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我的咨询提醒是否可以通过法律的漏洞来赚钱?
【王瑞恩的回答(2708票)】:
试图钻的人,最后往往变成用来填补漏洞的材料。
举个美国的例子,一位显赫一时的律师以身试法的故事。
1988年前后,当时位至知名律所Dorsey & Whitney合伙人的律师James O'Hagan在研究证券法时发现了一个“漏洞”:非”内部“人员运用纯靠自己偶然发现的”内幕信息“来买卖股票,不算法律禁止的内幕交易。
众所周知,证券市场的”内幕交易“行为人人喊打,法律禁止内部人员利用非公开信息进行或帮助他人进行证券交易。
举个例子,如果您是石油公司的员工,今天刚看公司内部文件,自己公司发现了一个史上罕见的大油田,新闻还没报道,于是您赶快买自己公司的股票等着消息出来以后股价嗖嗖往上涨。这就叫内幕交易,也就是利用一般公众投资者无法获得的信息获得不正当的竞争优势,扰乱市场竞争秩序。
如果您把发现大油田的消息告诉亲戚朋友,让司股票,这样一来您和您的小伙伴都违反了证券法,依据同样是进行非法内幕交易。
这位律师,James O'Hagan,读到了Chiarella v. United States一案的判决,觉得这个案例反映出证券法的一个漏洞:还是拿上面的例子说,如果您不是石油公司的员工,也不是靠内部人员报的信,而是靠机缘巧合自己得知了内幕消息,那么就不违反禁止内幕交易的法律。
Chiarella v. United States一案中,被告是一名文印店的普通员工。而这家纽约的文印店可不简单,经常承接上市公司公报和商务文件的排版印刷。被告在操作印刷机期间总结出来了一个基于个人经验的神秘规律--只要是标题上写着”并购“的文件,后面跟着的公司股票一定会涨。被告就是凭着这种朴素的投资策略,两年间买卖股票赚了三万美金。赚得多了,就给证监会(SEC)盯上了,因“内幕交易”受到了起诉
当时这个案子中,被告的律师提出了这样的辩护理由:被告不是并购交易中所涉及公司的员工,也没有被这些公司的内部人员告知内幕信息,因此不符合内幕交易的定罪条件。最后,被告并未因此获罪。
James O'Hagan是名法律思维很扎实的律师,擅长运用逻辑推理进行类比,于是联想到了自己律所正在做的一项并购案,英国的一家公司要收购本地一家叫做Pillsbury的面粉公司。
他就琢磨了:
这人是印刷店员工,我是律所员工;
这人的印刷店处理公司并购文件,我们律所处理公司并购业务;
这人不是这些并购案涉及公司的内部人员,我也不是这些公司的内部人员;
这人不是从内部人员口中得到的消息,我也没有从内部人员口中得到消息;
这人没被判刑,我也不会犯法。
这不是英国公司要收购Pillsbury嘛,于是James O'Hagan玩儿命地开始买Pillsbury的股票和期权,等到并购事项公布了,股价果然往上涨。据保守估计,这一单交易,James O'Hagan赚了430万美元。
赚到了钱,James O'Hagan不慌不忙地等着证监会来起诉他,官司上来了,他和没事人一样沉着应诉,列出了之前Chiarella v. United States一案的辩护理由,就等着对方败诉。
结果,这次James O'Hagan玩儿脱了。
感到被羞辱了的证监会杀红了眼 -- 这还得了?如果这次把这孙子放走了,岂不是所有的搞并购业务的律师都能坐等着发财?
