保证金质押应符合严格的形式和实质要件
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&&&&编者按：在司法实践中，执行法院冻结、扣划被执行人在银行开设的所谓“保证金”账户上的资金后，银行提出执行异议之诉的案件时有发生。银行对被执行人账户中的保证金是否已经设定质权、银行是否具有优先受偿权等问题成为争议焦点。作者分析了关于保证金质权设立的两种不同观点，提出应采严格标准说，保证金质权的设立应当符合严格的形式和实质要件。&&&&司法实践中，银行提出针对保证金的执行异议之诉时，其观点为：被执行人保证金账户中的资金属于保证金质押，银行对被执行人账户下的资金享有优先受偿权；或者认为，该笔保证金是质押金，而不是被执行人所有。而各地法院对于对被执行人名下的保证金是否已经设定质押、银行是否具有优先受偿权的认识各不相同，司法实践中同案不同判的现象十分突出，影响了司法权威与执行强制性的实施。鉴于此，本文从实践中争议最大的保证金设立质押应当具备的条件入手，分析各种观点的利弊，进而论证保证金质押的设立应当具有如何完备的要件，才能产生对抗第三人的效力。&&&&一、严格与宽泛——两种不同标准&&&&银行提出的针对保证金的执行异议之诉，核心问题是银行对被执行人账户中的资金是否有效设立了质权。对于这个问题，主要有以下两种不同的观点。&&&&第一种观点认为，保证金质权的成立应当具备以下几个要件：第一，银行应当按照担保法的规定与出质人签订书面的质押合同，质押合同的形式和内容均应符合法律的规定；第二，质押合同中对以保证金的形式设立金钱质押应有明确的约定；第三，出质人应当将保证金存入到银行以自己名义开设的专门的账号之下，或者银行应当开设保证金专户，账户中资金必须做到专款专用；第四，设定质权的资金必须与其担保履行的债务具有明确的对应关系或者是一一对应的关系，且保证金账户中的资金不能进出与变动。&&&&第二种观点认为，银行主张的保证金质权的成立应具备以下要件：第一，不一定需要专门签订书面的质押合同，只要双方有书面的合意即可，合意可以体现在其他任何形式的协议中；第二，出质人可以将保证金存入自己的账户，银行和出质人约定该账户由银行控制，且银行通过计算机系统将该账户锁定即达到转移占有的要求；第三，保证金账户上的资金可以变动，只要不用于保证金以外的资金结算，即达到特定化的要求，有的还提出了特定化不等于固定化的观点。&&&&从上述两种针锋相对的观点，不难看出对于保证金是否设立质权，在司法实践中存在严格与宽泛两种认识标准，而且这两种标准所依据的法律规范均是来自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第八十五条，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因而，对同一法律规定不同理解所引发的争议，必须要结合其他法律规定及我国司法实践进行认真的分析和认定，才能推断出完全符合法律本义的认识标准。&&&&二、严格标准——更符合法的本义&&&&第一，关于是否应当签订专门的质押合同。物权法第二百一十条规定，设立质权，应当采取书面形式，质押合同中应当明确约定：被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、质押财产的名称、数量，担保的范围，质押财产交付的时间。否则，被担保的主债权的数额、债务履行期限、质物数量及质押担保范围等将会出现不确定的状态。因此，银行应当与出质人签订专门的质押合同，并对以保证金的形式进行质押和物权法第二百一十条规定的合同条款作出明确的约定。&&&&第二，关于银行控制出质人的账户是否达到了转移占有的标准。银行控制出质人的账户是利用其作为被执行人存款银行的业务操作便利和优势取得的，若质权人为其他银行或非银行主体，则其对转移占有的认定并不具有普遍意义。由于金钱的所有权往往与占有合为一体，金钱占有的取得通常即为所有权的取得，故以金钱提供债权的担保而移转其占有，所有权亦随同移转时，与质权的设定不移转所有权的性质不符。但是如能加以特定，使之成为特定物，则仍可为质权之标的物，作为特定化质物的特定金钱仍然应当以转移到质权人账户中为占有改变之标识。因此，保证金账户应由银行以自身名义开立，以满足“移交债权人占有”要求，才能做到定分止争。&&&&第三，关于保证金账户中的资金能否发生变动。金钱作为种类物需要经过“特定化”才能成为质押项下的“质物”，如果质物的数量发生变化，处于不确定的状态，那么显然质物没有特定化。