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中国境内投资者参与境外期货交易的法律制度研究
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中国境内投资者参与境外期货交易的法律制度研究
关注微信公众号介绍客户进行境外黄金期货交易的行为如何定性
——刘溪、聂明湛等人非法经营案评析
崔欣& 杨永勤&
程琰& 上海市浦东新区人民检察院干部
《刑事司法指南》2010年第4集（总第44集）
&&&&一、基本案情及诉讼经过
被告人刘溪，女，原系上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。
被告人聂明湛，女，原系上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。
被告人原维达，男，原系上海同荣投资管理有限公司海外投资部交易总监。
2007年12月至2008年4月，被告人刘溪与聂明湛租借浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所，并雇佣被告人原维达为投资交易总监，以上海同荣投资管理有限公司（以下简称“同荣公司”）海外投资部名义，与香港日升金银业有限公司（以下简称ASA公司）签订委托协议，介绍客户进行黄金投资。ASA公司提供“黄金投资管理协议”，客户通过传真方式签订协议后，即可获得ASA公司提供的交易平台户名和密码，在向ASA公司指定的境内私人账户交纳一定保证金后，可在ASA公司提供的交易平台上进行伦敦金的交易操作，可以放大100倍进行交易，可以买涨，也可以买跌，具有杠杆效应；保证金不足时，需要追加，否则强制平仓。而被告人刘溪等人则按照客户的交易量获取佣金，即客户每交易一手，其可以获得ASA公司返还的佣金55美元。至案发，被告人刘溪等人介绍的8名客户共汇入交易保证金405万余元，后均亏损严重，而刘溪等人获取返回佣金共计95万余元。
日，上海市浦东新区人民检察院以被告人刘溪、聂明湛、原维达犯非法经营罪向上海市浦东新区人民法院提起公诉，起诉书指控：2007年12月至2008年4月，被告人刘溪与聂明湛经商量，在“同荣公司”未取得为期货公司提供中间介绍业务资格的情况下，伙同被告人原维达，使用“同荣公司”海外投资部的名义，以提供中间介绍黄金期货交易为名，介绍客户向丰盛资产管理有限公司指定的账户汇入黄金期货交易保证金共计人民币4，058，026元，后收取丰盛资产管理有限公司返回佣金共计人民币956，534．5元。被告人刘溪、聂明湛、原维达未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。而被告人刘溪、聂明湛的辩护人辩称：刘溪、聂明湛构成非法经营罪的法律依据不足，其居间介绍的不是期货业务且不属于情节特别严重的情况。
日，上海市浦东新区人民法院以非法经营罪判处被告人刘溪有期徒刑5年，并处罚金人民币500，000元；判处被告人聂明湛有期徒刑5年，并处罚金人民币450，000元；判处被告人原维达有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币50，000元。
被告人刘溪、聂明湛不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院于2009年7月裁定撤销原一审刑事判决，发回重审。
被告人刘溪及其辩护人辩称：涉案的伦敦金交易系现货黄金买卖业务，刘溪等人受ASA公司委托从事发展客户的行为系合法代理行为，涉案的保证金不是刘溪的经营数额，且该案应认定为单位犯罪。被告人聂明湛及其辩护人辩称：涉案的伦敦金交易并非我国法律规定中的期货交易，聂明湛没有在交易平台上进行交易，因此认定其构成非法经营罪的法律依据不足。
日，上海市浦东新区人民法院重审后以非法经营罪判处被告人刘溪有期徒刑5年，并处罚金人民币500，000元；判处被告人聂明湛有期徒刑5年，并处罚金人民币450，000元；判处被告人原维达有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币50，000元。8月17日，上海市第一中级人民法院裁定维持原判。
&&&&二、争议焦点
本案争议的焦点是，刘溪等人的行为是否构成犯罪?构成何罪?对此有两种不同处理意见：
第一种意见认为，刘溪等人的行为不构成犯罪，理由是：（1）本案中涉及的交易业务应界定为黄金现货交易，因为被告人介绍客户从事的是伦敦金交易，而伦敦金交易在国际上被称为黄金现货保证金交易，而且本案未能取证获得期货交易中所必需的标准化合约，所以认定本案系黄金期货交易的证据不足。（2）本案中，刘溪、聂明湛等人除为ASA公司推介投资业务、介绍客户外，也会应客户要求根据客户提供的账号代客户操作投资项目，所以认为刘溪等人的行为既有居间介绍的性质，同时也有委托理财的行为特性。（3）如果刘溪等人的行为属居间介绍性质，那该行为是否属于专营尚无确切证据证实。