证监会发誓和他死磕到底,一审和上诉过程中中,双方互有胜负,官司一直打到联邦最高法院。最终,最高法院重新对涉及内幕交易的法律做出了解释,将通过“滥用职权”(Misappropriation)获得关于其他公司的内幕消息从而进行交易,也纳入法律所禁止的内幕交易行为范围之中。
于是,最高法院维持了初审判决,内幕交易罪名成立,罚款和牢狱之灾不在话下。
(有朋友问,这不是违背了“法不溯及既往”的精神吗?在我看来,这一过程中最高法院并没有“推翻”既有法律或者凭空创造新的法律,而只是对现有法律进行了解释,法律并没有变,变的是在个案中的适用。)
James O'Hagan的类比逻辑没有错,错就错在忘记了一点:法律是活的
法律是活的,这话有两层意思,
一层是说,法律有一定的灵活性,法律条文的确切意思,需要在个案中进行解释,解释得更宽泛了,漏洞就堵上了。
第二层是说,立法机构和法院,也是有活生生的人在操控,靠法律运行的国家机器也有自己的意志,
之前那个文印店员工,小打小闹,无意中钻了法律一个空子,赚个两三万,法律也就哼哼两声装没看见,继续打盹;
但当人的贪念无限扩大,有组织有预谋地进行获利几百万美金的大手笔时,这就像是兜头在法律身上踩上一脚,你说法律能不跳起来咬上一口嘛。
我为什么知道这个故事呢?因为James O'Hagan的名字就刻在我们学校的墙上,估计是捐过不少钱。可惜了。
另外,感谢 在评论中补充了一个细节:
在Chiarella v. United States一案中“打印社员工其实是看不到并购公司的名字的,所有的机密信息都用其他字母代替了防止泄密,但是有一点:代替的字母宽度也要和原来的一致这样才好替换,所以他机智的根据这些字母的宽度猜出来公司的名称从而获利。”而在第二个案子中,O'Hagan直接腆着脸去问同事最近是不是在做Pillsbury的案子,相对来说就更加简单粗暴了。这可能也是法院做出不同判决的一个事实依据。
【妖精吃俺老孙一棒的回答(304票)】:
以前上法律实证案例研究课的时候,讲到刑法的解释方法,老师给我们讲了一个卖淫案件:
2003年,南京有个开演艺吧的老板,名字叫李宁。李老板嫌演艺吧来钱慢,就登报招聘“公关”,另辟一条生财之路。
照说风月场所招“公关”来生财,也不是什么新鲜事儿,不过李老板的这条生财之路,却有两处不同:
第一,他招的不是女公关,而是男公关。
第二,他招的男公关,服务的不是女性,而是男性。
这个颇有生意头脑的创举,迅速弥补了市场空白,生意比想象的还要红火,才半年出头,李老板就从中牟取利益12.47万元。当时通胀还没这么厉害,这算是一笔巨款。
然而世上没有不透风的墙,李老板某次管理不慎,下面的男公关在办事时,被本想抓嫖的警察意外抓获。然后就是立案侦查,移送法院审查起诉,罪名也没多想,理所当然是“组织卖淫罪”。
接着就出岔子了。
李老板找了个律师,在和律师的合作下,被告人李老板辩称,自己的行为不构成犯罪。为什么呢?他的辩护律师提出了一个坚实而锐利的法律理由:
无论《刑法》及其相关司法解释,对同性之间的性交易是否构成卖淫,均未作明文规定。而根据《辞海》的有关解释,卖淫是指”妇女出卖肉体”的行为。因此,组织男性从事同性卖淫活动的,不属于组织“卖淫”。根据刑法的最基本原则——”罪刑法定“原则(法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚),自己没有犯罪,《刑法》当然不能处罚自己。
法官先是一愣,然后一想条文,脑袋就大了。
刑法是怎么规定的呢?大家随我一起看一下《中华人民共和国刑法》第358条,嫌麻烦的只看第一句即可:“组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金,情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。组织,强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪,并有杀害,伤害,强奸,绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募运送人员,或者有其他协助他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑并处罚金情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金。”
看见了没?这是一个简单罪状,仅仅指出了犯罪的名称”组织、强迫他人卖淫的“,而没有具体描述犯罪的特征——整个条文没有一处解释”卖淫“是什么行为。为什么当时没有解释呢?因为当时立法者和公众都觉得,卖淫是一个人尽皆知的、不会有歧义的行为,不需要额外解释。为了法条的简洁凝练,仅用一个简单罪状概括就可以了。就像刑法第232条也不解释什么是“故意杀人”一样。可是谁也没料到时代变化之快,这样一来,男男之间的性交易到底算不算卖淫,就成了一个刑法上的法律空白。
不仅如此,男青年向同性提供性服务的案件已经不是首次发生,以前就有过:1998 年11 月26 日,成都市公安局查处了“红蝙蝠茶屋”老板黄某涉嫌组织、容留男性进行同性性交易案件,最终却因为“找不到适用法律的依据”,最后只好作罢。
怎么办呢?秦淮区人民法院只好问自己的业务指导部门——南京市人民法院,南京市法院也不知道哇,只好继续一级级往上问,这一路问上去就问到了全国人大常委——这已经是《宪法》规定的法律解释机构了,到头了。
大家只好硬着头皮开始研究。
当时能找到的、用来解释什么是”组织卖淫“行为的法律文件,是1992年的12月11日最高检和最高法发布的《关于执行<全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》,这个文件的第九条第一项规定:”组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’,主要是指女人,也包括男人。“
好,组织卖淫罪中的“他人”也包括男人,男人也可以出卖肉体,并不像辩护律师说的那样卖淫仅仅指”妇女出卖肉体”的行为。这一层解决了。可是,男人向男人提供性服务的行为,到底算不算“卖淫”呢?