而认为资金可以变动，只要账户不用于其他结算即可的观点，是混淆了金钱质押与账户质押的问题。保证金质押是金钱质押，质押物本身是金钱，而不是某个特定的账户。因此，用于质押的资金无论出于什么原因都是不能发生变动的，否则作为种类物和已经符号化的货币就无法达到特定化的标准，“特定化”对于金钱质押来讲就是“固定化”。&&&&第四，关于保证金是否应当存入银行自己专门设立的保证金账户。这个问题不仅仅关系到出质资金的转移占有问题，还涉及到优先权的公示问题。公示性是各类担保优先权的有效要件之一。保证金业务的信息通常限于存款人与银行之间，外人无从得知，没有公示性，因此银行应当以明确可见的方式进行公示，从而作为对抗第三人的要件。《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》（银条法【2000】9号）第一条关于“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的承担最后付款责任的担保”的规定，也正是体现了这一精神。目前，国内几大系统性银行通常是将保证金进入银行自己的保证金专户中，再在这一专户中设立出质人的子账户。除此之外，笔者认为，为了达到公示的效力，还应当参照股权质押登记的模式，建立银行业务保证金公示登记制度，借助人民银行或其他第三方的登记公示程序来公示优先权。否则，仅凭银行的自行操作难以令人信服。&&&&第五，保证金和担保债权是否应当一一对应。保证金应当和担保的债权存在对应关系这是毫无疑问的，这其实也是特定化的要求。所谓一一对应，往往出现在一个账户下的多笔资金为分别发生的多笔债权提供担保的情形。资金本身是混同的，如果账户下的资金没有一笔笔区分开来，就不能满足特定化的要求，那种认为账户内的资金只要和债权有总的对应关系就可以成立的观点是不正确的。笔者认为，最为符合特定化要求的做法应当是，分级建立若干子账户，每个子账户的资金均与对应逐次发生的债权一一对应，才能完成货币作为种类物的特定化。&&&&综上所述，笔者认为，保证金质权的设立应当符合严格的形式和实质要件，对于银行等金融机构来讲更应该以规范的程序来操作，因此，笔者赞同前述之第一种观点。第一种观点符合物权法定的原则和精神，形式和内容上符合质权设立的要求；第二种观点忽视了保证金质押权作为担保物权的绝对性和排他性，片面地保护了银行的利益，将会造成银行优势地位的滥用，对其他债权人是极不公平的。&&&&（作者单位：成都铁路运输法院）
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法院可以冻结保证金专户吗？
合同纠纷-借款合同|
法院可以冻结保证金专户吗？
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风险评测：&&本人及服务专家登录可见
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基本判断及建议：
您好，法院是可以冻结保证金账户的
那是否可以扣划呢？谢谢，能找到法律依据吗
您好，如果待执行的期限已到，法院是可以强制执行的。第二百四十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被
执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。
人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
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　　关于担保公司缴存于商业银行的信贷保证金能否成为被保全的财产和可供执行的财产，在司法实践中容易发生争议。在信贷业务中，商业银行通常会与担保公司签订《信贷担保合作协议》，约定由担保公司在银行开立保证金账户，并明确保证金账户的户名、账号、开户行等，由担保公司对借款人的借款向银行承担担保责任。但银行在办理开户业务时，由于在户名中不能直接体现出该账户为担保保证金账户，一旦其他债权人申请保全或执行担保公司该账户内的资金，人民法院将不会轻信银行设定了保证金质押的说法，不但对保证金进行冻结，甚至强行扣划。笔者近年代理的诉讼案件中，有多起案件涉及这种情况，笔者现结合有关案例和现行法律规定，对此进行分析，并为商业银行提供一些风险防范的应对建议，以供参考。
　　案例回顾
