《中华人民共和国道路交通安全法》第91条，96条的修改
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涉外民事关系的界定与思考
【中文关键词】 法律适用法；涉外民事关系；界定；思考【摘要】 涉外民事关系的界定是法律适用法的基本理论问题，也是一国立法、司法必须直面不可回避的重大现实问题。涉外民事关系是否需要界定？如需界定，是采用明示方式界定还是采用默示方式界定，是采用列举式方法界定还是采用原则性方法界定，这在包括我国在内世界各国都存在争议。本文考察了我国界定涉外民事关系理论的由来和发展，剖析了我国界定涉外民事关系立法与实践，介绍了世界各国界定涉外民事关系的立法与理论，对我国涉外民事关系界定进行了理性思考，提出了我国界定涉外民事关系可遵循的路径。【全文】 目次 一、我国涉外民事关系界定的理论移植与本土化二、我国涉外民事关系界定的立法与立法缺失的司法补位三、世界各国界定涉外民事关系立法四、世界各国界定涉外民事关系理论五、我国涉外民事关系界定的思考法律适用法的调整对象是涉外民事交往、经济流转过程中产生的涉外民事关系，[1]涉外民事关系的界定关系到法律适用法的调整范围和法律适用法学的研究领域，由此，涉外民事关系的界定成为立法机关必须直面的法律问题，也是法律适用法这一法律学科必须解决的基本理论问题。涉外民事关系的复杂性和特殊性以及各国法律传统、历史文化的不同，各国立法对涉外民事关系界定的情况不一，具体界定的有之，原则界定的有之，明示界定的有之，不以概念方式明示规定，而以对涉外民事关系调整的具体规定默示界定的有之，[2]根据个案具体情况法官自由裁量界定的亦有之。由于各国立法对涉外民事关系界定方法规定不一，对涉外民事关系内容规定的不同，导致各国学者对涉外民事关系内涵和外延认识差异，从而引发了旷日持久的争论。争论的焦点凝聚在是否需要对涉外民事关系进行界定；如果需要界定，如何界定，是原则性界定，还是列举性具体界定，或者是融原则性界定、列举性界定为一体混合界定。中国同样存在涉外民事关系界定的理论争议，学者们一直呼吁立法机关采用立法形式明示界定涉外民事关系。时至今日，我国立法机关仍然没有采用立法形式对涉外民事关系内涵和外延做出一般性的明示规定，而是通过对涉外民事关系法律适用具体条款的规定默示界定涉外民事关系的范围。默示界定的涉外民事关系边际是模糊的，不利于司法确认，悖逆我国法律传统和法律习惯。为弥补立法的缺失，最高人民法院依据“要素理论”先后4次以司法解释方式对涉外民事关系进行了界定。我国法学界一直以最高人民法院司法解释为遵循理解和阐释涉外民事关系，主流观点始终与最高人民法院司法解释共进退，界定涉外民事关系理论与最高人民法院司法解释保持了高度一致，存在争议些许但并无本质上的差异。近年来，我国有学者将西方国家界定涉外民事关系新近理论介绍到国内，向沿袭已久的传统“要素理论”发起冲击；也有学者坦言《司法解释一》对涉外民事关系的界定“可能导致涉外与非涉外民事关系的界限模糊不清；”[3]更有学者否定涉外民事关系界定，认为法律适用法的调整对象不是涉外民事关系，而是由涉外民事关系引起的有关国家之间的法律适用关系或法律冲突关系。[4]质疑“要素说”和否定涉外民事关系界定的学者只是极少数人，但这些不同观点的理论价值不能忽视，相反应当引起重视，不同学术观点交汇和碰撞引起学术争鸣更有助于接近事物的客观本源。本文拟对我国涉外民事关系界定的理论、立法与实践进行梳理与探讨，不揣浅陋坦陈个人观点以求教学界同仁。一、我国涉外民事关系界定的理论移植与本土化（一）我国涉外民事关系界定的理论移植中国是世界上最早进行国际私法立法的国家之一，汉代、唐朝中国法律中已经出现了国际私法规范。虽然中国国际私法立法早于西方国家，但中国国际私法理论并非根植于本土产生出来，而是清朝末年舶来于英国和日本。作为国际私法组成部分的界定涉外民事关系理论同样是在清朝末年“中学为体，西学为用”的变法运动中莅临中国，经过百余年的演进羽化成为当下具有中国特色的本土理论。中国历史上先后进行过三次较大规模的国际私法移植。第一次国际私法移植发生在清朝末年，延续到民国初年。1839年林则徐命其属下收集西方国家出版的国际法书籍后，在中国活动的西方政府官员和传教士陆续翻译、出版了西方国家国际法著作，[5]西学东渐。1895年，英国传教士傅兰雅翻译出版了《各国交涉便法论》（英文书名《Private International Law On Comity》）一书，[6]这是我国历史上出版的第一本国际私法著作。《各国交涉便法论》出版后曾盛行一时，终因中国和英国法律、文化间的巨大差异归于消隐。《各国交涉便法论》一书没有明示界定涉外民事关系，但通过涉外案件的法律适用间接阐释了涉外民事关系。我国涉外民事关系界定理论直接来源是日本。1903年，李广平翻译出版了日本学者太田政弘、加藤正雄、石井谨吾撰写的《国际私法》一书，由（东京）译书汇编社出版；同年，范迪吉等人翻译出版了日本学者中村太郎所著的《国际私法》一书。1905年，留学生郭斌、曹履贞整理了日本学者山田三良的讲义，参考其他学者著述，分别出版了《国际私法》书籍。上述四部国际私法著作是中国学者在日本出版的，这些国际私法著述不同程度的论及了涉外民事关系界定理论，其深刻程度可与我国现行的涉外民事关系界定理论相媲美。[7]留日学生归国带回了日本的国际私法并进行了广泛的传播，出版了数部《国际私法》著作，这些国际私法著作中对涉外民事关系的界定采用“四要素理论。”[8]我国学者普遍认为涉外民事关系界定的“要素理论”最早移植于前苏联，[9]这与事实不符，该理论最早移植于日本。[10]第一次移植中国处于农耕文明而不是商品经济社会，移植的涉外民事关系理论用武之地极其有限，束之高阁成为常态。第一次移植成果因政权更替被搁置，涉外民事关系界定理论的传承因为历史的原因被隔断，于是有了第二次移植。中华人民共和国成立后法学教育尊崇前苏联模式，法学理论袭用前苏联体系，法学教材以前苏联学者著述为尊。1950年我国翻译出版了一套前苏联法学丛书，其中一本是前苏联学者隆茨著作的缩写本《苏联国际私法》，这是新中国出版的最早的国际私法书籍。隆茨在其著述中对涉外民事关系的界定采用了“三要素说。”[11]隆茨的理论也为其他前苏联学者认同，[12]对我国界定涉外民事关系“三要素”理论的形成有重要影响。[13]第二次移植成果因中苏交恶而中断，中国实行改革开放政策后又进行了第三次移植。这次移植规模宏大，时间久长，持续到当下，还将延续到未来。这次移植有多渠道、多路径的特点：①翻译出版各国国际私法、各国著名学者的国际私法著作和论文，国际组织、世界各国国际私法立法动态、立法情况和制定的法律、各种有影响的学术观点和经典的国际私法判例能够及时反馈到国内；②“请进来”、“走出去，”开展广泛的学术交流，定期或者不定期的互派访问学者，举办各种讲座、开办各种论坛，召开各种学术会议，增强各国之间的相互了解，引入先进的思想理念；③求学于世界各国的留学生归国带回体系完整的涉外民事关系界定理论和制度，现代社会文明传播速度加快；④互联网等新兴媒体、载体的有效利用。信息时代的互联网已经成为人们生活中不可或缺的获取信息的重要手段和便捷工具，法律信息能够以前所未有的速度传播，这为各国法律的相互移植、相互借鉴建立了快速通道。我国国际私法的三次移植提升了国际私法学研究的理论水平和思想高度，推进了具有本土和民族特色的理论、思想内涵的中国国际私法学与世界国际私法学展开理论对话和思想交流，使我国国际私法学学者与法律实践者能够综合考量各种有效的理论与思想资源来进行真正的法律制度改进与法治实践的设计与建造，[14]建立起与我国现行社会制度相适应国际私法法律体系和理论体系，推进我国国际私法立法、理论和实践的现代化，丰富我国涉外民事关系界定理论。