承包股东代为行使。这种承诺只对公司内部各方产生约束力，既不破坏公司法人治理结构，也不违反法律的强制性规定，更没有侵害第三人的利益，因此，这种承诺应当值得肯定。 5.规范用印制度，维护各方利益。 如何使用、管理公司印鉴，是正确区分发包公司的独立行为和承包股东以公司名义实施行为的关键，而恰恰又是承包经营中较为容易疏忽的问题。如，有的发包公司将公司的印鉴全部交给承包股东，任由承包股东自由使用；有的发包公司仍将公司印鉴牢牢地掌握在手中，承包股东事事都得通过审批。这些方法很可能导致责任不清，董事会与承包股东之间矛盾重重。因此，在承包经营期间，发、承包双方应共同委托公司行政和财务人员负责公司印鉴管理，完善公司用印审批、登记、备案制度。是发包公司独立行为，还是承包股东以公司名义作出的行为，或者是双方共同行为，就可作出明确的区分，减少责任的推诿。 (二)外部风险的防范 1.公示承包合同。 为了有利于公司内部承包的进行，若原公司章程规定由公司董事长担任公司法定代表人，可以修改章程的形式将公司法定代表人变更为公司经理。由承包股东或选任人员担任总经理兼法定代表人，不管在法律上，还是在实际经营活动中，都为承包股东行使公司经营管理权提供了便利条件。在对修改公司章程和变更法定代表人时，可将公司内部承包合同作为股东会决议的附件，一并进行登记。既解决了对承包合同进行单独登记上的困难，也是承包合同具有公示性，产生对抗第三人的效力。同时，也可预防公司债权人提起否认公司法人格诉讼。对于承包股东与其他股东、股东会、董事会、监事会之间的承诺协议，印章使用管理制度等，是只对公司内部各方产生约束力约定，勿须进行公示。 2.完善担保制度，增强抗风险能力。 为防止承包前的公司行为造成的损害后果在承包股东经营管理期间发生，双方可从承包费中提取一定比例的共管资金。在支付赔偿后，根据事实和约定分清责任，避免相互推卸，影响到承包合同的正常履行。 为防止承包股东在经营管理期间遗留下危害公司利益的隐患，承包合同中应约定，在承包股东承包经营期届满后若干年内，不得转让其股权。 承包股东在对经营状况特别困难的公司进行拯救式承包时，为保障公司的正常运营，往往要投入大量的资金。若不做好资金和产品担保，在缺乏公权力的保护下，很容易成为承包前公司债权人的“囊中之物”。不但不能使公司起死回生，反而还牺牲了自己的有限责任。因此，承包股东在投入大量资金时，应避免将资金注入公司账户。可将资金转换成原材料和设备借贷给公司，以其产品设立浮动担保，并进行登记。虽然这种方法很难登上大雅之堂，但对于盘活困难公司，也不失为一剂“ 良药”。 3.共同利益，共担风险。 “兄弟阋于墙，外卸其侮”，是对公司内部承包各方最基本要求。当外来风险严重威胁到公司的生死存亡时，应搁置或放弃内部分歧和利益的争夺，共同抵御，否则，“覆巢之下岂存完卵”。因此，内部承包不是将公司内部各方的风险绝对地转移，只是一种内部合作方式的变更。篇四：建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制 建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制 建筑施工企业内部承包是我国经济体制改革的产物，也是当前广大建筑施工企业普遍采用的一种经营模式。随着我国建筑市场的逐步规范，该模式面临着越来越多的法律风险，一旦操作不慎，可能导致建筑施工企业巨大的经济损失。鉴于对我司几年来各种诉讼纠纷的总结，就建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制作简要的分析，试探求解决方法，减少风险的发生。 一、目前建筑施工企业内部承包经营的突出法律风险 无容置疑，工程项目承包的模式确实曾为施工企业发展做出了不可磨灭的贡献，但随着行业的发展与内部承包人日益的“成熟”，该经营模式的弊端也日益显露。更有甚者，有些建筑施工企业到了谈内部承包而变色的程度。许多企业因内部承包而遭受巨大经济损失，以下几点就是目前较为突出的风险。 （一）材料款、设备和租赁款的支付风险 关于材料款、设备租赁款的支付风险，涉及到内部承包人与施工企业之间的关系问题，也涉及到内部承包人的行为性质。司法实践中，因内部承包人的行为被定性为个人行为、职务行为或表见代理行为，企业责任承担也有所不同。 1、构成职务行为的，法律后果由施工企业承担 《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。