法律和司法解释都用光了,不知道了,只好向学理解释求救了。
然而情况并不乐观。
当时的刑界有两位泰斗,分别是武汉大学的马克昌和北京大学的高铭暄,号称“南马北高”,两人合著了一本《刑法学》,该《刑法学》1998年版第532页上对”卖淫“的内涵作出了这样的解释:“指与他人发生不正当关系,以出卖肉体为代价,换取各种物质利益或非物质利益的行为,通常表现为妇女向男子卖淫,有时也可以是男子向妇女卖淫。”——即两位泰斗把卖淫这一行为界定在异性之间。再查,另一个刑法学大家,高铭暄的弟子——出身于人大任教于北大的陈兴良教授,也在自己的著作《罪名指南》下卷里认为,卖淫的含义是:“指以营利为目的,与不特定的异性发生性交或从事其他淫乱活动,如口交、鸡奸、手淫等。”同样是异性间。事实上,即使有学理解释支持男男性交易为卖淫,也仅能为判决做参考指导用,并不能成为判决依据。因为学理解释和立法解释与司法解释不同,并非法律授权的解释,所以又称为“无权解释”。但是按照罪刑法定的原则来说,“罪刑法定”的“法”仅指刑法及其修正案,李老板的行为即使具有社会危害性,在没有新的立法之前,也不能以犯罪论处。
所以,从学理上来说,李老板组织男男之间提供性服务,确实不算“卖淫”,也确实没有犯罪(注意:犯罪和违法不同,违法可以违反很多法律,犯罪仅指触犯《刑法》)。你可以说他危害社会治安、扰乱公共秩序,找其他法律依据进行行政拘留或者罚款都行,但就是不能说李老板犯罪了,判他刑。
这个刑法的漏洞,李老板确实钻到了。钱,也确实赚到了。赚到了一大笔。
然而……专业委员会并没有放过他。
人大常委下的专业委员会听取了案情汇报后,干脆利落地作出了口头答复:“组织男青年向同性卖淫,比照组织卖淫罪定罪量刑。”
于是可怜的李老板,最后被判了八年有期徒刑,并处罚金人民币6万元。
当然,专业委员会作出这样的答复,有他自己的道理,毕竟他们认为法律是落后于生活的,随着时代的发展,新的犯罪形式的出现,卖淫的含义外延可以往外再扩一大步,把男男之间的性交易行为也囊括进来,解释为卖淫。但这个过程似乎反了,正确的过程应该是先立法,有法可依之后,下次碰上这样的事情再定罪。就像醉驾没入刑之前、替考没入刑之前,谁也不可以抓当事人去坐牢一样。——这在刑法上,叫“从旧兼从轻”原则,也叫法不溯及既往原则。
专业委员会的这个决定至今都争议颇大,暂且不论全国人民代表大会常务委员会下属的专业委员会的口头答复是否有法律效力,他们的这个“比照适用”,就有类推的嫌疑。为了防止滥用刑罚权,刑法是严禁类推的,法律的“类推适用”又较叫”比照适用“,指的就是对于在法律上没有明文规定的,比照适用最相似的法律条文进行审理和作出判决。专业委员会“组织男青年向同性卖淫,比照组织卖淫罪定罪量刑。”的这种提法,实在是大大的有类推的嫌疑。
当时学界争议颇大,不过事情还是这样发生了。你够胆钻法律的漏洞,我就够胆弄一个解释就把你搞进去。李老板就这样怀着一颗日了狗的心,蹲了八年大牢。
这个故事告诉我们什么呢?
