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主合同变更是否影响保证人的保证责任
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　　所谓保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人将按照约定向债权人履行债务或承担责任的行为，因此而订立的合同即为保证合同。由于保证合同是主合同的从合同，所以主合同变更与保证合同的效力有着密切的联系，对保证人的保证责任也有很大影响。
　　主合同变更包括主合同主体的变更和主合同内容的变更，它们都会对保证人的保证责任产生相应的影响，《》和《最高人院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》（以下简称为《解释》）对此作了相应的规定。
　　一、主合同主体的变更合同的主体又称为合同当事人，包括债权人与债务人，因此主合同主体的变更就包括债权人的变更，债务人的变更与债权人、债务人同时变更。
　　1.债权人的变更。债权人的变更即债权让与，是指主合同的当事人将其享有的债权转让给第三人，而其应承担的义务仍由其自行承担的情形。由于债权人的变更只是改变了债务人履行债务的对象，并没有加重债务人的责任，保证人的风险也没有增加，所以《解释》第二十八条的规定：&保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。&依其规定，主合同的此项变更无须得到保证人的同意，保证人必须对变更后的债权人继续承担保证责任，但保证人与原债权人另有约定的除外。
　　2.债务人的变更。债务人的变更又称债务承担，是指主合同的当事人将其承担的债务让由第三人承担，而其应享有的债权仍由其享有的情形。由于债务人的变更可能会导致没有实际履行能力的第三人承担债务的结果，这对于保证人来说，无疑是加重了其保证责任，为了保护保证人的合法权益，《解释》第二十九条规定：&保证期间内，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。&依其规定，此种情形的主合同的变更，必须在取得保证人的书面同意后，保证人才继续对转让的债务承担保证责任，否则保证人将不再对转让的债务承担保证责任。但对于未转让的债务，保证人仍应继续承担保证责任。
　　3.债权人、债务人同时变更。债权人、债务人同时变更又被称为债权、债务的概括转让，是指主合同的当事人将其享有的债权和承担的债务一起转让给第三人的情形。由于合同大都是双方当事人既享有一定的权利，又要承担相应的义务，所以债权人变更、债务人变更在实践中并不多见，更普遍的是债权人、债务人同时变更。由于这种情形的主合同变更包括了债务人的变更，所以《担保法》和《解释》规定，此情形的主合同变更要得到保证人的书面同意后，保证人才继续对新的债权人承担保证责任，没有得到保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
　　二、合同内容的变更是指合同的数量、价款、履行期限等具体规定的变更。
　　依《担保法》的规定，合同当事人未经保证人书面同意而变更主合同内容的，无论主合同变更的结果是加重了债务人的责任还是减轻了债务人的责任，保证人均不再承担保证责任。这种规定过于绝对，不尽合理，不利于对债权人的保护，在实践中，保证人借口主合同变更未经其同意而拒绝承担保证责任的情况屡见不鲜。《解释》公布后，主合同内容变更并不当然导致保证人不承担保证责任。《解释》第三十条规定：&保证期间内，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。&依此规定，主合同当事人可以经协商一致而变更主合同内容，此种变更得到保证人同意的，保证人应对变更后的主合同承担保证责任；此种变更未得到保证人同意的，保证人仍应对变更后的主合同承担相应的保证责任，但不应超过保证人对原合同所承担的保证责任的范围：主合同变更后，债务人的债务减轻的，由于减轻后的债务没有超过保证人对原合同所承担的保证责任的范围，所以保证人对此应承担保证责任，即对变更后的主合同承担保证责任，保证期间为原合同约定的保证期间，原合同没有约定的，则为法律规定的保证期间；主合同变更后，债务人的债务加重的，由于此结果已经超过了保证人对原合同所承担的保证责任的范围，所以保证人不应对此承担全部保证责任，而应在对原合同所承担的保证责任的范围内对变更后的主合同承担保证责任，保证期间为原合同约定的保证期间，原合同没有约定的，则为法律规定的保证期间。
　　另外，当事人对主合同的内容作了变更，即使变更后的主合同并未实际履行，保证人也应按前面的规定对变更后的主合同承担相应的保证责任。
　　通过以上分析，我们可以发现，《解释》与《担保法》相比，在主合同未经保证人同意而发生变更时，对保证人的保证责任免除规定了更为严格的条件，这在实践中应予以特别注意。
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主合同变更担保责任是否免除？
作者：金溪县人民法院 侯志丹&&发布时间： 10:53:54
　　【案情】