（二）我国涉外民事关系界定理论的本土化清朝末年至整个民国时期，中国处于战乱之中，日本学者界定涉外民事关系的理论虽然移入我国，但没有得到应有的继受。我国实行改革开放政策后，深受日本国际私法熏陶的台湾学者界定涉外民事关系理论对大陆产生了间接的影响。1950年我国引入的前苏联界定涉外民事关系理论，因条件限制当时也未得到很好的继受。我国开始对涉外民事关系理论的继受是从1980年开始的。涉外民事关系理论继受的标志性事件是“论国际私法的对象和规范”一文的发表。1980年5月《法学研究》杂志第3期发表了姚壮、任继圣撰写的“论国际私法的对象和规范”一文，论述了国际私法的调整对象，并对国际私法的调整对象进行了界定。作者全面继受了前苏联学者的理论和观点，认为国际私法的调整对象是具有涉外因素的民法关系；在阐释“具有涉外因素的民法关系”时，作者同样继受了前苏联学者的“三要素”理论，将“具有涉外因素的民法关系”表述为：民法关系的主体、客体、内容（权利与义务）这三个要素中，有一个或者一个以上为外国因素；作为民事法律关系主体的一方或双方当事人是外国公民或外国法人；作为民事法律关系客体的物或财产位于外国境内；据以产生当事人之间权利义务的法律事实发生在外国等等。[15]新中国成立以后我国出版的第一本本土的国际私法专著，被法学界称之为国际私法拓荒之作的《国际私法基础》，对国际私法的调整对象和“具有涉外因素的民法关系”做了几近相同的论述，有所不同的是在该书中，扩大了涉外民法关系主体范围，把国家纳入其中，提出涉外民法关系主体“在个别场合也可能是外国国家”。[16]1983年司法部组织编写的高等学校法学教材《国际私法》对涉外民事关系的表述同样继受了前苏联学者“三要素”理论，但摒弃了国际私法的调整对象是具有涉外因素的民法关系的表述，采用了民事关系一词，认为国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。[17]统编教材《国际私法》对涉外民事关系“三要素”理论在我国的传播起了很大作用，此后，判断涉外民事关系“三要素”标准在我国成为主流观点。日，最高人民法院颁布了《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》（以下简称“《民通意见》”），《民通意见》充分尊重我国界定涉外民事关系理论，结合司法实践对涉外民事关系做出了具体规定。学者们根据该规定对涉外民事关系的表述做了进一步的规范：“民事关系主体、客体、内容三者之一具有涉外因素即为涉外民事关系,”[18]涉外民事关系界定理论实现了由移植到本土的蜕变。实践是理论的源泉，创新是发展的基础，法学理论的拓展和创新，往往是实践中出现了新的需要解决的法律问题，在解决这些新的法律问题过程中，创新和发展了法学理论并使法学理论得到升华，涉外民事关系界定“四要素”标准的产生即是如此。2002年4月，北京市第二中级人民法院受理了清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司申请撤销(2002)贸仲裁字第0095号仲裁裁决一案，该案提出了双方当事人国籍相同，一方当事人经常居所地在中国，另一方当事人经常居所地在日本，双方当事人形成的法律关系是国内民事关系还是涉外民事关系，案件的性质是国内民事案件还是涉外民事案件这样一个法律问题。北京市第二中级人民法院就案件性质和法律关系性质认定问题向北京市高级人民法院进行请示，北京市高级人民法院转向最高人民法院请示。[19]日最高人民法院复函北京市高级人民法院：“本案一方当事人鱼谷由佳系旅日华侨，其经常居住地在日本，此类案件在性质上类似于涉及香港、澳门、台湾地区的当事人的案件，即当事人国籍虽然是中国国籍，但考虑到客观上存在涉外因素，应作为涉外案件处理。”[20]最高人民法院的复函发展了涉外民事关系认定标准，扩大了涉外民事关系的外延，增加了“经常居所地”这一新的确定涉外民事关系的事实因素，扩展了涉外民事关系的类型。界定涉外民事关系“三要素”标准发展为“四要素”标准并未引起法律适用法学界的关注，甚至从事涉外民事审判的法官也没有注意到最高人民法院的批复，以致“四要素”标准在理论上没有得到应有的阐释，在实践中未得到广泛适用。2004年辽宁省沈阳市中级人民法院审理的闫向阳与劳文离婚上诉案，[21] 日大连海事法院审结的王凤魁与中国大连航运集团大连海运总公司海上旅客运输合同人身损害赔偿纠纷案，都是常年居住在国外的中国公民在国内提起诉讼，在案件的性质认定上，经常居所地位于国外的当事人都提出案件性质为涉外案件，两家法院均将案件性质认定为国内民事案件，驳回当事人提出的案件性质为涉外案件的诉讼请求。[22]日，最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系国际私法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释一》”），对涉外民事关系的界定标准做出了新的规定，在原有三要素基础上增加了经常居所地这一事实因素，“四要素”标准成为司法规则，[23]我国界定涉外民事关系理论在本土化的道路上又向前迈出了坚实的一步。二、我国涉外民事关系界定的立法与立法缺失的司法补位（一）我国涉外民事关系界定的立法自1979年我国开始制定调整涉外民事关系的法律以来，立法机关未对涉外民事关系做出一般性界定，仅在个别部门法中对某一领域的涉外民事关系做出过界定，而且这种界定仅限于法律关系主体的涉外性，不是一种涉及民事关系主体、内容、客体的全方位界定。日第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《涉外经济合同法》，该法第2条规定，“本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。”根据该规定，合同当事人一方是外国企业、外国经济组织或者外国自然人的该合同为涉外合同。日我国加入了1980年《联合国国际货物销售合同》，该公约第1条第1款对国际货物销售合同进行了界定，“营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”是国际货物销售合同。我国缔结或者加入的国际条约是我国法律的组成部分，公约对国际货物销售合同的界定亦是我国法律对国际货物销售合同的界定。我国涉外民事关系界定的立法仅有上述两条规定，而且集中在涉外合同领域，立法严重缺失。涉外民事关系界定对案件管辖权确定、诉讼程序的适用、当事人之间的权利义务分配有举足轻重的影响，学者们一直强烈呼吁全国人民代表大会在总结1988最高人民法院《民通意见》第178条规定实施经验的基础上对涉外民事关系做出一般性界定，[24]这一呼声在《法律适用法》制定过程中集中体现出来。《法律适用法》从起草到通过七易其稿，七稿草案分别由专家、学者、高校、社会团体和全国人大法工委撰写，从《法律适用法》制定过程可以清楚看出法学界对以法的形式界定涉外民事关系的坚定与执着和立法机关对该问题立场的徘徊和游离。《法律适用法》第一稿全国人大法工委委托专家、学者起草，该稿草案学界称为专家稿。2002年4月，费宗祎、刘慧珊、章尚锦起草的第一稿草案《国际民商事关系国际私法》问世，草案第2条采用“四要素”说对涉外民事关系的界定。[25]日，全国人民代表大会法制工作委员会起草了《中华人民共和国民法（草案）第九编〈涉外民事关系的法律适用〉》第2稿（该稿草案称为人大稿），该草案第1条借鉴1988年最高人民法院《民通意见》第178条规定对涉外民事关系进行了界定，采用了“三要素”标准。在专家稿和人大稿基础上，全国人民代表大会法制工作委员会第三次起草《涉外民事关系国际私法（草案）》，该草案因提交日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议第一次审议故被法学界称之为送审稿。