第二种意见认为，刘溪等人的行为构成非法经营罪。理由是：（1）案件中，通过集中交易方式进行标准化合约交易并采用“当日无负债结算制度及保证金制度，同时保证金收取比例低于合约标的额20％”的交易机制符合国务院《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）有关变相期货交易的构成要件，依法应当以非法经营罪追究刑事责任。（2）居间介绍期货业务应取得专营有明确的法律规定。所以，行为人未经国家主管机关批准，为境外公司介绍客户进行黄金投资并收取佣金的行为属于刑法上的非法经营行为。
&&&&三、案件评析
（一）本案中的交易行为属于变相黄金期货交易
在案件事实认定方面，对本案中黄金投资交易行为的性质存在疑义。笔者认为，对期货概念的界定应当立足于我国法律的相应规定，从黄金投资的交易流程及规则来分析，本案中的交易行为属变相的黄金期货交易。
1．对变相期货交易的界定，理应根据法律规定从实质上予以把握。《条例》第89条明确规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：……（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20％的。”据此，无论是境内交易还是境外交易，其名称是称作延迟交付还是现货保证金。只要其在实质内容上符合第89条规定特征，就应当确定为我国境内的变相期货交易。
2．本案实行的是当日无负债结算制度、保证金制度，具有变相期货交易的实质要件。保证金制度本身并非期货交易所专有，在其他现货买卖合同中均有存在。但在现货买卖合同中，并无保证金必须高于或低于多少比例的限制。而在期货或是变相期货交易中，不仅设立了必须保证金额度，并且还有维持保证金的规定以及当日无负债制度。所谓当日无负债制度，也称“逐日盯市”制度，即当日交易结束后，每一个投资者的盈亏、交易手续费、交易保证金等都要进行结算。当保证金制度同当日无负债制度相结合以后，投资水平的高低、抗风险能力的大小对于参与的客户来说极其重要。因为在当日结算后，投资者保证金余额如低于规定水平并且未及时追加保证金的话，就面临着被强行平仓乃至爆仓的巨大风险。这也是期货市场与现货市场的一大区别。如在股票现货市场中，股票投资者即使没有天天关注自己股票的习惯，也不会存在被强行平仓的危险。正因为存在这种巨大风险，因此对于期货交易，管理部门提高了相应的准入“门槛”，即高比例的保证金收取标准。但是。本案中刘溪等人向客户提出的准入“门槛”是极低的，客户可以将保证金放大100倍来予以操作，由此对客户产生了巨大的诱惑。但实际上，风险也随之剧增，按照刘溪等人提供给客户的交易规则，一旦客户在当日市场收盘价位结算后，实际保证金在必须保证金70％（1400美元）以下50％（1000美元）以上时，客户如果不能及时补足追加保证金的，就会被强行平仓。
3．有形的标准化合约的缺失，不能否定其合约交易的实质。本案中，刘溪等人向客户提供的是所谓香港金银业贸易场会员香港日升金银业有限公司所经营的伦敦金业务。客户都是通过电子交易方式完成操作，而操作平台的后台服务器均在境外，侦查机关也未能获取相关的后台资料。因此，本案未能取得书面或电子形式的标准化合约。所谓标准化合约，就是指商品的品种、数量、质量、等级、交货时间、交货地点等条款都是既定的，是标准化的，唯一的变量是价格。按照刘溪、聂明湛等人提供给客户的信息，客户从事的是在香港金银业贸易场的伦敦金交易。而香港金银业贸易场以电子交易形式进行的就是两种交易合约，分别为“伦敦金100及10盎司合约”和“伦敦银盎司合约”。也就是说，按照该贸易场的交易规则，伦敦金的交易成色已预先被该贸易场设定，客户在进行交易时，无须对伦敦金的质量、等级等再行约定，只是按手交易，根据（其操作平台上显示的）金商报价，通过买涨、买跌的双向交易方式以及反向对冲的操作机制来进行履约。这一交易流程充分表明，其交易的实质就是标准化合约。从本案的实际情况来看，刘溪等人在向客户介绍该业务时，虽以黄金投资名义，但从未向客户介绍如何进行黄金现货的交割（其也承认实际根本不可能帮助客户去进行黄金交割，认为这是客户自己的事），而只是重点向客户介绍如何运用双向交易、资金放大100倍的优势来赚取利润。本案的这些客户，也没有一人提到是为了黄金保值、增值，而恰恰都是看中了刘溪等人所提到的杠杆效应、以少博多的机会才去进行这项交易。最终本案所有客户无一人要求实物出金、进行黄金实物交割的事实也再次印证了这点。