　　2013年8月，任某向某银行贷款100万元用于厂房建设，月利率0.96%，借期两年，黄某用自己所有的一套单价独院提供担保，保证期限为两年。2014年8月，任某借新还旧贷款100万元，贷款期限及担保责任沿用原来的借款合同，黄某不知情。贷款到期后，任某未偿还。银行诉至法院要求任某偿还贷款100万元及利息，黄某以自己所有的一套单家独院作价为限承担连带担保责任。
　　【分歧】
　　关于黄某是否需要继续承担担保责任，存在两种不同意见：
　　第一种意见认为，黄某仍需承担担保责任。黄某原先的保证期限为两年，任某借新还旧并未加重黄某的担保责任，且在担保期限内，因此，黄某需继续承担担保责任。
　　第二种意见认为，主合同变更，黄某并不知情，因此黄某的担保责任免除。黄某的担保责任为2013年8月任某所贷的100万元及利息，这些款项已经在2014年8月以借新还旧的方式偿还，故黄某的担保责任自动终止。况且，任某借新还旧无疑加重了黄某对担保风险的认识，黄某对任某借新还旧的行为并不知情。因此，黄某的担保责任免除。
　　【分析】
　　笔者同意第二种意见，主要理由有：
　　抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情况下，抵押担保法律关系在主体、内容、效果等方面与保证担保相似。借款关系双方关于借款用途的约定，是担保人判断担保风险考虑的重要因素。《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道以外，保证人不承担民事责任。”对于抵押担保而言，主债务双方在以资产投资为贷款用途而设定担保后，又以借新还旧的事实用途发放并收回贷款，会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，对担保人不公平。任某2014年8月借新还旧的贷款无疑加重了黄某的担保风险，黄某不知道也未同意，黄某的担保责任在任某偿还了2013年8月贷款100万元后自动免除。因此，黄某不再需要承担担保责任，担保责任免除。
责任编辑：元春华&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&主合同变更是否影响抵押效力，合同变更的限制条件
主合同变更是否影响抵押效力，合同变更的限制条件
正在读取...&|&作者：南京合同纠纷律师&|&来源：法邦网
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一、主合同变更是否影响效力抵押是物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定的方式将该等财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保中，优先受偿权是抵押权的核心和实质。抵押权的特征之一是其从属性，即抵押权作为一种担保物权，自然属于从权利，其成立、消灭和处理必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权，故第一种观点看似颇有道理。但是，我国担保法规定以不动产作为抵押的，应当办理抵押物登记，其立法目的之一是确保债权人优先受偿权的实现，原则上债务人将房产等财产进行抵押并办理登记后不允许债务人再将房产等用于其他债权抵押。二、合同变更的限制条件合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行合同。任何一方未经对方同意，都不得改变合同的内容。但是，当事人在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定；合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新的情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此，需要当事人对合同内容重新修改或者补充。由于合同是当事人协商一致的产物，所以，当事人在变更合同内容时，也应当本着协商的原则进行。当事人可以依据要约、承诺等有关合同成立的规定，确定是否就变更事项达成协议。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。一方当事人未经对方当事人同意任意改变合同的内容，变更后的内容不仅对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法也是一种违约行为，当事人应当承担违约责任。合同变更需要当事人协商一致，但有的情况下，仅有当事人协商一致是不够的，当事人还应当履行法定的程序。比如，中外合作经营企业法第七条规定，中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。外资企业法第十条规定，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理登记变更手续。
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　　根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。那么在一个从合同为抵押的合同中，主合同要是发生了变更，那从合同中抵押的效力会受到...