送审稿采用“四要素”标准对涉外民事关系进行了界定，内容与专家稿相同，不同之处是增加了一款限制性规定，“中华人民共和国的自然人之间、法人之间或者自然人和法人之间的民事关系，其标的物以及履行地不在中华人民共和国领域外的，不得选择适用外国法律。”2005年12月，中国政法大学国际私法研究所起草了名称为《国际民商事关系国际私法》第四草案（该稿草案称为政法稿），该草案第1条对涉外民事关系进行了界定，采用了和“专家稿”相同的“四要素”标准。日，中国国际私法学会起草的《涉外民事关系国际私法》第五草案出台（该稿草案称为学会稿），该草案第2条对涉外民事关系进行了界定，该稿草案同样采用了“四要素”标准。与“专家稿”，“送审稿”，“政法稿”有所不同的是该草案增加了兜底条款，草案第2条第5款规定涉外民事关系包括“中华人民共和国法律、法规规定的其他涉外民事关系”。在前五稿草案的基础上，全国人大法工委起草了《中华人民共和国涉外民事关系国际私法（草案）》第六稿，该稿草案是提交全国人大常委会第二次审议的草案，法学界将该稿草案称为二次送审稿。日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过了二次送审稿，二次送审稿删除了涉外民事关系界定条款。学者们对第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议二次送审稿时删除了涉外民事关系界定条款持不同意见。至26日，中国国际私法学会2010年年会暨中国涉外民事关系国际私法研讨会在天津举行。25日下午，全国人大法工委领导和工作人员与与会代表座谈，直接听取专家、学者对《国际私法》草案的修改意见。座谈会进行了2个小时，有39位代表做了发言，提出了100多条修改建议，这些建议涉及法律名称、立法模式、立法体系、立法理念、立法指导思想、具体条文设计等内容，在《法律适用法》草案终审稿中增加界定涉外民事关系条款是与会专家、学者的一致意见，也是法律适用法学界的共识。二次审议稿通过后，全国人大在其网站上公布了草案全文，在全国乃至世界范围内征求修改意见。全国人大通过网络征集到《法律适用法》修改建议1000余条，这些建议涵盖面更为广泛，在《法律适用法》中增加界定涉外民事关系条款是征集到的重要的立法建议。 日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第三次审议并通过《法律适用法》，至此，《法律适用法》履行完全部立法程序，成为我国正式法律。全国人大第三次审议《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》第七稿过程中，没有采纳专家、学者建议，而是坚持了该草案第六稿的立场，未对涉外民事关系的界定做出规定。全国人大常委会第二次、第三次审议《法律适用法》草案时，对于在该法中是否界定涉外民事关系也有两种意见。一些常委委员支持对“涉外民事关系”作出界定。日上午，十一届全国人大常委会第十六次会议分组审议法律适用法草案。审议过程中，沈春耀等委员提出草案有一个非常重要的概念——“涉外民事关系”。[26] “涉外民事关系”如果界定清楚的话，相应的法律适用也就清楚了。法律适用就是在这种关系下适用什么法律、如何适用法律的问题。对于很专门的概念“涉外民事关系”，现在草案中还不够清晰，应该有一个基本的界定。[27]日下午，十一届全国人大常委会第十七次会议分组审议涉外民事关系国际私法草案，一些常委委员再次提出，应在草案中明确规定涉外民事关系的概念。金硕仁等委员表示涉外民事关系是这部法律草案的基本该法概念,在草案中应当予以界定。[28]虽然一些常委委员支持在《法律适用法》中界定涉外民事关系，但这些建议最终被否定。《法律适用法》不对涉外民事关系做出界定是因为“从法律适用角度研究涉外民事关系，一是有无必要区分国内民事关系和涉外民事关系，区分的意义有多大。二是仅形式上、表面上、偶然地具有涉外因素就属于涉外民事关系呢，还是实质上、内在地、必然地具有涉外因素才属于涉外民事关系？对涉外因素的认定不能拘泥，形式上、表面上、偶然地具有涉外因素在确定法律适用上一般不发生作用，至少不发生重要作用。三是民事关系的主体、客体、权利义务等因素因民事关系的种类、发生民事纠纷的原因不同而不同，在确定法律适用中的地位是不同的。什么是涉外，也可以说是法律施行中的具体问题，法律可以不作规定。”[29]立法机关从法律权威性、科学性、严肃性、严谨性角度否定对涉外民事关系进行界定，并非恣意和专横，很大程度上是立法理念的差异，同时也基于对以法的形式界定涉外民事关系条件是否成熟的考量。《法律适用法》颁布后，学者纷纷撰文评析界定涉外民事关系立法缺失的优劣得失，学者普遍认为“涉外民事关系”界定的缺失实为该法遗憾之一，此问题仍须进一步厘清。结合司法实践来看，法院对于认定“涉外民事案件”的标准也宽严不一、难以统一，有损于法律规范适用结果的稳定性与可预见性。[30]学者们对《法律适用法》拒绝界定涉外民事关系是失落和失望的，失望之余又寄希望于最高人民法院对《法律适用法》做出司法解释时对涉外民事关系进行界定。（二）我国涉外民事关系界定立法缺失的司法补位涉外民事关系界定是立法、司法、理论必须解决的法律问题，各国国情不同，解决这一问题的方式、方法亦不同。我国是成文法国家，法官审理案件须以法律规定为准绳，立法机关没有以立法的方式明示界定涉外民事关系，最高人民法院则以司法解释的形式进行补位。司法补位一石二鸟，既可弥补立法缺失，又可指导司法实践。立法不能或者不宜做出规定而司法实践又急需法律规则规范的领域或者事项，我国采取的解决方法就是授权最高人民法院制定司法解释，这在我国已是通例，也是一种具有中国特色的立法模式。1986年《民法通则》颁布，该法第八章是“涉外民事关系的法律适用，”第八章虽然是涉外民事关系法律适用的规定，但没对涉外民事关系做出明示界定。1988年我国最高人民法院发布的《民通意见》第178条借鉴“三要素”理论对涉外民事关系进行了界定。1992年最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，该《意见》第304条对涉外民事关系做了与《民通意见》第178条规定完全一致的再次界定，[31]两次界定的区别在于第一次界定是从实体法角度进行的，第二次界定是从程序法角度进行的。《法律适用法》制定过程中，全国人大常委会几番权衡，最终删除了第一稿到第五稿草案中的涉外民事关系界定条款。为弥补《法律适用法》立法缺失，最高人民法院在日颁布的《司法解释一》对涉外民事关系的界定再次进行补位。《司法解释一》第1条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人。（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外。（三）标的物在中华人民共和国领域外。（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”最高人民法院《司法解释一》对涉外民事关系的界定较《民通意见》第178条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条对涉外民事关系的界定有了一定的发展，但这种发展只是量的增加而非质的突破。从指导思想来看，《司法解释一》仍然以民事关系构成要素理论为基础，缺乏锐意创新；从方法上看，仍然以事实因素为圭臬，以事实因素所处地理位置为契点考察民事关系的涉外性，没有摆脱机械、呆板的束缚。《司法解释一》所取得的成果是对《民通意见》界定涉外民事关系的内容进行了完善：①增加了一个界定涉外民事关系的事实因素。《法律适用法》把我国的属人法由国籍变更为经常居所地，以经常居所地为连接点确定涉外民事关系应适用的法律贯穿于整个单行法。