小心驶得万年船。
中国人讲中庸之道啊,不是没有道理的。我等作为芸芸屁民中的一员,如果没有非常手段,你就最好尽量沿着法律不偏不倚地走,这样进可攻退可守,自己的腾挪空间最大。如果你非要穿过法律的漏洞,跑到最前面去看看有什么风景……
嘿嘿嘿嘿,冷不丁砰一枪,打的就是你这种出头鸟。
《三体3》中有一句话:“她终于看清了,使自己这粒沙尘四处飘飞的,是怎样的天风,把自己这片小叶送向远方的,是怎样的大河。她彻底放弃了,让风吹透躯体,让阳光透过灵魂。“
在试图钻法律的漏洞来赚钱之前,你一定要想清楚,你所面对的,究竟是怎样的大河和天风。
【冷企鹅的回答(198票)】:
以前学习刑法和民法的时候,曾经想过这么一个受贿方法:
退房受贿。先买开发商一个房子,付定金,然后开发商不交房,起诉开发商,开发商双倍退还定金。一是,钱是走司法途径来的,有法院判决为证,不担心说私相授受。二是,也免去了巨额财产来源不明的自证责任,三是,可重复操作。
后来,就没有后来了……
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1.这个办法呢,是我在2008年的时候,刚学习刑法和民法的时候想到的,可以肯定的告诉大家,这个办法绝对是不会成功的,因为后面已经有被追究刑事责任的案例了。我放的链接跟我所论述的办法确实不一样,因为我只找到了这个相关的链接。
2.有朋友评论,觉得这不算法律漏洞,我其实也不太好说这到底算不算漏洞,但确实是在中国法律体系下的一个特色情况。我国《物权法》对不动产转移采取登记生效主义,而司法对合同纠纷,以继续履行作为优先的责任承担方式。所以开发商仅是拒不交房,在法院诉讼中很可能被判决继续履行强制转移。因此,只有在开发商已经以合理对价将房产交付给善意第三人的情况下,合同事实履行不能,才有双倍定金返还的结果。
3、严格来说,这个办法并不算法律漏洞,而是一种隐蔽性强的方法。我觉得这个办法比较厉害的地方(自夸……),在于以合法手段掩盖非法目的,且犯罪意图隐蔽而难以发现,仅从行为外观上看,很难发现这其实是一起违法行为。在其中,运用了合同法、物权法的相关知识,以法院判决作背书,同时完成了巨额财产来源不明的自证责任。但是任何方法均有其破绽,评论里也有朋友提到,如果反复操作,也容易引起别人的怀疑,而且操作流程也相当的复杂,双倍定金数额也比较有限,从成本效益角度是不太划算的,所以仅是一个探讨而已。
4、重要的事情说三遍:我不是在传授犯罪方法,这个方法是不可行的;我不是在传授犯罪方法,这个方法是不可行的;我不是在传授犯罪方法,这个方法是不可行的。
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中午睡醒后,看评论
看着看着我突然泪流满面:“要啥双倍定金啊,房子留到现在我TM早发了!!!”
【chd4的回答(69票)】:
首先要看你对“法律漏洞”的定义是什么。我接触到的无外乎以下三类:1)法律允许,但是与公共利益不符的。2)法律允许,与公共利益相符,但是造成事实上不公平的条款。3)法律中从来没有考虑过的情况。而这三条的共同点是,都可以让利用此漏洞的人获得比正常情况下更多的利益。下面给每一种举一个例子,都是澳大利亚的真实案例:
1)这一类案子多见于税法。一旦有了漏洞就会有大企业想方设法利用大干一笔。法学院的导师形容税法是用盆子接雨水,不仅要端平,要得不断防漏。
例子:Myer Floating
澳洲的所得税有两个主要分类,一个是一般收入(ordinary income) 的所得税,一个是资本增值税(capital gain tax)。过去为了吸引外资,海外资本进入澳洲做商业投资,其在海外的母公司是不需要付增值税的。
在这个背景下,2006年左右,宇宙第一的TPG以14亿澳元的价格(由于大部分资金是贷款,TPG的实际本金也就三分之一左右)买下了澳洲最大的百货连锁之一Myer。经过三年的重组运作后包装上市,净赚了大概15亿澳元。一般来说,这项收入应算作为资本增值,所以是免税的。澳洲税务局自然不能让TPG白赚了澳村人民的钱,认为TPG的生意就是资本运作,所以Myer股份对于TPG就像商店里的货物一样,这部分应该算作一般收入,并开出了7亿澳元的税单。