　　根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。那么在一个从合同为抵押的合同中，主合同要是发生了变更，那从合同中抵押的效力会受到影响吗?本文通过一则案例分析为您解答。
　　【案情】
　　日，被告马某因承包九江市一娱乐场所，以自有一套住房作为抵押担保，向九江市某银行申请借款人民币30万元。双方签订了《借款合同》、《房地产抵押担保合同》各一份，并到九江市房产部门办理了抵押物登记。借款合同约定：被告马某向该银行借款人民币30万元，借款期限至日，借款利率为月息7.26&,后因故该笔借款未发放。同年9月5日，被告马某又与该银行再次签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》各一份，约定借款金额为人民币40万元，借款用途为购房，月利率为8.58&，借款期限至日，并约定原抵押合同一同生效，但双方没有重新办理抵押物登记。借款到期后，被告马某只归还本息5万元，截止日，被告马某尚欠该银行借款本息46万余元。为此，该银行于2008年3月诉至法院请求判令被告马某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。
　　【分歧】
　　主合同变更是否影响抵押效力?
　　第一种观点认为，抵押合同未生效，银行不享有优先受偿权。理由是，抵押合同是从合同，日银行与马某签订抵押合同所担保的主债权是30万元的借款，而不是同年9月5日的40万元的借款。由于30万元借款并未发生，属于从合同的抵押合同失去了担保对象。9月5日，双方再次签订40万元的偿款合同时约定原抵押合同一同生效，但根据我国担保法第四十一条&当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效&的规定，银行与马某应再次到房产部门办理登记，注明担保的债权是40万元的借款，抵押合同才成立。因银行与马某未去办理登记，故抵押合同不发生法律效力。
　　第二种观点认为，抵押合同生效，银行享有优先受偿权。理由是：银行与马某于日到房产部门办理了抵押物登记，尽管登记时抵押合同担保的主债权是30万元的借款，但该借款合同未履行，同年9月5日双方签订40万元的借款合同，并约定原抵押一同生效，实际上是对抵押合同担保的主债权进行变更，这种变更是当事人的意见自治，未违反法律的强制性规定，因而抵押合同仍然有效。
　　【管析】
　　笔者同意第二种观点，理由如下：
　　抵押是物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定的方式将该等财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保中，优先受偿权是抵押权的核心和实质。
　　抵押权的特征之一是其从属性，即抵押权作为一种担保物权，自然属于从权利，其成立、消灭和处理必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权，故第一种观点看似颇有道理。但是，我国担保法规定以不动产作为抵押的，应当办理抵押物登记，其立法目的之一是确保债权人优先受偿权的实现，原则上债务人将房产等财产进行抵押并办理登记后不允许债务人再将房产等用于其他债权抵押。
　　本案中，虽然银行与马某办理抵押物登记时，抵押合同担保的住债权是30万元借款，但该借款合同未履行，随即银行与马某重新签订40万元的借款合同，同时约定原抵押合同一同生效，这种约定主要是对抵押合同所担保的主债权数额进行变更，合同当事人还是原来的当事人，担保的主债权还是借款，性质未发生变化，抵押合同担保的主债权是存在的，同时并未损害第三人的利益，重要的是这种约定能确保抵押权的实现。在银行、马某未到房产部门办理解除抵押物登记时，银行的权益仍然能够得到保护，银行与马某签订两份借款合同的时间仅相差7天，机械地理解银行、马某先要到房产部门办理撤销30万元主债权的抵押登记，再办理40万元主债权的抵押登记，只会增加当事人的累赘，其实是没有必要的。
　　需要指出的是，我国物权法第一百八十七条&以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立&的规定，与我国担保法第四十一规定的不同，物权法将不动产和不动产物权登记作为抵押权的成立条件，而非抵押合同的生效条件，因本案当事人的行为发生在物权法实施之前，应当适用当时的法律规定，故在此不作详细论处。
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主合同是不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同；从合同则相反，是必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同。两者之间的关系，有着规定的界定标准。下面一起学习主合同与从合同的关系的界定的法律知识吧。
一般情况下，在合同签订中，或者合同签订后，在对有关条款进行补充或者增加有关条款的，需要签订合同的补充协议。那么，合同的补充协议效力怎么样？补充又具有怎样的签订过程？下面，律师就简要讲述一下有关合同补充协议效力的问题。
补充合同是主合同的从属合同，补充合同依附于主合同而成立，没有主合同，就不会产生补充合同，这是主合同与补充合同的基本关系。下文将为您详细介绍主合同与补充合同的效力。
什么是主合同与从合同？主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。
在主合同无效的情况下，担保合同作为从合同，若没有特别约定，则会因主合同的无效而无效，这在实践中基本上没有争议。但是，若担保合同中约定了独立担保条款，如“本合同的效力独立于主合同，主合同的无效并不影响本合同效力”，那么，其效力是否仍受主合同无效的影响?在此情况下，担保人需承担什么样的责任?独立担保在我国是否适用?