基于《法律适用法》这一根本性变革，《司法解释一》在民事法律关系主体方面不再单一强调国籍这一连接点，而是将“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”作为界定涉外民事关系的主要连接点。民事主体双方具有中国国籍，一方当事人经常居所在国外的，这样的民事关系为涉外民事关系。②完善了对外国主体的表述。《民通意见》将外国主体表述为“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，”这种表述是同义的重叠，外国人包括外国自然人、外国法人及其他组织，《司法解释一》纠正了《民通意见》178条表述上的重合，将外国主体表述为“外国公民、外国法人或者其他组织，”法律用语更加严谨，更为贴切。③将《民通意见》178条“民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的”表述修正为“标的物在中华人民共和国领域外，”“产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，”不再使用“外国”一词，使条文的表答更为准确、合理。④增加了法院“可以认定为涉外民事关系的其他情形”这样一个兜底条款，以囊括实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形，[32]增强了涉外民事关系界定的灵活性。日，最高人民法院审判委员会第1636次会议通过《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，[33]对涉外民事关系做出了第4次界定，其内容与《司法解释一》对涉外民事关系的界定完全相同。三、世界各国界定涉外民事关系立法中国作为一个崛起的已经融入国际社会的国家，其法律制度应当与国际社会相协调，应与国际社会保持应有的一致性。它山之石，可以攻玉，考察国际社会和各国界定涉外民事关系立法和理论，对于建构或者重构我国涉外民事关系界定法律制度大有裨益。（一）界定涉外民事关系的国际立法国际社会一直期许制定一部统一的国际私法公约，虽努力卓绝却未能实现宏愿，仅制定了一定数量的调整某一领域法律关系的国际公约和若干区域性国际私法公约。这些调整某一领域国际民事关系国际公约和区域性国际私法公约对其调整领域的国际民事关系的界定情形不一，可以分为明确界定调整领域的国际民事关系，原则界定调整领域的国际民事关系和对调整领域的国际民事关系不做界定三种情况。1.明确界定调整领域的国际民事关系。明确界定调整领域国际民事关系的国际性公约、区域性公约数量有限，且集中在国际收养、国际合同领域。1965年《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》第1条界定了跨国收养关系，规定作为一方的个人具有缔约国之一的国籍并在缔约国之一国内有其惯常居所者，或者作为一方的夫妻均有缔约国之一的国籍而在缔约国之一国内有其惯常居所者，和作为另一方的儿童在申请收养时未满18周岁，并且尚未结婚，而具有缔约国之一的国籍并在缔约国之一国内有其惯常居所者。该公约采用重叠性连接点界定跨国收养关系，收养人与被收养人国籍不同且在不同国家有惯常居所，被收养人被收养时年龄不满18周岁且未婚的收养关系为国际收养关系。为了促进国际收养，1993年《海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约》扩大了国际收养的范围，对国际收养的界定废除了国籍要件，以收养人与被收养人惯常居所地位于不同国家作为界定国际收养关系主要要素。根据公约第2条规定，惯常居所地位于不同国家，被收养人跨国移送，收养人与被收养人之间产生永久的父母子女关系的收养为国际收养。全球性国际条约、区域性国际条约对国际合同关系都进行过界定。1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第1条对国际货物买卖合同的界定是：①营业所位于不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同；②在其他所有情况下涉及不同国家法律之间进行选择的合同。1980年欧共体《关于合同债务的适用法律公约》从合同法律适用角度对国际合同进行了界定，该公约第１条规定，任何情形下涉及需在不同国家的法律之间进行选择以解决合同债务的合同是国际合同。除国际私法公约对国际民事关系进行界定外，尚有实体法性质的国际条约对国际合同关系做出界定。1980年《联合国国际货物销售合同》第1条对国际货物销售合同进行了界定，规定营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同为国际货物销售合同，当事人国籍、住所、销售的货物是否跨境移送、当事人之间权利义务是否具有涉外性等因素公约不予考虑。2.原则性界定调整领域的国际民事关系。原则性界定调整领域的国际民事关系是指国际条约原则性规定其调整的对象和范围是某一领域的国际民事关系，但未对所调整的国际民事关系做出具体界定。1955年《海牙国际有体动产买卖法律适用公约》第1条规定本公约适用于国际性的货物买卖，1958年《海牙国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》第1条规定本公约适用于动产的国际性买卖，1972年《海牙产品责任法律适用公约》序言规定公约调整国际案件中产品责任，上述三公约分别原则性规定调整国际性货物买卖关系、动产国际性买卖关系、国际案件中的产品责任，至于什么是国际性货物买卖关系、动产国际性买卖关系、国际案件中的产品责任关系，公约并不做出具体性界定，各缔约国法院可根据公约结合本国实际情况做出界定。3.对调整领域的国际民事关系不做界定。海牙国际私法会议自成立起先后制定了36个调整国际民事关系的国际私法公约，一些区域性国际组织也制定了若干个国际私法公约。这些国际公约除少数明确界定或者原则性界定调整领域的国际民事关系外，多数国际公约对调整领域的国际民事关系未做界定。实践中，各缔约国法院根据公约内容结合案件的具体情况确定案件是否具有涉外性，是否适用公约调整。（二）各国界定涉外民事关系的立法情况既不完全统计，已有近70个国家制定了国际私法法典、国际私法单行法或者在民法典中列入国际私法编，还有一些国家制定了调整某一领域涉外民事关系的国际私法。各国国际私法对涉外民事关系界定情况不一，各有千秋。1.以法律关系构成要素的涉外性为标准界定涉外民事关系。越南、俄罗斯、亚美尼亚等国家立法采用要素标准界定涉外民事关系，民事关系诸要素中有一要素具有涉外性，该民事关系即为涉外民事关系。2.以民事关系主体国籍不同兼顾其他因素界定涉外民事关系。吉尔吉斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦等国家以民事关系主体一方为外国人并兼顾其他涉外因素界定涉外民事关系。3.以案件是否与外国有联系界定涉外民事关系。从世界各国立法看，采用案件与外国是否有联系标准界定涉外民事关系的国家为数不多，德国、土耳其、美国、保加利亚是采用这一标准的国家。德国、土耳其对案件与外国的联系程度未做限定，美国、保加利亚则要求案件必须与本国有“重要联系”。4.以案件是否与外国法或者与外国法律制度有联系界定涉外民事关系。摩尔多瓦、委内瑞拉等国家以案件是否与外国法或者与外国法律制度有联系为标准界定涉外民事关系。[34]5.默示界定。斯洛文尼亚、马其顿等国家采用默示方式界定涉外民事关系。斯洛文尼亚共和国《关于国际私法与诉讼的法律》第1条、马其顿共和国《关于国际私法的法律》第1条默示规定该法所调整的“含有国际因素的人身关系、家庭关系、劳动关系、社会关系、财产关系及其他民事法律关系”即为涉外民事关系。