父母离异后母亲去世的，可以由外祖父母担任监护人吗
父母离异后母亲去世的，可以由外祖父母担任监护人吗？
史某（15岁）的父母于1999年2月离婚，史某由其母亲抚养。史某的母亲于2000年5月因车祸死亡，史某随其父生活几日后，就去外祖父家，与外祖父母共同生活。史某的母亲的遗产确定给史某的生活费、抚养费等暂由史某的外祖父代管。2002年5月，史某在其父的劝说下，表示愿意随父一起生活，并要求其外祖父母将母亲的遗产归还。同月，史某的父亲以史某的法定代理人身份向人民法院起诉，要求史某的外祖父返还史某应继承的遗产，并要求由自己抚养史某。而史某的外祖父认为，史某母亲的遗产可以全部给史某，但必须有人监护使用，现史某同外祖父母共同生活，其外祖父母有监护权。因此，不同意由史某的父亲担任监护人。后史某又表示其不愿意与其父生活，要求撤诉。
本案争议的焦点是应由史某的父亲还是外祖父母担任监护人，以及史某的意思表示是否具有法律效力。对此存在两种的不同的意见：
一种意见认为，根据《民法通则》第16条的规定，本案中史某的父亲与外祖父母均是史某的法定监护人，但担任监护人的顺序又是根据监护人与被监护人之间的血缘关系的远近而确定的，因此史某的父亲应是史某的第一监护人。同时根据《民法通则》第12条的规定，由于史某为10周岁以上的未成年人，可以进行与他智力、年龄相适应的民事活动，因此其撤诉行为是成立的。
另一种意见认为，虽然按照《民法通则》的规定，史某的父亲应为史某的第一监护人，但与被监护人生活联系状况和关系密切程度上却无法与史某的外祖父母相比。此外，史某在诉讼中也表示愿意同外祖父母共同生活，作为一名15岁的少年，史某可以表达自己的意愿，应对此予以尊重。因此，从有利于史某的生活与健康成长的角度，应该由史某的外祖父母作为史某的监护人。但是，限制民事行为能力人属于无诉讼行为能力人，因此史某作出的撤回起诉的意思表示是不产生法律效力的。
本案主要涉及两个问题：一是如何依法确定本案的监护人；二是原告的意思表示和要求撤诉是否有法律依据，能否成立。
在处理有关担任监护人的争议纠纷中，主要涉及的是当事人的监护能力有无、监护顺序、监护条件优劣及可以表达自己意见的被监护人的意见等问题。其中，监护能力是指其可否以自己的行为实施监护行为的能力，它主要和该人的行为能力状况有关；而该人的身体状况、经济条件等，只是监护条件优劣方面的问题；被监护人与一方在生活上的联系状况，是衡量由谁监护被监护人更为有利的一个因素，不涉及监护人的监护能力问题；可以表达自己意见的被监护人的意见，也是衡量由谁监护被监护人更为有利的一个因素，并有尊重被监护人个人愿望的倾向。所以，没有监护能力的人，当然不能被确定为监护人；有监护能力的人，依其监护条件的优劣及有利于被监护人的原则，综合确定谁可以担任监护人。
首先，在本案中，根据《民法通则》第16条第1款、第2款和第4款的规定，未成年人的法定监护人包括三种：一是未成年人的父母；二是未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐以及关系密切的其他亲属、朋友；三是未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门。依该条的规定，原告史某的父亲和外祖父均属原告的法定监护人。但是，担任法定监护人的顺序又是根据监护人与被监护人之间的血缘关系的远近而确定的。本案中，史某的父亲是史某的法定监护人之一，其不因与史某的母亲离异而取消其对子女的监护权，更不因史某母亲死亡，监护权就转移于史某的外祖父母。父母离婚后，原告由其母抚养，这并不因此而否定原告之父也是原告的监护人的身份，致使亲自抚养子女的权利和义务依法旁落。原告母亲去世后，亲自抚养子女的权利和义务的自然回归与原告之父。但由于原告在其母去世后，在诉讼之前是随其外祖父母生活，这就使原告之父亲自抚养子女的权利和义务的自然回归存在事实上的障碍。排除这种障碍的方法，在诉讼性质上为给付之诉，而不为变更之诉。史某之父和史某外祖父之间不存在应变更的法律关系，即史某外祖父如不将史某交付与史某之父，等于是侵犯了史某之父对史某的监护权或抚养权。史某之父并没有丧失监护能力，对史某享有监护人资格是理所当然的。