构成职务行为的前提是内部承包人为施工企业的工作人员。至于工作人员如何认定，如果内部承包人与企业签订了劳动合同，那认定起来相对简单，有劳动合同的情况下一般情况下就可以认定为施工企业的工作人员；如果内部承包人与企业没有签订劳动合同，就比较复杂，可参考以下规定予以认定。 （1）劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关的事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，(一)、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。（2）浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十八条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）考勤记录；（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录； （五）其他相关证据”。 根据上述规定，如果内部承包人与企业没有签订劳动合同，企业也没有为其缴纳社会保险等，仅凭内部承包人在部分工程施工技术资料或例会纪要等上面有所签字就认定内部承包人在该项目上的行为就是职务行为显然不对，近来是司法实践也表明法院也越来越少甚于此种情况来认定职务行为。 2、构成表见代理的，法律后果由施工企业承担 关于表见代理的认定比较复杂，各地法院的认识也不统一。我们认为，有二点应该明确：(1)不能仅凭材料运至施工现场就认定构成表见代理；(2) 盖有施工企业技术专用章的买卖合同并不是认定表见代理的强化因素，而是弱化因素。在买卖合同纠纷中，根据合同的相对性，只有合同的签约人承担合同的权利义务，买卖标的物是谁在利用并不影响合同相对性，很简单谁买的谁埋单，至于买来的材料给谁用是买受人的权利而不能向标的物的使用人主张权利。买卖合同盖有项目技术专用章同样也不能构成表见代理，表见代理强调的是相对人的善意而且无过错，相对人无从知道无代理权且这种不知情并非由于相对人的疏忽所致。作为市场交易主体，相对人在买受人签订买卖合同加盖技术专用章的情况下怎么会善意相信内部承包人有代理权呢，如果其真相信承包人有代理权那又为什么不进一步探究内部承包人为什么在买卖合同上加盖技术专用章而非企业公章或项目部印章呢，技术专用章顾名思义技术专用怎能用在买卖合同上呢，可见，盖有施工企业技术专用章的买卖合同并不是认定表见代理的强化因素，而是弱化因素，越是盖有技术专用章越表明没有代理权。 （二）施工企业的用工责任风险 内部承包人招用的人与施工企业之间究竟是怎样的关系，内部承包人招用的人的工资风险、人身伤害风险、工伤风险等由谁承担，这些都是施工企业不得部面临的问题。在内部承包人不具有用工主体资格的，其与招用人员之间发生的用工纠纷，施工企业将承担用人单位的责任或连带责任，具体依据如下： 1、《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。 2、劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关的事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。 3、劳社部发〔2004〕22号《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。 4、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。 5、浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第十一条规定：“在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发来劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人”。 根据上述规定不难看出，内部承包人招用的农民工工资不能拖欠；农民工进场施工还要签订劳动合同，不签就要承担双倍工资；农民工遭遇工伤，企业无条件应予以赔偿。更有甚者，内部承包人与其招用的人恶意串通来损害企业利益、少部分农民工恶意讨薪甚至诈骗，而我们的政府部门或人民法院在处理此类纠纷时又过多地向农民工有所倾斜，更导致我们施工企业苦不堪言。 （三）内部承包人中途撤场引发的法律风险 在内部承包项目实施过程中，最令施工企业头痛也往往会给企业带来巨大经济损失的情况是内部承包人中途销声匿迹，带给企业的是无休止的诉讼。在这种情况下，有的内部承包人收取下面施工班组的保证金没有返还；有的将材料转移或者藏匿，甚至与供应商、设备出租方等恶意串通形成假交易；有的干脆以内部承包工程为名进行合同诈骗。区分不同情况，内部承包人可能构成犯罪并涉嫌以下罪名： 1、合同诈骗罪 2、侵占罪、职务侵占罪 3、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪 4、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪 二、建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制 （一）选对人，做对事 1、依法确定内部承包人的身份。我们建议，施工企业应与内部承包人签订劳动合同，并为其缴纳社会保险费。内部承包合同本身会被认定有效，企业可以根据内部承包合同的约定追究内部承包人的合同责任，如果内部承包人存在侵占、挪用资金等情形也会被依法追究刑事责任。 2、施工企业自己也要对内部承包项目进行评审。不能因为是内部承包项目就不管项目将来盈亏与否，实际上，很多情况下，恰恰是项目亏损了才引发诸多问题，导致企业产生巨大经济损失。 （二）材料款风险控制 1、施工企业应对材料买卖合同进行有效管理。 根据合同的相对性，如果合同系企业与材料供应商签订，比如加盖施工企业公章或项目部印章，那材料款的支付责任在施工企业；如果是内部承包人个人与材料供应商签订买卖合同，那由内部承包人个人承担款项支付责任；如果内部承包人以施工企业名义签订买卖合同或加盖项目技术专用章，不同法院结合具体案情会有不同的认定，目前，法院的判决往往会对施工企业不利。 2、法院判决施工企业承担款项支付责任时，其中往往有一条理由是施工企业曾经支付过材料款，我们建议，在材料买卖合同上没有加盖施工企业公章或项目部印章的情况下，企业不要向材料供应商支付款项，责令内部承包人自己支付。 （三）工程款收支风险控制 1、在内部承包项目中，内部承包人在施工过程中往往会有直接从业主处领取工程款的情形，当发生纠纷时就会产生内部承包人的领款能否算业主已付款的问题。结合以往法院的判例，如果施工企业与业主所签订的施工合同明确约定业主支付工程款必须汇入施工企业指定专用账户并列名具体账号，在这种情况下，业主擅自支付给内部承包人工程款可能会被否定，业主仍需向施工企业与业主所签订的施工合同中没有明确约定业主支付工程款必须汇入施工企业指定专用账户并列名具体账号，法院往往会认定业主支付给内部承包人工程款视为已支付给企业。 2、施工企业在进行项目管理过程中，如果发现业主擅自支付给内部承包人工程款，应当及时书面告知业主禁止如此操作，重申工程款必须汇入企业指定专用账户。 （四）借款风险控制 1、工程项目内部承包过程中，内部承包人有时缺少资金需向企业借款。在这种情况下，企业应做到借款与承包项目不关联，借款就是借款，签署借款协议并出具收条。如果借款与承包项目纠缠在一起，将来如果发生纠纷，是借款纠纷还是内部承包纠纷很难区分，往往会给企业带来不利。 2、有借款就要有支付，对于内部承包人的借款，施工企业如何给付也很重要，如果直接付给内部承包人个人账号那当然最好，如果该借款系直接用来支付人工工资抑或材料款项时，内部承包人应向企业出具委托支付手续，以示该款项系内部承包人个人借款，与承包项目无关。 （五）结算风险控制 1、施工企业与内部承包人发生结算纠纷时，往往会遇到内部承包合同是否有效的问题，如果内部承包合同被认定无效就会给企业结算带来不利。 2、在内部承包合同中，施工企业必须明确约定其与内部承包人的结算依据是业主最终认定的工程造价，如果没有此约定，施工企业与内部承包人进行结算时会发生争议，对施工企业不利。 （六）施工企业用工风险控制 根据上文分析，如果内部承包人不具有用工主体资格，其与招用人员之间发生的用工纠纷，施工企业将会承担用人单位的责任或连带责任。在实务中，每个施工企业都会有自己的一套管事办法来控制此用工风险，但比较起来，我们认为，采用劳务分包的形式作为首选办法。 三、结语 从企业管理的角度来看，建筑施工企业内部承包管理是一把双刃剑，用的好，能给施工企业带来大量的利润和业绩；用的不好，将导致企业损失惨重，苦不堪言。篇五：论建筑企业“内部承包经营合同”法律探析 论建筑企业“内部承包经营合同”法律探析