不过TPG也是有备而来。为了做这单交易,TPG在海外成立一系列的公司,从开曼群岛,到卢森堡,到荷兰,再进入澳洲,成功避开了与澳洲有双边税务协议的国家。并在IPO后的几天内,就把全部资金转移到了海外,等到税务局申请下来账户冻结令,TPG在澳洲的账户已经空了。据了解情况的朋友说,TPG提前花了大价钱请了顶级律所和税法最牛的几位QC做方案,光是简报都是几十页外加密密麻麻的脚注。
作为后话,澳洲税务局立马出台了若干政策性文件,试图补上这个漏洞。这项举动被批评是打击外资积极性,并实际上减少了后来几年PE在澳洲的投资热度。而税务局至今还在想方设法在海外追讨这个税单,2011在开曼碰了一鼻子灰后,似乎也没有更多的动静了。
总结:这类法律漏洞一般只能用一次,如果没有万全的准备一次干一票大的,就如 提到的,自己会变成填补漏洞的材料。
2)这一类多见于各种以保护,反歧视或扶持弱势群体的案例。因为其自带圣母属性,被保护的对象往往定义太广,让本非保护的对象利用了。而政府也往往对此睁一只眼闭一只眼。
例子:Fair Work Act
自认为人权标杆的澳大利亚自然需要一部最圣母心的劳动法。于是有了Fair Work Act。在这部法律给予员工极大的保护,其中一条是全职员工一年有10天带薪病假,用不完的可以无限累积。这样子一个老员工几年下来能积攒好几个月的带薪病假。而请病假,有医生所开的病假条即可,因为隐私,所以假条上只需要写此人不适合上班就行,而且压力大也可以算生病。还有一条就是,员工一年内因病缺席3个月以下,不得解雇。所以经常遇到的情况是这样子的:
经理:老王,你最近表现不怎么样哦,中午来一下我办公司。
老王:这是我假条,医生说我未来三个月都不适合上班。
两个月后……
公司忍不住了直接解雇。老王去劳动局投诉,调解。公司想了想律师费与形象问题,老王辞职,领取赔偿金若干。
还有一条雇主不得用任何手段阻止员工行使自己的权利。这一条听上去很美好很公平,但是在实际操作上却是这样子的:
经理:小王,你最近工作效率不好哦,再不提高就要给你警告信了。
雇员:什么!你这是压迫,这是欺负我,我要投诉你!
经理:你不服?去找人事部经理商量。
人事部:这是雇员无理取闹,发警告信。
雇员:你发警告信,这是想阻挠我投诉的权利!接下来,投诉至法务,然后去劳动局,调解。公司想了想律师费与形象问题,雇员辞职,领取赔偿金若干。
类似的法条还有很多,包括最近争议很大的反歧视法案。。由于“歧视”的敏感性,和法院的公开性,大量雇主都宁愿吃哑巴亏。我也请教过业内前辈,是否可以避免赔偿金,前辈的回答是:C'est la vie。后来又请教过劳务局的官员,他也承认,大量雇主都只有破财息事宁人。
总结:在圣母的国度,把自己打扮成弱者或许真能捡到钱。
3)这种案子一般就存在报纸头条与法学院课堂中,帮助律师成为一个会讲故事的人。
例子:Westpac Overdraft
这个案子本身就是一个传说:
澳洲一个马来西亚的留学生到18岁时到澳洲西太平洋银行Westpac开了户。因为银行的失误,给了她无限透支权。这位妹子发现了这个问题,立刻开始了买买买再买买买,只买贵的不买对的路线,一年不到花了 $4,653,333.02。
在她试图离境时,被警察逮捕,但是到了法院却发现了个难题:因为是透支,所以不算挪用他人钱财(这点和国内用ATM漏洞拿钱的区别开),因为是银行的错误,她也没有主动去“偷”。所以法官初步认为,这不算犯罪,是纯粹的经济纠纷。
这个案子现在的进展如何了我没有关注。不过相信这类案子算是“有生之年”系列吧。
【逻格斯的回答(1711票)】:
日,罗尔在隐瞒了自己名下有三套房产,女儿治病仅花费三万的情况,夸大女儿患白血病造成的生活困难,以一篇《罗一笑,你给我站住》在一日之间募捐了270万,然而法律拿他没有任何办法。
刑事诈骗?
不好意思,原文并没有任何请求捐款的意思,只是在转发的过程中,有人加上了“你转发一次,小铜人捐一元”的字,没有证据证明这是罗尔加的,也没有证据证明罗尔有请求募捐的意思,甚至转发一次捐一元也是真的。因此很难证明存在欺诈,也不构成非法占有的主观意思。
民事欺诈?