期货市场是在现货市场基础上发展起来的，因此任何具体的交易技术和手段，既可以出现在现货市场、为现货交易服务，也可以出现在期货市场、为期货交易服务。但是，期货市场有其特殊的功能，因为其除了具有发现价格、套期保值的经济功能外，同时也是一种允许众多以赚取买卖差价利益为动机的投机者参与交易的投资工具，其参与者除了与所交易品种有关的现货企业外，还有众多的社会公众投资者。如果允许现货市场完整地套用期货市场的交易方式，就会出现把现货市场也办成由社会公众参与的具有金融产品性质的市场。而这样的市场如果没有专业、专门的监管部门和监管法规，就会出现市场被操纵、投资者被欺诈的情况，从而导致市场秩序混乱、投资者的资金安全和投资利益无法得到有效保护。基于此，对现货市场的创新，无论其具体交易方式如何，都不能脱离现货市场的本质和功能，一旦其演变为一种公众投资者可以广泛参与的金融投资工具，就可能成为本案中的“变相期货交易”。
（二）未经批准，居间介绍期货交易属违法行为
1．为境外期货公司介绍客户、收取佣金的行为系居间介绍行为。
本案中，刘溪、聂明湛等人除为ASA公司推介投资业务、介绍客户外，有时也会应客户要求根据客户提供的账号代客户操作投资项目，所以有观点认为刘溪等人的行为既有居问介绍的性质。同时电有委托理财的行为特性。对此，笔者持不同看法。
所谓居间介绍，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为，即居间人的收入来源于委托其招揽客户的人。而委托理财是受委托代理他人进行理财的行为，受委托人的收入来源于需要理财的客户。本案中，被告人刘溪、聂明湛等人同ASA公司签订委托协议，其核心内容是在境内为该公司推介其伦敦金投资业务并介绍客户，同时从客户的每手交易中收取一定佣金。而客户直接同ASA公司签订投资协议性质属于期货经纪合同，其约定的是合同双方的权利义务，内容涉及投资金额、交易规则、保证金缴纳、强制平仓等。这是两份独立的合同。
笔者认为，刘溪、聂明湛等人的行为是为期货公司提供中间介绍业务，其基本特征是中介性及有偿性，其与期货公司建立业务合作关系，受期货公司的委托开发市场，寻找客户，并促成期货经纪关系的建立。其主要作用是在投资者与期货公司订立经纪合同时起媒介作用，并无权代签交易月账单，无权代理客户委托下达交易指令，无权代理客户委托调拨资金，其并不直接从事期货交易，仅是居间介绍。而且从刘溪等人的实际获益渠道而言，其完全得益于客户的交易频率，即ASA公司根据客户每次的交易抽取佣金，并按成分配给刘溪等人。因此，客户交易的手数越多，其获得ASA公司返回的抽成佣金也就越多。而刘溪等人代客户操作账户的行为是因为众多境内客户对该投资项目比较陌生，并不熟知网上电子交易的操作等，他们这么做只是为了继续留住客源而提供的一种额外服务。而且，他们也并未因此而从客户处获得相应的收益。所以，本案中刘溪等人的行为系居间介绍而非委托理财。
2．居间介绍期货交易应当取得期货专营资格。
居间介绍期货业务应取得专营有明确的法律规定。《条例》第23条规定：“从事期货投资咨询以及为期货公司提供中间介绍等业务的其他期货经营机构，应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格，具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定。”日，中国证券监督管理委员会颁布了《期货公司管理办法》．其中第68条规定：“期货公司可以委托经中国证监会批准的其他机构从事中间介绍业务。”根据该规定，明确了从事期货中间介绍业务的机构的批准单位是中国证监会。另外，日，中国证券监督管理委员会发布了《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》，其中第3条规定：“证券公司从事介绍业务，应当依照本办法的规定取得介绍业务资格，审慎经营，并对通过其营业部开展的介绍业务实行统一管理。”该试行办法事实证明了证监会批准证券公司从事期货中间介绍业务，而对于其他机构的中间介绍业务并没有予以认可批准。
日，国家工商行政管理局颁布的《经纪人管理办法》第6条规定：“从事经纪（居间、行纪、代理）活动的人员必须经工商行政管理机关考核批准，取得经纪人资格证书后，方可申请从事经纪活动。”该办法第7条又规定：“从事金融、保险、证券、期货和国家有专项规定的其他特殊行业经纪业务的，还应当具备相应的专业经纪资格证书。”国家之所以对中介、经纪人特别是从事金融等特殊行业的中介经纪人有如此严格的考核登记要求，就是预见到了这些中介活动可能对市场特别是金融市场秩序的破坏作用。
本案中刘溪、聂明湛等人显然不具备这样的主体资格，故这种行为一开始即是违反工商行政管理法规的违法行为。由于未经工商行政管理机关的考核登记，其所实施的行为必然缺乏应有的监督和约束，从而极易具有盲目性和危险性。其为了一味地追求自己的利益（中介好处费），很容易出现本案中置出资人资金风险于不顾导致全部亏损的情况。
（三）未经国家有关主管部门批准，为境外公司提供黄金期货居间介绍业务的行为应认定为非法经营罪
1．未经核准，境内单位或个人从事境外期货交易属违法行为。