摘要 从全国范围看，建筑业市场尚不规范，建筑企业内部大量存在非法转包、违法分包、挂靠等现象，以建筑企业“内部承包经营”为切入点，对“内部承包经营合同”、转包、分包、挂靠行为等四类行为的性质、效力进行分析，尝试有效区分几者之间的异同点。
论文关键词 内部承包经营合同 转包 分包 挂靠
一、问题缘起：司法实践中建筑企业无法承受之痛
房地产行业的持续走热，导致建筑企业盲目追求快速发展，由于建筑企业自身条件局限，直属项目部过于匮乏，工程项目大多采用外部挂靠，所以在建筑企业经营活动中，就会产生大量所谓内部承包经营合同的存在。 由于建筑企业缺乏有效管理，对一些名为承包，实为转包、分包、挂靠的项目基本只收取管理费用，从不过问工程的施工管理，项目工程所需的人、财、物均由转包人、分包人、挂靠人负责，如果工程进展顺利，建设单位支付工程款到位，项目尚且可以维持，但是一旦项目资金链条断裂，这些责任人往往逃之夭夭，建设工程承包合同涉及的主体较为复杂，内容也涉及工程施工管理的方方面1面，这些工程一旦发生纠纷，由于责任人大多已不知所踪，导致纠纷事实无法厘清，给建筑企业带来沉重的负担，甚至造成建筑企业破产倒闭。 建设工程合同纠纷涉及的法律关系盘根错节，错综复杂，而作为权利受到侵害的当事人往往会将建筑企业诉诸法庭，要求企业法人承担民事责任，在处理这类案件时即应依这种转承责任的原理来确定适格被告。建筑企业作为被告的诉讼案件纠纷中，起因几乎无一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企业缺少日常管理，对于下属工程项目缺乏有效监督制约，在诉讼活动中，往往因为缺少第一手证据材料而败诉，给建筑企业带来巨大的经济损失。
二、现状梳理：建筑企业如何立于风口浪尖
虽然建筑企业经济总量巨大，但是大部分建筑企业都是家族性产业，经营管理中家长作风、家族管理、同宗同乡关系普遍存在，企业内部缺少高素质的职业经理人和高级管理人员，薪酬待遇相对不高，工程管理从业人员流动过快。建筑企业如何在风口浪尖中立足，打铁还需自身硬。究其根本，还是要靠堵住自身种种管理漏洞。建立人才培养制度。企业发展以人为本，建筑企业需要引进和培养工程施工管理人员，加大职业技能培训，建立自有的项目管理人员班子，塑造企业文化，增强员工的归属感，建立良性的职务晋升通道，完善匹配的物质待遇阶梯。建立监督制约制度。内部承包经营无须谈虎色变，要懂得扬长避短，充分调动合同承包人的积极性，以企业制度制约和进行管理，加大对工程项目的监管，从项目引进、合同签署、开工建设、材料购买、施工质量和安全等环节介入，做到有章可循、权责分明。 建立法务跟踪制度。大多建筑企业只重经营，不重法律。通过分析建筑企业涉案的特点，败诉的原因往往是企业缺少高素质的法律人才，无法在有效时间收集证据材料，虽然施工资质一级或特级的建筑企业往往设有法律事务部门，但主要还只是起到事后弥补作用，充当消防员和救火员的角色，并未将法律管理纳入企业管理体系，所以亟需一批有经验的法律人融入企业日常管理当中。
三、理解与反思：辨识建筑企业内部承包经营合同
建设工程合同，是指施工人依约定完成建设工程，由建设人按约定验收工程并支付酬金的合同。建筑企业内部承包经营合同，是指建筑企业与其下属分支机构或内部职工之间签订的，将其承建的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，建筑企业许可下属分支机构或内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，完成一定的项目施工，施工项目实行独立核算，自负盈亏，由承包人向建筑企业缴纳管理费的合同。而转包、分包、挂靠则不在此类范畴。 （一）转包、分包、挂靠的性质界定 转包、分包、挂靠本质上都是建筑企业不履行《建设工程施工合同》的主要义务，而将其转让给第三人，由第三人承担主要合同权利和义务，由于第三人往往没有施工资质，所以这几类行为严重违背发包人的意志，损害发包人的权益，而经过层层转包或者违法分包，工程质量难以确保，存在严重的质量隐患，所以，根据《合同法》第52条第（5）项的规定，转包、分包、挂靠三类行为由于违反法律强制性规定，应认定无效。 