通过对国际条约、各国国际私法界定涉外民事关系条款的归类和分析，可以得出以下结论：①对涉外民事关系采用立法形式进行界定和不采用立法形式对涉外民事关系进行界定的国家都存在，从数量上分析，不以法律形式明确界定涉外民事关系国家的数量高于以立法形式界定涉外民事关系的国家；②在采用立法形式界定涉外民事关系国家中，对涉外民事关系进行原则性界定，仅规定国际私法调整对象为涉外民事关系或国际民商事关系，未对“涉外性”或“国际性”作出明确解释国家的数量高于对涉外民事关系进行明确界定，规定“涉外民事关系”具体情形的国家；③在对涉外民事关系进行具体确定的国家中，明确采用“三要素”理论的国家只有越南，其他国家界定涉外民事关系，重点考虑民事关系主体的涉外性，兼顾民事关系客体、内容的涉外性；④20世纪80年代至今国际社会进入了一个国际私法制定的高发期，数十个以法典、单行法或者民法典国际私法编的方式制定或者修订了本国的国际私法，这些制定或者修订的国际私法，多开宗明义界定了涉外民事关系，界定方式多为原则性界定；⑤西方发达国家一般采取比较灵活的做法，规定凡与外国、与本国法以外的某种法律体系发生联系的就构成国际或涉外民事关系，[35]发展中国家对涉外民事关系的界定往往是具体的，明确指出民事关系诸要素之一具有涉外性即为涉外民事关系。四、世界各国界定涉外民事关系理论界定涉外民事关系的法律规则与研究该规则的法学理论犹如一对双胞胎，有共生性，不论是法律规则先出台，还是法学理论先问世，其另一半不是紧随其后，就是不期而至。法律规则与法学理论有共存性，总体说来，法学理论以法律规则为基础，法律规则调整的社会关系越广泛、越复杂，该领域的法学理论就越繁荣，越深刻。法律规则被废弃，研究该规则的法学理论也会随之衰弱，直至消亡。界定涉外民事关系立法与界定涉外民事关系理论之间的关系同样如此。涉外民事关系界定的立法关涉国际私法调整的对象和调整范围，各国无不以法律的形式明示或者默示进行规范，因此，建立在涉外民事关系界定立法基础上的理论研究如火如荼，经久不衰。各国界定涉外民事关系的方式、方法不同，因而形成了形形色色的界定涉外民事关系理论。1.法律关系要素说。19世纪末至20世纪中叶，以民事法律关系构成要素是否具有涉外因素界定涉外民事关系居于主导地位，由此形成的法律关系构成要素涉外性理论是界定涉外民事关系最具普遍性的理论，各国都不乏要素说理论的拥笃者。日本学者是要素说理论的始俑者，“日本国际私法的先驱学者”山田三良谓之代表之一，日本学者界定涉外民事关系采用四要素理论。[36]20世纪40年代，前苏联产生了一个包括著名学者隆茨在内的国际私法法学群体，该群体对涉外民事关系的界定采用“三要素说，”隆茨界定涉外民事关系的“三要素说”我国学者耳熟能详，前苏联国际私法学家鲍古斯拉夫斯基等学者的“三要素说”有别于隆茨。鲍古斯拉夫斯基认为国际私法的调整对象是“具有外国或国际因素的民法关系，家庭和劳动关系”，而对其中的“外国或国际因素”，他以财产关系为例说明具体包括主体涉外、客体涉外以及相关法律事实涉外等三种情形。[37]鲍古斯拉夫斯基界定涉外民事关系的理论对一些东欧国家产生了影响，斯洛文尼亚、马其顿等国家采用了具体列举涉外民事关系的领域的方式界定涉外民事关系。德国学者马丁o沃尔夫赞同要素说理论，在论述国际私法范围时其对涉外案件进行了界定：当事人一方有外国国籍或者住所在外国，或者事件全部或者一部发生在外国，或者事件的预期效果发生在外国的是涉外案件。[38]法国学者多从外国人民事法律地位切入研究国际私法，对涉外民事关系的界定侧重于民事关系主体的涉外性。[39]随着社会的发展，以民事关系构成要素界定涉外民事关系理论式微，逐步为新兴起的界定涉外民事关系理论所取代。2.外国法联系说。外国法联系说主张民事关系与外国法律、外国法律制度或者外法域有联系，该民事关系即为涉外民事关系。外国法联系说现不仅是西方国家学者界定涉外民事关系的理论，也为一些发展中国家学者首肯。英国学者戴西和莫里斯对外国法联系说理论的阐述很有代表性：“‘外国因素’单纯指除英格兰法外，与某一法律体系的联系。……在冲突法中，外国因素和外国是指非英格兰因素和英格兰以外的国家。从冲突法的观点来看，苏格兰和北爱尔兰虽不是在全部意义上，但在很大意义上是像法国或德国一样的外国。”[40]美国学者西格尔也持类似的观点，他认为在广义上冲突法调整所有与两个或两个以上法域有联系的案件。[41]加拿大国际私法学者也强调国际私法调整的案件是“与一个以上法域相联系而具有一个或多个涉外因素的案件”。[42]3.外国联系说。有学者主张以民事关系是否与外国有联系为标准界定涉外民事关系，民事关系如果与外国有联系则为涉外民事关系。“涉外因素系指某法律关系之构成要素非仅属于一国，而系与二个以上国家发生关联。”[43]认真分析外国联系说我们不难发现，外国联系说与其说是界定涉外民事关系的标准，不如说是界定涉外民事关系原则，因为民事关系与外国有联系只是具体事实概括性表述，并非具体事实本身，揭开“与外国有联系”的面纱，可以看到与外国联系的具体形态。曾陈明汝教授是采用外国联系说界定涉外民事关系的倡导者，但她同时对“与外国有联系”进行了阐释：最主要者系指法律关系之当事人，至少有一造具有外国国籍或在外国设有住所；其次即法律关系之行为，包括法律行为、事实行为、诉讼行为与犯罪行为等，有一部或全部发生于国境以外者，至于原因行为或结果行为则非所问；此外尚有法律关系之标的物处于国外者。至于标的物系在构成行为成立时或成立前已在国外，抑或于其成立后暂由国内移至国外，均非所问。[44]从上述解释中可以看出，曾陈明汝教授主张的外国联系说是以民事关系要素与外国有联系为基础的。外国法联系说与外国联系说二者之间有联系，但二者是不同的界定涉外民事关系理论，也是不同的界定涉外民事关系标准。国内有学者将这两种观点视为同一理论，这有失偏颇。与外国法有联系的民事关系不一定与该外国有联系，与外国有联系的民事关系不一定与该外国法有联系。所以，应将外国联系说和外国法联系说区分开来，不能混为一谈，外国联系说涵射的范畴比外国法联系说涵盖的范畴要宽泛的多。4.法官决定说。含有涉外因素的民事关系是否构成法律意义上的涉外民事关系取决于法官的判定。与要素理论要求法官按图索骥，对照法律条文将法律事实对号入座界定涉外民事关系不同，法官决定说主张含有涉外因素的民事关系是否应当界定为涉外民事关系籍凭法官自由裁量。20世纪50年代到80年代美国开展了一场冲突法革命，开始寻求冲突法从传统理论的僵化向现代理论的灵活转变。拉开了冲突法革命序幕的凯弗斯教授以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在，提出了结果选择法说。紧随其后，沃尔特o惠勒．库克的本地法理论、布鲁纳o柯里的利益分析方法、威廉o巴克斯特的比较损害方法、艾伦兹威格的法院地法理论、莱弗拉尔较好的法理论、冯o莫亨和道纳o德陶特曼的功能主义方法、冯o梅伦和特劳特曼的功能分析说、罗伯特o莱弗拉尔的价值定向法说纷纷出台，重构了美国冲突法理论体系。[45]这场革命产生的一些重要的理论和司法判决导致概念主义衰微，功能主义勃兴，实践中不再机械地抽象预设单一连接因素以供做选法之媒介，而是综合考量法律关系各种要素实现判决结果的个案公正和实体正义。美国纽约州最高法院富勒法官审理贝科克诉杰克逊案（ Babcock v. Jackson，1963）摈弃了法律关系的涉外因素，采用最密切联系原则确定准据法，从而使该案判决成为国际私法发展史上的经典。[46]5.当事人决定说。20世纪50年代末，法国最高法院出现了任意性适用冲突规则的判例，在观念上极大地冲击了大陆法系依职权适用的传统立场。1970年德国学者弗莱斯纳著文主张任意性适用模式，在大陆法系国家引起了广泛而热烈的讨论。