我国目前尚未开放境外黄金期货业务，对境外期货交易实行严格的审批制度。日和12月8日，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部联合下发两个关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知，并三令五申不允许开展境外期货交易、外汇期货和外汇按金交易。1999年国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》第49条规定：“未经批准，任何单位和个人不得直接或间接从事境外期货交易。”第65条规定：“任何单位或者个人违反本条例规定，擅自从事境外期货交易，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2007年新的《期货交易管理条例》第46条规定：“国务院商务主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。境外期货项下购汇、结汇以及外汇收支，应当符合国家外汇管理有关规定。境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订，报国务院批准后施行。”
我国之所以要对境外期货交易实行严格限制，主要考虑的是金融期货对金融体系影响很大，控制不力，可能会引发金融风险、危及金融安全；同时，我国期货交易及有关法律、法规不健全，监督管理机制不完善，更须谨慎。
我国目前只有上海期货交易所会员（期货公司）能提供个人黄金期货交易代理，任何黄金公司或投资公司所代理的黄金期货交易均为非法行为。在我国目前的法律法规下，境内自然人不能做外盘期货交易。国内所有黄金公司或投资公司以境外证券期货代理的名义，招揽客户，非法代理境外证券和期货（商品、外汇、黄金、香港恒生指数等期货品种）的经纪、咨询活动均是非法活动。
本案中，刘溪、聂明湛等人利用国内公民身份设立皮包公司，通过香港公司代理到境外炒金，介绍国内客户进行海外黄金期货的投资。香港公司替国内客户在国际市场上开设账户，提供电子交易系统，炒作包括纽约黄金市场、香港黄金市场、伦敦黄金市场在内的全球主要市场的黄金衍生品种（本案是伦敦金交易）。这种交易也叫做外盘交易或境外保证金交易，俗称“地下炒金”，实质上是变相期货交易。《期货交易管理条例》第4条规定：“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易所场外之外进行期货交易，禁止变相期货交易。”
2．未经国家有关主管部门批准，为境外公司提供黄金期货居间介绍业务的行为构成非法经营罪。
为了规范证券、期货交易和保险行为，加强对证券、期货和保险业务以及对地下钱庄的打击，《刑法修正案》和《刑法修正案（七）》增加了“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”归入非法经营罪中。2007年《条例》第17条规定：“期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。”因此，我国的期货交易实行严格准入制度，未经证监会审核和批准，任何公司都禁止从事期货交易。中国证监会依据国务院颁布的《条例》对黄金期货市场进行集中统一监管，因此，未经中国证监会批准，任何单位和个人不得以任何形式组织黄金期货交易及相关活动。
本案中，刘溪、聂明湛等人的中介行为均是以收取佣金（好处费）为目的的商务活动，符合市场经营活动的基本特征，当然应属于经营活动。在市场活动多样化的今天，不能简单地把市场经营活动理解为诸如购销行为一类的直接经营，否则很难理解证券期货市场经纪人（俗称“红马甲”）的活动价值。因此，对刘溪、聂明湛等人行为的违法特征可以概括如下：有非法牟利的主观故意，违反国家规定（工商、金融、期货法规），扰乱市场秩序（金融、期货市场秩序）。非法经营罪属情节犯，只有情节严重的才能认定为犯罪。相关司法解释对非法经营出版物、电信业务、食盐、烟草等规定了情节严重和情节特别严重。但由于非法经营期货、证券等所处经济领域不同，其危害性大小难以用同一标准判断。期货交易本身就涉及金额大，本案交易金额即非法经营数额未达到500万元，但其非法获利数额达90余万元，且造成投资人全部亏损．甚至血本无归，根据非法经营期货的追诉标准以及参照其他行为情节的认定标准，应认定为情节特别严重。
综上，笔者认为，行为人未经国家主管机关批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下进行居间黄金买卖业务，通过集中交易方式进行标准化合约交易并采用“当日无负债结算制度及保证金制度，同时保证金收取比例低于合约标的额20％”的交易机制，这些特征符合国务院《期货交易管理条例》有关变相期货交易的构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
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