《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 （二）“内部承包经营合同”的法律性质分析 “内部承包经营合同”的效力究竟如何认定，是否等同于转包合同或挂靠经营，是否属于当然禁止的范围，对外效力如何，一旦发生争议究竟应适用何种法律，理论界及实务界一直存在争议。 1.内部承包经营合同的效力。建设工程内部承包经营合同是建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订的，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的合同，并未违反法律法规强制性规定，应认定有效。 2.内部承包经营合同应受何种法律法规调整。主要分歧表现为是受劳动法范畴调整还是合同法范畴调整，有学者认为内部承包经营合同是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，内部承包经营合同理应受劳动法调整。 主要依据如下：首先，建筑企业内部承包经营合同的主体是作为用人单位的建筑企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；其次，合同主体之间相互有隶属关系，劳动者除受外在合同的约束外，还要受企业意志的约束。最后，违约责任的承担方式不同。违反合同的，应承担违约责任，而违反内部承包经营合同的，内部承包人还得接受用人单位的行政管理处分。 而其他学者认为，内部承包经营合同应受合同法调整，基于如下理由：虽然内部承包经营合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个合同的内容，该合同充分显示了合同法意义上所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。另外，内部承包经营合同体现了对价原则。 笔者同意第二种观点。理由是，即使合同承包人是建筑企业的内部员工，有人身的隶属关系，但从根本上来说，作为签署内部承包经营合同的双方当事人是相对平等的民事主体，合同的主要权利义务表现为调整经营性利益的分配，双方的权利和义务是对等的，大部分应适用合同法的调整，而且建筑企业采用内部承包经营合同，可以有效的利用企业内部资源，更大限度的激励承包人管理项目，节约资本，提高效率，创造更大的经济效益。 （三）如何判定是否属于内部承包经营合同 1.承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包经营合同的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、分包、挂靠中的合同承包人则与建筑企业没有人事关系。对于内部成员身份的判定，可以依据是否签订劳动合同、有无缴纳社会保险等予以认定。 2.建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业对工程项目能加以实质性的管理和监督，工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、分包、挂靠中，建筑企业没有参与工程施工的管理与监督，工程质量得不到保障，施工安全存在极大风险。 3.能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、分包、挂靠等行为显然无从体现建筑企业的资质要素。 4.财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、分包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账户内；或者虽然拨至建筑企业，但企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。
近年来，随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷，建筑企业“内部承包”所引发的问题，在我们法院审判工作中形成了很大的争议。但是，在推进法治中国的形势和环境下，我们不仅要懂得运用法律解决纠纷，还要适应不断变换的现实需求，努力弥补法律与现实之间的差距，让当事人权益的保障和诉争纠纷的解决得以实现，以促使法治化进程的加快，促使和谐中国的建设。相关热词搜索：
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