20世纪90年代，荷兰学者德波尔（De Boer）以“任意性冲突法”为题，在海牙国际私法会议发表专题演讲，将任意性适用模式的观点和理论论证发挥到了极致。欧洲大陆学者对于冲突规则适用模式的理论探索，又激发普通法系国家的学者从实用主义的基点出发，努力用理论来证成法律适用法任意性适用的实践立场。[47]20世纪70年代以来，英美法系国家的国际私法理论输出大陆法系国家，受其影响大陆法系国家出现了“选择性冲突法理论。”该理论主张民事案件的“案由”应当根据当事人的诉讼请求确定，民事关系的涉外性应由当事人决定。该理论质疑民事案件的涉外性由法院依职权判断，认为涉外案件由法官判断，法律适用规则依职权适用，面临着逻辑上和操作上的困境；从结果来看，也有很大的不确定性，很可能导致一些虚假的涉外案件被当做涉外案件处理或者一些真正的涉外案件被当做非涉外案件处理掉了。[48]五、我国涉外民事关系界定的思考以法律调整对象和法律内容划分法的种类，法律适用法是与实体法、程序法并列并具有同等地位的法律。不无遗憾的说，法律适用法并未得到与其地位相匹配的尊严和荣誉，实践中往往成为实体法、程序法适用的配角或者一种陪衬。随着我国对外开放的广泛和深入，越来越多的民事法律关系需要界定其是否具有涉外性，是否需要适用国际条约或者外国法，法律适用法与实体法、程序法并驾齐驱的这种地位逐渐为社会所承认，为人们所认知，法律适用法的适用逐渐受到各级法院的重视，涉外民事关系界定的重要性在越来越多的案件中体现出来。法律适用法在我国没有受到应有的重视，涉外民事关系界定在司法实践中往往被忽视，这既有历史的原因，也有现实的因素。从历史方面来看，法律适用法理论是从外国移植的，从引入至今仅有区区百余年的历史，整个法律适用法的理论体系是西方学者构建的，中国学者没有取得世界范围内的话语权，没有取得能够影响世界的理论建树，司法实践中，相当一部分执法者缺乏对法律适用法的认知。从立法方面来看，中华人民共和国成立后，我国自1985年才开始进行法律适用法立法，1985年《涉外经济合同法》、1985年《继承法》中出现了法律适用条款，1986年《民法通则》制定了涉外民事关系法律适用编，2010年制定了《法律适用法》单行法，我国法律适用法仅有30多年的立法史。从调整对象来看，法律适用法调整涉外民事关系，适用范围有一定的局限性。法律适用法与根植于本土，有着两千多年的立法历史，调整具有普遍性社会关系的实体法、程序法相比，没有被赋予同等地位有其可以理解的客观原因。1978年实行改革开放政策以来，特别是2001年加入世界贸易组织之后，我国已经完全融入国际社会，涉外因素已经渗透到社会肌体细胞；2007年我国实施走出去战略，10时间我国对外投资已有200个国家和地区，遍布世界七大洲；2013年我国实施“一带一路”战略，与沿线国家开展了交通基础设施、贸易与投资、能源、区域一体化、人民币国际化等领域的深度合作，新生的生产关系形成了新的社会关系，涉外民事关系种类增加，内容丰富，需要我们从理论上重新认识。涉外民事关系的界定存在一个世界各国普遍存在而又难以解决的共性问题，就是法官对涉外案件界定、审理的为难心理。这是因为涉外民事案件的界定、审理有一套完全有别于国内案件的特别程序，涉及案件性质的识别，准据法的确定，外国法的查明，排除或者限制外国法的适用等专业性知识，“法官适用外国法时难免畏畏缩缩，像个一知半解的初学者，而他们在适用法院地法时却是信心百倍的专家和主权者。”[49]专业知识的匮乏是法官畏惧涉外民事关系界定，回避民事关系中的涉外因素，把涉外案件当做国内案件审理的原因所在。涉外民事关系的界定存在诸多不尽人意，我们有理由认为这是法律适用法发展过程中的必然现象，近年来，我国法律适用法学界已为解决涉外民事关系界定立法和司法问题开展了两次全国性的大讨论，极大的推动了法律适用法的发展，强化了人们对于涉外民事关系界定重要性的认识。第一次是《法律适用法》制定过程中和《司法解释一》颁布后展开的，这次讨论围绕着是否应当进行涉外民事关系界定的立法展开的，这次讨论延续10余年，其概况前以叙及，不再赘述。第二次大讨论从2015年初开始，延续至今，这次大讨论围绕着涉外民事关系在司法实践中如何界定展开的。[50]这次讨论涉及的两起案件分别发生在北京和上海，内容相似。2013年北京市第二中级人民法院受理了一起申请承认及执行韩国仲裁裁决案件，该案件一方当事人为中国法人，另一方当事人是外国人来华投资在中国注册成立的公司；同年，上海市第一中级人民法院受理了一起申请承认及执行新加坡仲裁裁决案件，该案件双方当事人是外国企业来华注册的公司。两案中的当事人都以合同方式约定发生争议分别到韩国、新加坡仲裁机构仲裁。争议发生后，当事人在上述仲裁机构提起仲裁并获得仲裁裁决。胜诉当事人向北京市第二中级人民法院申请承认及执行大韩商事仲裁院仲裁裁决，该院审查认为双方当事人均为中国法人，案件不具有涉外因素，当事人不得向外国仲裁机构提起仲裁，裁定不予承认大韩商事仲裁院仲裁裁决。[51]上海市第一中级人民法院综合案件整体情况，认定案件具有涉外因素，做出承认新加坡国际仲裁中心仲裁裁决的裁定。[52]通过同一时期不同法院对相同内容案件作出的截然相反裁定的比较，媒体、学者们普遍认为上海市第一人民法院作出的裁定是对我国现行界定涉外民事关系规则的突破，对同类案件有指导意义。实践提出的问题需要做出理论上的回答。关于涉外民事关系界定还是不界定的争议，是一个伪命题。一个客观上存在涉外事实因素的民事关系是否构成法律意义上涉外民事关系，必须符合法律规定的要件并通过法官的界定。各国立法机关在制定调整涉外民事关系法律时，都要对涉外民事关系做出界定，所不同的是，有的国家通过概念表达明示界定，有的国家采用冲突规范对民事关系的具体调整默示界定。法官审理案件时依职权查明涉外事实因素，裁量是否吻合于法律规定，并据此对是否构成涉外民事关系做出判定。不界定涉外民事关系的法律适用法立法是不存在的，差异仅在于界定的方式不同而已。对涉外民事关系的界定方式，采用列举方式具体界定，还是采用原则性界定方式高度概括，或者融列举式界定与原则性界定为一体混合界定，并无一定之规，需要根据一国具体国情而定。上述三种涉外民事关系界定方式各有特点，孰高孰低不能一概而论，一国在不同的历史时期或者发展阶段立法可能采用不同的方式界定涉外民事关系。一般说来，列举方式具有直观性、确定性、便捷性和可预见性特征，在市场经济初级阶段，涉外民事关系数量不多，内容单一，采用列举方式界定涉外民事关系较为适宜，法官可直接按照法律规则所列举的涉外因素作用于法律事实，高效准确地确定民事关系的内外属性。列举式界定以规则为导向，定性过程中强调规则的适用和遵守。列举式界定与成文法国家法律渊源联系密切，此方式的采用有时是成文法国家法律渊源使然。采用原则性方式高度概括界定涉外民事关系更具有生命力，是涉外民事关系界定发展方向和最后归宿。原则性界定具有抽象性、灵活性、包容性特征，能够有效克服列举性界定机械性、单一性的弊端，能够适应复杂多变的社会关系，透过涉外因素客观现象，探求涉外因素是否与民事法律关系有着实质的、内在的、必然的联系，从而在错综复杂的社会关系中对形式的、表面的、偶然的涉外因素做出取舍。现代社会生活中，民事关系并非非此即彼，非“国内”即“涉外，”更多的是国内因素和涉外因素交织在一起。例如，在多当事人的民事案件中，原告、被告均是既有中方当事人，又有外国当事人，此种案件的定性，单一以一方当事人国籍、经常居所地事实因素界定涉外民事关系的列举式方法难当此任，只能由法官行使自由裁量权，权衡居于主要地位的是国内因素还是涉外因素，依据占主导地位的因素定性案件。原则性界定涉外民事关系方法注重界定过程中“方法”的运用，不再拘泥于“规则”划定的条框，能够充分发挥法官的主观能动性，准确、合理的界定涉外民事关系。有学者批评原则性界定赋予了法官过大的自由裁量权，如果没有有效的监督，可能造成自由裁量权的滥用。