就捐款行为而言,属于赠予合同,可以以重大误解、民事欺诈、或者不履行赠与合同义务而撤销,但无论如何,都需要网友主动去提起撤销之诉,很显然没有人会这么闲去起诉。
行政责任?
据说民政局已经介入了调查,还有人拿出了《慈善法》第三十三条和一百零一条,但罗尔的文章根本就并没有募捐的意思,也没有证据证明他存在诱导募捐的行为。
总之,罗一笑事件的巧妙之处在于,这篇文章,从头到尾罗尔都没有要求网友捐款!由第三方诱导网友捐款!如果不能证明罗尔和第三方存在共同故意,则双方均无责任。
总之,法律圈讨论下来,尴尬了。
大家都知道罗尔以极其卑鄙的方法,利用了大家对他女儿的关心,骗取了巨额的财产,并得到了天量的曝光,但是法律却无法动他一根毫毛。
法之理在法外,法理不外乎人情,在我们这样的成文法国家,如果不能保护人情,那这样的法律,我们又有何脸面,腆着脸说“法律没有漏洞”呢?
【八口的回答(39票)】:
我曾经是一名研发人员
我和原单位签了保密协议
保密协议里含有竞业禁止条款
保密协议没有约定竞业禁止补偿金
事实上原单位从未要求过任何人履行
但是我离职以后改行干律师了,事实上履行了竞业禁止义务
于是,假如我够狠的话,两年以后我可以找原单位要8个月工资作为“补偿”
如果我更狠一点,我可以去找到一批离职之后改行的人去提劳动仲裁收代理费
我还可以去找更多类似的企业提醒他们这是一个法律风险收顾问费
【王海的回答(22票)】:
中国金融行业就有这种事啊,理论上是完全可以的。
我们知道现在我国很多事项是靠政府发文规定的。国务院可以发文,发改委可以发文,国务院下边的人社部财政部也可以发文。不同部门发的“文”之间,就会有漏洞。
比如我记得国务院为了规范企业年金投资。划定了企业年金的投资范围。其中有一条是必须有5%的资金投资于流动性资产,以便养老金能进行紧急赎回。这里的流动性资产中有一个子项叫货币型养老金产品。
然而坑爹的是货币型养老金产品的投资范围是由人社部另外发文规定的。它的可投资项目包含PPN(协议存款)。然而PPN是典型的固收资产,并不是流动资产,收益率要高很多。
所以很多货币型养老金产品为了拼收益就搞了不小的的比重投在PPN上。所以你看明明收益率该和余额宝差不多的产品,结果收益率能高出一截。这也导致企业年金这些流动资产流动性要差于一般意义的流动性资产(比如货币市场基金)。但人家确实没违反任何法律法规,只能说这真是体制问题......
不过因为企业年金确实也没什么紧急赎回的需求,所以这么搞倒也没有什么坏处就是了。
【江三角律师事务所的回答(469票)】:
强答。《劳动合同法》
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。大家对这个规定应该挺熟悉的,劳动合同是劳动关系存在的重要体现,有利于确定劳资双方的权利义务、减少争议。为了防止用人单位利用强势地位拒签劳动合同,法律便设置了上述条款,有力推动了书面劳动合同的普及(虽然还是有很多用人单位在做不到这点)。
接下来我们根据真实案例改编,介绍几个人物——甲、乙、丙,他们都去一家管理相对规范的A公司应聘过,并利用这个条款,发了一笔横财:
第一次,甲去A公司应聘成功,并准备签订劳动合同,甲对HR说:这劳动合同这么多字,我今晚拿回去看看,明天再给你。甲遂回家随便找个朋友替他签了劳动合同,第二天把合同交给了HR。一段时间之后,甲去申请仲裁,说没签订劳动合同要求二倍工资。公司HR拿出劳动合同说我们签过,甲说那不是我签的,是公司后来找人造假签的!笔迹鉴定下来,果然不是甲签的,公司败诉。
A公司HR吃一堑长一智:以后劳动合同坚决当面签。
第二次,乙去A公司应聘成功,并准备当面签订劳动合同,乙遂掏出自己带的笔郑重的写下了自己的名字。一段时间之后,乙去申请仲裁,说没签订劳动合同要求二倍工资。公司HR说劳动合同我们签过,结果拿出来一看,签名竟然神奇消失了,只剩一张空白合同!原来乙当初用的是“消字笔”,但公司没有证据,遂败诉。
A公司HR吃两堑长两智:以后劳动合同不仅要当面签,还要用公司的笔签。
第三次,丙去A公司应聘成功,也顺利签订了劳动合同。有一天下班后,丙对公司HR说,我自己的那份劳动合同不见了,想借公司留存的那份办个手续,HR遂将合同给了丙。然而丙接过去的一瞬间,他吃了下去!他竟然吃了下去!第二天就去仲裁说没签订劳动合同要求二倍工资,HR一脸懵逼的说我们签过,但被他吃了。由于公司没有监控、没有录音、没有证人证言等证据,遂败诉。
A公司HR吃三堑长三智:以后劳动合同不仅要当面签、用公司的笔签,签好之后还要注意劳动合同原件的保存,不可随意外借!