其次，本案在史某之父具有监护能力的情况下，能否由史某的外祖父担任其监护人，或者说，第一顺序监护人有监护能力，第二顺序监护人能否担任被监护人的监护人。根据《民法通则》及其贯彻意见的有关规定，担任未成年人的法定监护人需要有监护能力，即承担监督和保护被监护人的人身及财产等合法权益的法律职责的行为能力。衡量监护能力的有无和强弱，应依据最高人民法院《关于贯彻执行&民法通则&若干问题的意见（试行）》第11条的规定，根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。史某父亲虽具有监护能力，但其与被监护人生活联系状况和关系密切程度上，与史某外祖父母相比，却相距甚远：第一，史某的父母离婚后，史某便随其母共同生活。史某之母死亡后，史某虽暂时随其父生活，但时间并不长，其后便一直同其外祖父母共同生活。由于长期与外祖父母生活，其外祖父母已履行了抚养义务，尽了监护责任，已形成了事实上的监护关系。第二，史某虽曾表示愿意随其父生活，要求外祖父返还其应继承的母亲的遗产，但根据客观事实，这并非史某最终意思表示。在审理中，史某要求撤诉，又表示不愿意同其父共同生活，这证实法定代理人史某父亲的代理意见有违史某本意。依据以上事实，史某之父长期与史某不在一起生活，缺少感情上的交流，谈不上与史某在其生活上的联系和感情上有密切关系程度。同时史某表示今后一直愿意同其外祖父母共同生活。这些客观事实足以说明史某与其外祖父母之间生活联系状况和关系密切程度。为给未成年人创造一个良好的学习、生活的环境，有利于未成年人的成长，依据《民法通则》及司法解释的规定精神，本案法定代理人史某父亲不宜担任史某的监护人，其监护人由其外祖父担任更为适宜，是符合史某意愿的，与法不悖，符合法律规定。
那么史某的意思表示和要求撤诉是否有法律依据，能否成立？在实体上，将自然人划分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事能力行为人。并且以无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人为法定代理人，代理其民事活动，但限制民事行为能力人根据《民法通则》第12条的规定“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”本案原告为15岁的未成年人，依法为限制民事行为能力人，其所作出的愿随父或外祖父母生活的意思表示，可以视为是与其年龄、智力相适应的意思表示。依最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，对10周岁以上的未成年子女随父随母生活，应考虑该子女的意见。此即承认子女的这方面的意思表示是与其年龄、智力相适应的意思表示，具有一般的效力。因此，本案在处理原告是随其父，还是随其外祖母生活这个实体问题上，是应当考虑原告本人的意见的。但是，在程序法上，在自然人作为诉讼主体情况下，对自然人只划分为无诉讼行为能力人和有诉讼行为能力人，无诉讼能力行为人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。而无诉讼能力行为人在实体法上对应的是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，程序法上并不认可其中限制民事行为能力人作为无诉讼行为能力的诉讼主体时有进行与其年龄、智力相适应的诉讼活动的能力。因为，诉讼是关系诉讼主体重大利益的活动，这种活动不是与限制民事行为能力人的年龄、智力相适应的民事活动，所以，凡涉及无诉讼行为能力人诉讼，必须由他的监护人作为法定代理人代为诉讼，法定代理人的行为才是能引起诉讼后果的诉讼行为，无诉讼行为能力人本人在诉讼中无诉讼行为可言，或者不承认其行为可引起一定的诉讼后果。依程序法的这种特别机制，本案史某作为无诉讼行为能力人，其作出的撤回起诉的意思表示是不生诉讼法律效力的。换言之，在诉讼领域，是排斥“限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动”的规定适用的，诉讼活动完全属于应由他的法定代理人代理的民事活动。
来源：《以案说法未成年人保护案例》
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法定监护人与事实监护人分别是什么意思？