这种观点只是一种理论假设，实践中也有可能出现法官滥用自由裁量权界定涉外民事关系的情况，但我们不能因噎废食，与原则性界定发挥的巨大作用相比，自由裁量权的滥用是微不足道的，法律实施的监督机制能够纠正、遏制自由裁量权的滥用，因此，原则性界定涉外民事关系应当得到充分的肯定。我国涉外民事关系界定的立法、理论和实践正在与时俱进的健康发展。改革开放之初，针对涉外民事关系数量少，法律关系简单的特点，我国采用列举式方式界定涉外民事关系。我国全面融入国际社会以后，最高人民法院颁布了《司法解释一》，巧妙地将界定涉外民事关系确定性和灵活性的辩证的统一起来，制定了“四要素加兜底条款标准。”“四要素”是对涉外民事关系具体涉外情形固化的明确的规则化规定，体现了涉外民事关系界定的确定性和可预见性；兜底条款拾遗补缺，体现了涉外民事关系界定的全面性和灵活性，以便适应复杂多变的现实生活。我国界定涉外民事关系立法、理论与我国现实的国情相适应，存在的问题是应当赋予当事人异议的权利，[53]建立有效的机制保障制度的实施。随着社会的发展，我国终将进入以立法方式原则性界定涉外民事关系的时代。[责任编辑：张新军]导师推荐意见齐宸同学的学术论文《涉外民事关系的界定与思考》是在自己认真学习研究、查阅大量资料和不断深入思考的基础上撰写的。涉外民事关系的界定问题是一个老问题，过去陆续有人做过研究，但作者在该文中不仅比较系统、全面地梳理和分析了我国涉外民事关系界定的理论移植与本土化过程、我国涉外民事关系界定的立法缺失与司法补位、世界各国界定涉外民事关系的立法与理论，而且对我国涉外民事关系应该如何界定进行了探讨，提出了自己的观点和主张，有一定的创新性，可以发表。但该文的文字不是很精炼，有些表述较为啰嗦，对国际条约在这个问题上的实践没有探讨。中国政法大学教授黄进【注释】 *中国政法大学2015级博士研究生。 本文为2015年度中国政法大学校级科研项目“‘直接适用的法’适用研究”阶段性研究成果；2015年度中国政法大学博士研究生创新项目“国际私法法条竞合研究”研究成果；2014年度国家社科基金重点项目“涉外民事关系国际私法实施研究”阶段性研究成果。项目批准号：14AFX026。 [1] 调整涉外民事关系的法律，我国称之为法律适用法，大陆法系国家称之为国际私法，英美法系国家称之为冲突法，本文根据不同的语境分别使用不同的称谓表述，其含义相同。 [2] 本文将涉外民事关系的界定区分为明示界定和默示界定。明示界定是在本国调整涉外民事关系的法律中以概念的方式对涉外民事关系内涵和外延做出具体的或者概括的界定，默示界定是指一国立法不以概念的方式界定涉外民事关系，而是规定该国国际私法调整的领域即为涉外民事关系的范围。例如，2000年《阿塞拜疆共和国关于国际私法的立法》第1条规定，“涉外民事法律关系，适用本法之规定”，该规定就是将该法调整的民事关系界定为涉外民事关系。 [3] 洪丽萍、宗绪志：《国际私法理论与实践探究》，中国法制出版社2014年版，第60页。 [4] 参见李玉生：“国际私法调整对象新论”，《南京师大学报（社会科学版）》1997年第4期，第37页。 [5] 参见何勤华：“《万国公法》与清末国际法”，《法学研究》2001年第5期，第137页。 [6] 1895年，江南制造局出版了英国牛津大学民法学博士费利摩巴德著、英国传教士傅兰雅译、钱国祥校的《各国交涉便法论》《Private International Law On Comity》一书，该书是根据费利摩巴德《国际法评论》第四卷《国际私法和礼节》译出的，该书初版的时间是根据史料推断的，发现有时间记载的翻印本是光绪二十四年(1898年)上海书局出版的排印本。 [7] 1905年郭斌在《国际私法》一书中对涉外民事关系做了如下界定：涉外的法律关系者，谓有外国的元素之法律关系也。例如外国人在我国为法律行为；或两方皆外国人，或一方为外国人，皆与内国人之法律关系异，此当事人之国籍有外国的元素也。又如内国人通常之法律行为，其一方或双方住在外国，亦与通常法律关系异，此当事人之住所居所有外国的元素也。又如买卖之目的物件，存在外国，其法律行为不拘在何国取结，但使目的物之所在地为外国，亦与普通之法律关系异，此目的物之所在地有外国的元素也。参见郭斌：“国际私法”，载《法政丛编》（第12种），东京湖北法政编辑社，第4～5页，明治三十九年四月二十日（日）发行。 [8] 吴兴让著述的《国际私法讲义》将涉外民事关系界定为：涉外的法律关系先辨当事者之国籍，双方或者一方为外国人均为涉外的法律关系。外国人与内国人区别当以国籍为定。然有时虽为同国籍人，而其双方或一方在本国无住所居所者，自其本国观之，亦为涉外的法律关系。从目的物关系言之，凡法律行为必有目的物，其法律行为无论在何国，但目的物所在地在他国，自其本国观之，亦为涉外的法律关系。从行为地之关系言之，行为包括法律行为及不法行为，行为地在他国，自其本国观之，亦为涉外的法律关系。[9] 参见徐妮娜：“国际私法调整对象相关问题研究”，《求索》2010年第2期，第121页。 [10] 参见吴兴让：“国际私法讲义”，《北洋政法学报》宣统元年（1909年）第95期。 [11] 汪毓源、徐步衡编译：《苏联国际私法》，上海三民图书公司发行，1950年8月初版，第4页。隆茨对涉外民事关系的界定为：涉外民事关系“可以说是特别的民事权利关系，在这些权利关系上始终有“国际”或“涉外”的因素。这种权利关系上涉外因素的发生：或是由于权利的关系人（主体）为外国人；或是由于权利关系的客体为在国外的物；或是由于发生、变更或消灭权利关系的法律因素产生于国外。” [12] 参见隆茨：《国际私法》，顾世荣译，人民出版社1951年版，第7页。 [13] 前苏联国际私法调整对象和涉外民事关系界定理论是前苏联学者佩列杰尔斯基在20世纪30年代创立的，我国学者没有翻译出版佩列杰尔斯基的著作，而是通过隆茨著作的翻译出版了解国际私法调整对象和涉外民事关系界定理论的。参见隆茨、马雷舍娃、萨季科夫：《国际私法》，吴云琪、刘楠来、陈绥译，方祖安校，法律出版社1986年版，第2页。 [14] 参见姚建宗：“法学研究及其思维方式的思想变革”，《中国社会科学》2012年1期，第137页。 [15] 参见姚壮、任继圣：“论国际私法的对象和规范”，《法学研究》1980年第3期，第52页。 [16] 姚壮、任继圣：《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第2页。 [17] 参见法学教材编辑部《国际私法》编写组：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第2页。 [18] 齐湘泉主编：《涉外民事关系国际私法》，人民出版社2003年版，第28页。 [19] 参见北京市高级人民法院《关于清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司申请撤销〔2002〕贸仲裁宇第0095号仲裁裁决一案的请示》，京高法[2003]年第6号。 [20] 最高人民法院《关于清华同方股份有限公司、清华同方光盘股份有限公司申请撤销(2002)贸仲裁字第0095号仲裁裁决一案的请示的复函》，[2003]民四他字第2号，日。 [21] 参见辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书，（2004）沈民（4）权终字第1号。 [22] 参见王凤魁诉中国大连航运集团大连海运总公司海上旅客运输合同人身损害赔偿纠纷案详情参见大连海事法院民事判决书，（2005）大海商外初字第21号。 [23] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系国际私法〉若干问题的解释（一）》，法释[2012]24号。