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最高院有关抵押合同效力裁判规则14条裁判观点
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最高院有关抵押合同效力裁判规则14条裁判观点
四川建筑房产律师网观点摘要：
1限制民事行为能力人签订抵押担保借款合同，其监护人同时在场并签字确认的，视为监护人的认可，抵押担保有效
2抵押人出具空白合同，在抵押合同上盖章并且有其法定代表人的签字，该抵押合同并不无效
3抵押合同中约定，贷款人与借款人协议变更主合同无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任的，该约定无效
4事后抵押无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已取得该价款的，应依法予以返还
5以划拨国有土地上的房屋设定抵押权的，土地使用权抵押无效，房屋抵押不因此无效
6以非自己所有或有处分权的财产设定抵押的合同无效，债权人不能获得对该财产的抵押权
7抵押合同不因系以查封落空财产设定抵押而无效
8董事会决议是公司内部事务，不能以此对抗不知情的抵押权人，即使未经董事会决议，抵押合同仍然有效，抵押权及于约定期间发生的债务
9当事人约定先办理抵押登记后签订主债权债务合同的，抵押登记不因其先于主合同债权成立而无效
10金融机构以协议形式与债务人达成具有减免债务性质的约定具有合同法律效力，属于建立新的法律关系，当事人应当遵守
11抵押人以自有房产为债权提供抵押，但抵押人同时有两枚公章，办理抵押登记所用的公章后被法院判决予以收缴，办理抵押时的法定代表人亦因涉嫌犯罪被更换，抵押行为仍然有效
12在法律规定不明确或多个行政管理部门均有权对房地产办理抵押登记的情形下，当事人向其中一个有权登记机关申请并获准进行抵押登记，应认定该抵押合法有效
13土地使用权与土地上建筑物权利主体不一致，进行抵押并登记的，抵押行为有效，债权人取得抵押权
14地上建筑物所有权转移后就其占用范围内土地使用权单独抵押属无权处分，土地使用权抵押无效
1限制民事行为能力人签订抵押担保借款合同，其监护人同时在场并签字确认的，视为监护人的认可，抵押担保有效
案例：&白耀威李素敏与辽宁葫芦岛连山农村商业银行股份有限公司城北支行抵押借款合同纠纷申请再审案
最高人民法院认为：（二）关于白耀威是否属于限制民事行为能力人，是否影响抵押担保合同效力的问题白耀威李素敏向本院提交葫芦岛市康宁精神疾病司法鉴定所[2012]精鉴字第43号司法鉴定意见书辽宁省葫芦岛市连山区人民法院[2012]连民一特字第00001号民事判决，作为新证据，用以证明白耀威系限制民事行为能力人，白耀威签字的抵押担保合同也应无效民事诉讼法第一百七十七条第一百七十八条规定，认定公民限制民事行为能力的案件，实行一审终审，故[2012]连民一特字第00001号民事判决已经生效，可以认定白耀威系限制民事行为能力人民法通则第十三条规定：不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意白耀威于2013年被宣告为限制民事行为能力人，[2012)精鉴字第43号司法鉴定意见书附注1注明此鉴定意见书仅作为被鉴定人白耀威日民事行为能力评定用，上述证据不能证明白耀威在2007年2月签订合同及公证书时属于限制民事行为能力状态且白耀威2004年12月至2006年12月正常服兵役，该阶段的精神状况应当尚未达到限制民事行为能力的程度，白耀威李素敏也没有提交证据证明在签订合同进行公证时白耀威的精神健康状况与行为不相适应白耀威在抵押担保借款合同公证书上的签字系本人所签，即使当时其属于限制民事行为能力人，白焕满作为白耀威的父亲属于监护人，而白焕满同时在场并签字确认，应视为监护人的认可至于李素敏白耀威提出监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产的主张，因本案签订合同进行公证时，白焕满并不是直接代理白耀威行使权利，而是对白耀威行为的确认，不属于监护人滥用代理权处理被监护人财产的情形故，本案抵押担保行为是合法有效的，二审判决并无不当
2抵押人出具空白合同的效力的认定
案例：青海民族用品厂西宁三环工业有限公司与中国银行股份有限公司青海省分行青海省绿宝实业集团有限公司借款担保纠纷案