　　日，A银行与B担保公司签订《信贷担保业务合作协议》，约定B担保公司在A银行开立担保保证金专户，B担保公司将具体担保业务约定的保证金存入该保证金专户，缴存的保证金不低于所担保贷款额度的10％，未经A银行同意，B担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。
　　日，A银行所在地中级人民法院（以下简称“中级法院”）在审理李某诉借款人C公司、B担保公司等借贷纠纷一案中，根据李某的申请，中级法院对B担保公司上述保证金账户内的资金进行了保全查封，冻结了B担保公司在A银行保证金账户内的约1600万元，在该案判决生效后，将上述保证金账户内的资金约1600万元划至中级法院账户。
　　案例法律分析
　　1.人民法院能否冻结担保公司在商业银行开立的信贷保证金账户？能否扣划其中的资金？
　　《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对 信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。
　　最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”
　　我国现行法律对 信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金的冻结和扣划问题有明确规定，而对银行 信贷担保保证金的冻结和扣划问题尚未明确规定。
　　根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”参照《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条和《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条的规定， 笔者认为人民法院可以依法对担保公司在银行开立的信贷担保保证金账户进行冻结，但能否扣划信贷担保保证金，需要视具体情况而定。如果担保公司就该信贷担保保证金与银行设定了质押，即银行对该信贷保证金享有优先受偿权，则依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十条的规定，只有在银行优先受偿债权后，剩余部分才能扣划用于清偿申请执行人。
　　2.担保公司缴存的信贷担保保证金能否设立质押？
　　《中华人民共和国担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”该法第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。
　　“金钱”是否可作为质物进行质押？
　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定， 信贷担保保证金属于“金钱”，笔者认为依法可以设立动产质押，但商业银行和担保公司应当签订书面质押合同，并注意商业银行对信贷担保保证金享有优先受偿权的前提条件是其对该保证金享有质权。
　　如何判定商业银行对担保公司缴存的信贷担保保证金是否享有质权？
　　根据上述有关法律规定，笔者认为信贷保证金设定质押应当满足以下三个法定条件：
　　第一，担保公司和商业银行有将信贷保证金用于质押的合意，担保公司同意在发生债务不能按期清偿时，可以该保证金优先偿还给商业银行，且合意须以书面的形式进行约定，即签订质押合同。
　　第二，信贷保证金应当移交商业银行占有，如果仅有协议约定，或者仅设立了该账户，但银行没有实际掌控担保保证金，则不构成保证金质押。
　　第三，信贷保证金的账户应当以特户、封金、保证金等形式“特定化”。
　　综上分析，担保公司缴存的信贷担保保证金可以设立质押，但必须严格符合法律规定的要求，只有质权成立，商业银行才可对该担保保证金享有优先受偿权。
　　商业银行4招降低信贷担保保证金被人民法院扣划风险
　　第一， 除了先期与担保公司签订《担保业务合作协议》，在办理具体的信贷业务时，商业银行还应当与担保公司签订《保证金质押合同》，载明保证金金额和存放的账户及账号，明确约定担保公司同意在发生债务不能按期清偿时，商业银行可以该保证金优先受偿。
　　第二，对于新增保证金业务，建议银行考虑完善内部业务操作流程。在批量业务中，取消由担保公司开立保证金账户的做法，改由银行开设保证金专用账户，明确约定由担保公司直接将应缴付的保证金逐笔支付在银行自己名下的专用账户中，以达到法律规定的 “转移占有”的质押担保生效要件。如属于单笔业务，可采取签订存单质押合同的方式实现担保目的。