日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，日起施行。 [24] 《民通意见》采用“三要素”理论界定涉外民事关系：民事法律关系是民事法律规范所调整的社会关系，主体、客体、内容是构成民事法律关系的必要因素。民事法律关系主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的即为涉外民事关系。 [25] 《国际民商事关系国际私法》草案第2条规定，本法所称的国际民商事关系，是指民商事关系中至少含有下列一个国际因素：①至少有一方当事人是外国人、无国籍人、外国法人或者其他非法人组织、外国国家或者国际组织；②至少有一方当事人的住所、惯常居所或者营业所位于中华人民共和国领域外；③当事人争议的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物的移转越出一国国界；④导致当事人之间民商事关系的产生、变更或者消灭的法律事实发生在中华人民共和国领域外。 [26] 沈春耀委员认为，对涉外民事关系的界定可以考虑以下几个情形：一是民事主体的一方是外国人，包括外国的公民、法人和其他组织；二是民事法律关系的财产，或者说是标的位于国外或者境外，或者是与境外发生某种联系；三是法律行为或者后果发生在境外，或者与境外有某种联系；四是法律事实发生在境外或者与境外有某种联系；五是法律文书涉外，比如继承关系中，假如立了一个遗嘱，遗嘱是在中国立就没有问题，如果在外国立的，可能就有涉外民事法律问题。所以，“涉外民事关系”应该是在法律主体、标的、行为等方面，至少有一个涉外因素，同国外或者境外发生一定联系的。 [27] 参见陈丽平：“一些常委委员分组审议时提出对‘涉外民事关系’应界定”，载《法制日报》日，第7版。 [28] 参见陈丽平：“应明确界定涉外民事关系”，载《法制日报》日，第7版。 [29] 王胜明：“涉外民事关系国际私法若干争议问题”，《法学研究》2012年第2期，第188页。 [30] 参见王小骄：“对涉外民事关系‘涉外性’界定的再思考——兼议《〈涉外民事关系国际私法〉若干问题解释（一）》第一条的完善”，《新疆大学学报(哲学o人文社会科学版)》2013年第4期，第53页。 [31] 1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”参见1992年７月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过，法发（92）22号。 [32] 参见张先明：“正确审理涉外民事案件切实维护社会公共利益——最高人民法院民四庭负责人就涉外民事关系法司法解释答记者问”，载《人民法院报》日，第6版。 [33] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，自日起施行。最高人民法院日法释〔2015〕5号。参见该司法解释第522条。 [34] 参见邹国勇译注：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版，第58页。 [35] 参见〔英〕莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第1页；See Van Rooi j, V. Polak, Private International Law in the Netherlands, Kluwer Law and Taxation Publishers,1987, p.4. [36] 参见〔日〕山田三良：《国际私法》，李倬译，陈柳裕点校，中国政法大学出版社2003年版，第3～4页。山田三良对涉外民事关系界定如下：“涉外的法律关系者，谓有外国的元素之法律关系也。夫其法律关系所由有外国的元素者，或关于当事者国籍之如何，如外国人与外国人在我国为某法律行为时，其当事者为外国人，自与本国人间之法律行为所生关系为异。又或关于当事者之住所或居所如何，如虽为本国人间之法律行为，苟在本国，斯当认为通常之法律行为，而若其一方或双方在外国，则其当事者虽本国人，其住所则在外国，则亦与普通之法律行为为异。又或依法律关系之目的物所在地之如何，如为买卖目的之物件在外国者，则其法律行为，不问结于何国，以其目的物之所在国属外国，则又普通之法律行为为异。” [37] 参见〔苏〕鲍古斯拉夫斯基：“国际私法的对象和体系”，《国外社会科学文摘》1985年第7期，第21页。 [38] 参见〔德〕马丁o沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第17页。 [39] 参见〔日〕北胁敏一：《国际私法——国际关系法II》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第2页。 [40] 〔英〕J. H. C.莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法（上）》，李双元、胡振杰、扬国华、张茂译，中国大百科全书出版社1998年版，第3页。 [41] 参见David D. Siegel, Conflicts in a Nutshell, West Publishing Co.,1982, p.1。 [42] 刘仁山：《加拿大国际私法研究》，法律出版社2001年版，第4页。 [43] 曾陈明汝著、曾宛如续著：《国际私法原理（上集）——总论篇》，（台湾）新学林出版股份有限公司2008年改订八版，第6～7页。 [44] 同上，第7页。 [45] 参见〔美〕拉夫o迈克尔：“美国冲突法革命的衰落与回归”，袁发强译，《华东政法大学学报》2011年第6期，第134页。 [46] See Babcock v. Jackson,12 N. Y.2d 473,191 N. E.2d 279,240 N. Y. S.2d 743(1963). [47] 参见宋晓：“程序法视野中冲突规则的适用模式”，《法学研究》2010年第5期，第184页。 [48] 参见杜涛：“法律适用规则的强制性抑或选择性——我国涉外民事国际私法的立法择”，《清华法学》2010年第3期，第96页。 [49] Zweigert, Some Reflections on the S0ciological Dimension of Private International Law: What Is Justice in the Conflict of Law?4U. Colo. L. Rev.283,293(1973). [50] 日《人民法院报》发表“自贸区首例申请承认与执行外国仲裁案一槌定音上海一中院突破固有涉外因素识别限制确认外国裁决效力”，日《解放日报》发表“上海一中院审理自贸区企业外国仲裁争议，裁定承认法律效力并予以执行识别‘涉外因素’成为审理突破口”，日《法制晚报》发表“涉外民事关系该咋界定？”一文，对这两起案件进行了探讨。日上海第一中级人民法院召开新闻发布会，发布《上海市第一中级人民法院自贸区司法保障白皮书》，西门子公司诉上海黄金置地公司申请外国仲裁裁决一案被列为具有代表性的涉自贸区典型案例。 [51] 参见北京市第二中级人民法院（2013）二中民特字第10670号民事裁定书，日。 [52] 参见上海市第一人民法院（2013）沪一中民认（外仲）字第2号民事裁决书，日。 [53] 参见前注[30]，王小骄文，第56页。　 【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 2
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
京ICP备号-3