最高人民法院认为：抵押人在抵押合同上盖章并且有其法定代表人的签字，该抵押合同依法成立抵押人称抵押合同是在其空白的抵押合同及抵押物清单出具的，但抵押人对于其出具的空白合同抵押物清单的目的是用于签订抵押合同是清楚的，其交付抵押物权利凭证的目的也是明确的并且抵押人也没有声明出具空白合同后至签订抵押合同尚需再行商讨相反，如果需要，提前盖章的行为就没有了意义并且抵押担保的特殊性在于抵押物是特定的，这就决定了抵押所担保的数额不会无限扩大所以，抵押人抗辩理由依法不予支持
3抵押合同中约定，贷款人与借款人协议变更主合同无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任的，该约定无效
虽然担保人与贷款人在最高额抵押合同中约定除期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任但是，上述约定不能对抗担保法解释第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，人民法院不予支持
案例：中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案
最高人民法院认为：关于华夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行将借款用途变更为借新还旧以及华夏公司是否应当承担抵押担保责任问题金地公司与工行佳木斯分行在固定资产借款合同中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保固定资产借款合同签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行其后，双方又分别签订六份流动资金借款合同，并已实际履行上述六份流动资金借款合同约定的借款用途是借新还旧，对于借款用途的变更，华夏公司一直坚称其并不知道，也无证据证明其应当知道因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任，根据担保法解释第39条关于主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不永担民事责任新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定的规定，华夏公司不应当承担抵押担保责任虽然华夏公司与工行佳木斯分行在最高额抵押合同中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形原审法院认定华夏公司不知道借款用途变更为借新还旧，判决华夏公司在本案中不应承担抵押担保责任并无不当，本院予以维持长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途，因此，华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持
抵押是担保的法定方式之一在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体内容目的效果等方面与保证担保的特征相近似借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任．同样会导致对担保人不公平的结果据此，原审法院根据担保法司法解释关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，本院予以维持长城公司哈尔滨办事处关于一审判决对最高额抵押适用保证的规定属于适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持&
4事后抵押无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已取得该价款的，应依法予以返还
所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人这种事后抵押的设定通常发生在债务人业已陷入支付危机濒临破产其财产已经不足以清偿全部债务的情况下设定事后抵押必然导致其降低或者丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法利益因此，这种事后抵押应认定为无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还
案例：中国光大银行与内蒙古包头华达合资卧具装饰厂中国农业银行包头市青山IC2008包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷上诉案