　　对于存量业务，可考虑与担保公司签订补充协议，授权银行直接从担保公司的保证金账户中全额扣划相应的保证金，存入银行自身名下的保证金专用账户中，达到“转移占有”的生效要件，实现对抗第三人的质押担保效力。
　　第三，在无法改变当前业务操作模式的情况下，银行和担保公司在《保证金质押合同》中约定的保证金账户必须是指定在本银行开立的账户，由银行监管和实际控制，达到“转移占有”的效果。同时，在办理担保公司向约定账户支付保证金手续时，银行应当在相应的支付凭证中注明“保证金”特定化字样，从而确保保证金符合金钱质押的法定条件。
　　第四，遇到人民法院要求协助执行扣划担保公司保证金时，银行一方面应当积极做好扣划保证金预案，另一方面要主动、全面的提供保证金质押合同、控制方式及特定化等能够证明银行对被扣划资金享有质权证据，争取执行法官的理解和支持。如未果，则应立即启动执行异议程序，据理力争，以维护自身合法权益。
　　本文由建纬（昆明）律师事务所颜益明律师主笔
　　颜益明，建纬（昆明）律师事务所律师,擅长于金融借贷、公司治理、房地产开发建设等法律业务。
　　颜益明律师从业以来，先后为多家金融机构、政府机关、房地产公司及其他企事业单位提供常年法律顾问服务，服务的客户主要有富滇银行股份有限公司多家支行、曲靖市商业银行昆明分行及其下属支行、云南省第二强制隔离戒毒所、昆明市住房和城乡建设局、昆明市国土资源局盘龙分局、石林彝族自治县国土资源局、文山州盛禾房地产开发有限公司、云南五联房地产开发有限责任公司砚山分公司、珠海市工程监理有限公司云南分公司等多家单位。
　　微信号：建纬昆明
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按揭贷款保证金该谁承担
提到“按揭贷款保证金”，想必很多人都听说过，但是却对其内涵不甚了解，如保证金由谁缴纳、有何作用等等。今天小编将对按揭贷款保证金该由谁承担进行详细介绍，希望能对广大职业者有所帮助。下面就一起来看看吧！
发现好货FIND GOODS
在买房时，很多人由于资金不足，但是这部分人又有能力贷款买房。那么，在按揭贷款买房中有按揭贷款买房保证金这一项。接下来，就是大多数人关心的问题了，就是这所谓的按揭贷款保证金有谁承担？下面我们就一来解决这个问题吧！
&&&&&& 首先来介绍一下定义：按揭贷款保证金是银行在按揭贷款过程中按照贷款总额的一定比例向开发商收取的钱，并承担按揭贷款的连带保证责任，直至房产证办理出来并完成抵押登记后，银行才将按揭贷款保证金退回开发商。
&&&&&& 银行按揭贷款保证金担保在银行界普遍存在。通常的做法是银行与房地产开发企业签订《个人购房贷款项目合作协议》以及《个人购房担保借款合同》，并在合同上约定，银行为开发商开发楼盘的购房人发放住房按揭贷款，而开发商在银行开立保证金专户，并按发放贷款余额的一定比例存入保证金，为银行的按揭贷款提供担保。当购房借款人取得房地产证，并办妥以银行为抵押权人的抵押登记手续后，银行将保证金账户中的对应保证金退还给开发商。在此期间内，若购房借款人未按合同约定按期还本付息的，则由开发商代为偿还，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。
&&&&&& 既然是担保，就会有一定风险，风险主要来自两个方面：借款人和贷款行。
&&&&&& 借款人未获得银行贷款、未按时还款，或者可以办理房产证市，借款人拖延办理房产证，这些对于开发生来说都是客观存在的风险。
&&&&&& 如果贷款行未按期放款，导致购房人本来符合放款条件，而又变得不符合，则开放商将无法获得购房人的放款，造成资金链断裂。在《借贷合同》中约定，对连续 3个月不还款或一年内累计6次逾期还款的，按揭银行有权解除《借贷合同》。若按揭银行并不急于行使解除权，它将有权直接要求开发商承担保证责任，从而直接划扣保证金帐户资金。这对于开发生来说也是不小的风险。
&&&& 总结：&按揭&犹如一把双刃剑，虽然为开发商回流资金提供了一臂之力，但是其中的风险也已经点点滴滴渗透于开发商的房屋销售过程中。所以，我们在贷款买房时要格外的注意。以免给自己带来不必要的麻烦！以上就是小编为大家介绍的按揭贷款保证金相关信息，希望对大家有所帮助！更多详情就请关注美乐乐网吧！
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这个还要保证金啊，看来贷款不是一件容易的事情啊
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