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在儿童受伤害事件越来越频发的今天，成为了一个大家必须了解的法律词汇。那么与事实监护人分别是什么意思？法定监护人和事实监护人有什么关系呢?律师365小编在下文就为大家浅要的分析一下，希望对大家有所帮助。一、法定监护人法定监护人，法律术语。监护是指依照法律规定，对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度。监护主要是保护民事行为能力欠缺者即未成年人和精神病人的人身，财产等合法权益。法定监护人就是具有监护责任的对象。《中华人民共和国》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”《中华人民共和国民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”二、事实监护人其实就我国民法上来说，是不存在事实监护人这一法律词条的。虽然我国《民法通则》有关于监护人详细法定顺序，但由于个体实际情况的特殊性和复杂性，法定的监护人往往不是儿童或者精神病人事实上的监护人，那么顾名思义，这里的事实监护人就是指生活中实际上对儿童或者精神病人进行监护职责的人。三、法定监护人和事实监护人的关系事实监护人可以通过诉讼的方式，，从而成为法定监护人。的变更的前提有三种情况：一是现有的监护人丧失了监护能力。二是监护人不履行监护权，即监护人有能力但不履行监护的职责
三是由于失去监护人;并且监护权的变更需要由孩子生父母，长期抚养孩子的祖父母等等，必须是与孩子生活非常亲密的亲属或组织提起变更孩子监护人的诉讼请求;最后由法院根据具体情形，从有利于孩子身心成长的原则出发，做出变更孩子监护人的判决。由此可见，法定监护人和事实监护人在现实生活中也是一个十分复杂的问题，从事实监护人实现向法定监护人得转换时十分繁琐且困难的，如果您有相关的问题需要进一步的解答，请您联系我们律师365的专业律师。延伸阅读：
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我国法律明确规定，父母是有抚养子女的义务的，因此即使夫妻离婚，孩子跟随一方生活时，另一方也必须要支付一定的抚养费。那么大家知道抚养费标准如何确定的吗？律师365小编下文做了解答，希望对大家有所帮助。
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由于困境儿童所面临的监护问题不同,政府应当构建系统的措施体系,一方面帮助父母或者其他监护人更好的履行监护职责,另一方面对于不能得到父母或者其他监护人有效监护的儿童,国家承担临时监护资格和长久监护资格,妥善对儿童予以安置
□法制网记者范传贵
“父亲早亡,母亲改嫁,随后爷爷奶奶去世,孤儿杨六斤独自居住数年,吃野菜捞鱼维持生计”。
一个多月来,随着一档公益节目播出,广西隆林儿童杨六斤的故事打动了无数国人,爱心捐款达500余万元。然而随着媒体的不断介入,杨六斤的故事逐渐转化成一场风波——关于杨六斤是否真的“独居数年”、“孤苦无助”,引发社会争论。
一个没有争议的事实是,杨六斤的母亲已无法完全履行一个监护人的职责。杨六斤因此可以被归为“事实无人抚养儿童”。在一个更加宽泛的概念中,这类儿童与重病儿童、遭受家庭暴力儿童、流浪儿童等被学界统称为“困境儿童”。
民政部社会福利和慈善事业促进司副司长徐建中曾介绍,全国困境儿童大概有数百万之众。民政部将对困境儿童分类别、分层次,给予不同内容的基本生活保障和社会救助。
而一个更为基础的问题是,谁应该是困境儿童的监护人?“当前中国困境儿童监护制度面临着很多挑战。”北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华坦言,我国的困境儿童监护制度仍然停留在1987年民法通则规定的有关监护制度层面上。现有法律制度不足以支撑困境儿童保护工作,导致政府和司法机关在实践中面临很多困难。
困境儿童保护问题严峻
一个月前,北京青少年法律援助与研究中心公布了年度未成年人保护十大事件,南京两名女童被饿死案位列第一。
在这份榜单中,另一个案件同样刺眼。
日,广州12岁女孩小妍被母亲李美慧殴打后急性腹膜炎发作,次日死亡。女孩死亡的直接原因是,遭受母亲殴打后呕吐物阻塞呼吸道致窒息死亡,而她身上布满了七八年来累积的各种伤痕。
在佟丽华给记者列出的困境儿童类型中,“父母或者其他监护人严重侵犯儿童权益或者多次侵犯儿童权益,屡教不改”,是最重要的类型之一。
除此以外,还包括父母或者其他监护人履行监护职责出现困难的,例如家庭经济困难、缺乏家庭教育知识,因为服刑、患有重大疾病无法履行或者难以履行监护职责的；被遗弃、流浪乞讨等原因无法查找到父母或者其他监护人的；父母死亡、丧失监护能力、被撤销监护资格的；监护状态待定的儿童通过法定程序认定查找不到父母的等等。