A企业其实比较遵纪守法,积极主动的签订书面劳动合同,原本不应是“未签书面合同,应支付二倍工资”这一条款惩罚的对象,但由于自身管理有漏洞、证据收集不敏感、部分劳动者太“机灵”等原因,承受了莫须有的损失。
同时我们在此还是要严正声明,以上案例为普法所用,绝不是教唆犯罪。谁要是照着去模仿,一旦出事可能会触犯刑法!
血的教训:公司法务教唆员工盗取劳动合同后骗取二倍工资获刑
曹某原系某公司法务人员,被告人朱某、梅某、黄某原均系某公司保安。
曹某在某公司餐厅吃夜宵时,明知朱某和梅某均是某公司职员,仍告诉在场包括朱某和梅某在内的三人,向劳动仲裁委员会申请仲裁索要加班工资需持有劳动合同,如果公司和员工没有签订劳动合同,员工可以申请仲裁主张双倍工资;并告知劳动合同存放在公司人事部,朱某等人可以利用夜间巡逻的便利进入人事部偷取劳动合同,同时提醒他们不要被监控拍到。此后,原本没有犯罪意图的朱某、梅某实施了曹某教唆的行为。曹某怂恿、利诱朱某等人盗取劳动合同后,采用申请仲裁的方法主张双倍工资的行为与朱某、梅某后续的诈骗行为有刑法上的因果关系,构成教唆犯。
曹某不但教唆朱某、梅某从公司人事部办公室窃取劳动合同,然后以未签订劳动合同为由申请仲裁,要求公司支付双倍工资,还告诉了朱某、梅某公司存放劳动合同的具体地点。在获知朱某、梅某、黄某窃取劳动合同后,曹某还多次与朱某、梅某等人私下联系,采用透露某公司的应诉准备情况、帮助计算双倍工资赔偿数额等方法,为朱某、梅某等人实施诈骗提供帮助。故曹某的行为构成诈骗罪。其在朱某、梅某诈骗的过程中,在犯罪意图的形成、行为实施的整个过程中起了相对主要的作用,依据法律规定,应当认定为主犯。
最终曹某、梅某因诈骗罪获刑有期徒刑二年九个月,并处罚金人民币三千元。
所以那些小聪明,看看就好了...
【时汤圆的回答(1票)】:
完全可以。
以知识产权法的漏洞为例:
不展开了,顺手黑一下。。。
【天之信使的回答(7票)】:
1、法律是否有漏洞?当然有。立法者也是人,是人就会犯错的。
2、可以利用漏洞吗?那要看某些漏洞是不是立法机构有意留白的存在。某些看来是漏洞的情况,很有可能立法者故意造成的。
3、说一些不是漏洞的漏洞。
a、劳动争议纠纷仲裁阶段不收费,法院审理阶段普通程序诉讼费一律10元。
本意是为了保护劳动者的,但是低廉的价格使单位愿意和劳动者耗,毕竟劳动者耗不起。
b、劳动者有意维权。劳动碰瓷,对于中小微企业来说,也不是什么新闻了。主要就是未签劳动合同的双倍工资。
c、交通事故赔偿与工伤待遇双重领取的情况。重复部分折抵后,额外部分可以领。
d、交强险赔偿,只要受害人不是故意的,都能赔。而且交强险不分责任。交通事故主责一方从保险公司处拿到赔偿,也不是什么新鲜事。
4、恶意利用漏洞,违反立法者本意来发财的,最后当然是没有好下场的。
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