相比极端案件,像杨六斤一样因缺少事实监护人、抚养人而处于生活困顿状态的困境儿童,更为普遍。
2011年,北京师范大学儿童福利研究中心受民政部委托,进行《事实无人抚养儿童基本生活保障制度》研究。由于课题需要,该中心和民政部在当年10月至12月联合组织了全国事实无人抚养儿童排查。
结论显示,到日为止,根据全国20个省份的数据推算,全国事实无人抚养儿童的总数为57万。这非常接近61.5万的全国孤儿数目。
“我们在全国56个村庄的调查还显示,在所调查的孤儿和事实无人抚养儿童家庭中,接近1/3的家庭是村庄里最贫穷的。”北师大儿童福利研究中心主任尚晓援告诉《法制日报》记者。
现有监护制度滞后于现实
按照我国法律,监护人履行着保护被监护人的人身、财产及其他合法权益的重要职责。
我国民法通则规定,未成年人的父母是未成年人的监护人,而未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,则分几种情况由其他有监护能力的人担任监护人:第一层级是祖父母、外祖父母或者有抚养能力的兄、姐；第二层级是近亲属以外的其他关系密切的亲属、朋友,自愿担任且经有关组织或者机构的同意的。
如果没有这两个层次的监护人,按规定,则由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
在关于监护制度的规定上,这部制定于二十多年前的法律被部分学者认为已很难跟上现实。
“随着市场经济的发展和社会转型,单位的职能逐渐从社会职能中剥离出来,单位已不能再担任儿童的监护人。而儿童住所地的居民委员会、村民委员会,既没有固定经费来源,也没有专门的人员,因此根本无法担任监护人和履行对儿童的监护职责。”佟丽华分析。
佟丽华所在的北京青少年法律援助与研究中心在2012年曾接受民政部委托,起草了“儿童福利条例”专家建议稿。他认为,在市场经济已经建立、社会进一步发展的背景下,监护职责已经不能再由困境儿童父母所在单位或者其住所地的居委会、村委会承担,应当由政府部门担任监护人。
他认为,由于困境儿童所面临的监护问题不同,政府应当构建系统的措施体系,一方面帮助父母或者其他监护人更好的履行监护职责,另一方面对于不能得到父母或者其他监护人有效监护的儿童,国家承担临时监护资格和长久监护资格,妥善对儿童予以安置。
监护关系转移程序亟待完善
据媒体报道,杨六斤在遭遇了“父死母改嫁”后,先跟着祖父母生活；祖父母去世后则与其堂哥一起生活。
“这样的现象是大多数。我们在调研中发现,中国农村完全无人管的儿童在少数,大多数孩子即便失去近亲属,也会被远亲或邻居收养。”尚晓援告诉记者。
她分析,这样的监护关系属于事实监护关系,大多数没有经过法律程序建立起正式的监护关系,这样对儿童权利的保障和儿童的健康成长是不够的。
“政府应该在条件允许的情况下,根据中国法律对抚养人和监护人的规定,尽量建立正式的监护关系,并明确监护和照料的条件。”尚晓援建议。
然而,即便按照现有法律操作,监护关系的转移也并非易事。
佟丽华介绍,我国民法通则虽然明确了存在父母丧失监护能力的儿童,但现行的法律以及制度并没有确定“认定父母丧失监护能力”的程序,导致这部分儿童的监护权不能及时转移,容易出现无人监护的空缺状态。
他介绍,根据未成年人保护法的规定,父母不履行监护职责或者侵害儿童的合法权益,经教育不改,人民法院可以根据有关单位或者人员的申请,撤销监护人资格。但是由于没有规定明确的申请主体,没有人员或者单位为儿童提出撤销监护权的申请。实践中,这类案件很难进入法律程序。
佟丽华认为,当务之急,在于完善监护能力丧失的认定程序和撤销监护资格程序,让其具有可操作性。
他建议,对于父母丧失监护能力的认定,民政部门应建立监护人监护能力评估制度,发展专业的监护能力、家庭环境评估社会工作者队伍,明确能够作出监护能力评估的主体、评估的时间、评估应当考虑的因素以及专业的评估结论。通过专业的社会组织或者人员作出监护能力评估后,认定监护人丧失监护能力的,监护资格转移到国家,国家作为监护人。
对于撤销监护人资格的程序,佟丽华认为,应明确由民政部门作为申请主体之一,将撤销与之后的安置相结合。在撤销监护人资格诉讼过程中,应当给予儿童一定的帮助,确保实现儿童利益的最大化。建议考虑在撤销监护人资格诉讼中由法院为儿童提供法律援助律师,维护其合法权益。（责任编辑:于洋）
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