最高人民法院终审认为：光大银行提出华达装饰厂与农行青山支行恶意串通，虚构债权设定抵押并处置抵押物的行为，与光大银行的损失之间有因果关系，故应当对其债权的全部损失承担连带赔偿责任如上所述，华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益通常情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一般均发生在债务人已经陷入支付危机即债务人濒临破产，其财产已经不足以清偿全部债务在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还根据本案查明的事实，光大银行已就自己债权的保护在原审法院提起了借款合同纠纷与确认抵押合同无效纠纷两起诉讼，原审法院针对查明的事实，已经分别作出判决，华达装饰厂就借款合同承担违约还款责任，确认华达装饰厂与农行青山支行之间的抵押合同无效故原审法院在本案中认定华达装饰厂已经在该院生效文书中被判决承担合同还款责任，不应再承担侵权责任并无不当事实上，华达装饰厂与农行青山支行之间的事后抵押行为发生时，华达装饰厂已经彻底停产，处于资不抵债状态，农行青山支行与华达装饰厂签订抵押合同时，对抵押的房产和土地均进行了评估，其价值远低于光大银行趼享有的债权，农行青山支行就抵押无效所应承担的法律后果是返还其基于抵押优先受偿获得的款项故原审法院认定农行青山支行与华达装饰厂的抵押行为，与光大银行借款合同项下的贷款不能得到清偿之间不存在直接的因果关系，该认定并无不当光大银行提出农行青山支行应当对其全部债权损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持&
5以划拨国有土地上的房屋单独设定抵押权的，其效力如何认定
问题：某法院审理了一起国有企业破产案件，该国有企业的房屋设定了抵押，但其划拔所得的土地使用权未设定抵押，这就涉及最高人民法院法释[2003]6号关于破产国有企业划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复第3条第2款之规定：国有企业以建筑物设定抵押权的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效对上述解释中的第一种情况的理解，有两种意见：第一种意见认为，抵押无效应理解为土地土地权抵押无效，房屋抵押并非无效；另一种意见认为，抵押无效应理解为土地抵押无效，房屋抵押也无效
人民司法研究组认为：最高人民法院[2003]6号关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复第3条第2款觌定的国有企业以建筑物设定抵押权的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效，应理解为土地使用权抵押无效，房屋抵押不因此无效仅以划拨国有土地使用权土地上的建筑物设定抵押，而未以划拨土地使用权设定抵押的，抵押效力的认定应当适用上述批复第3条第1款的规定，即按照最高人民法院法释(2002] 14号关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复处理
6以非自己所有或有处分权的财产设定抵押的合同无效，债权人不能获得对该财产的抵押权
案例：中国光大银行青岛分行与青岛佳利机械有限公司青岛快通大酒店借款担保合同纠纷案
最高人民法院认为：佳利公司通过租赁法律关系取得以快通酒店占有使用和收益的权利，属于他物权，是建立于刘家台村集体对快通酒店所有基础之上，在未获得刘家台村委会特别授权之前，佳利公司对快通酒店资产没有处分权，也不得将其用于抵押尤其是日，刘家台村委会收回了快通酒店的经营管理权并与胡崇桂达成财产交接协议一个月之后，胡崇桂仍以快通酒店公章和伪造的刘家台村委会证明信与光大银行签订抵押担保合同胡崇桂以快通酒店财产为自己的佳利公司债务转移，向光大银行提供抵押担保，侵犯了刘家台村委会和快通酒店的合法权益，违反了担保法第34条设定抵押的财产必须是抵押人所有或有权处分的财产的规定故胡崇桂以快通酒店名义与光大银行签订的抵押担保合同以及所作的还款承诺，均是无效的民事行为
光大银行作为金融机构，只能在人民银行存款，但其为获得高额利息，在胶州信用社违规进行巨额存款，违反了人民银行的规定由于胶州信用社违规导致信用危杌，使得光大银行面临存款不能收回的巨大风险
该风险是由于光大银行和胶州信用社的行为过错而产生，而非快通酒店所致光大银行在与胡崇桂签订借款抵押担保合同实现债权转移时，该风险也随之转移对此，光大银行应是明知的为确保贷款安全，光大银行在发放贷款之前，应当根据中国人民银行的规定，对借款人的信誉和偿债能力以及担保人财产状况进行核实和调查尤其，在日，在发生本案对缝借款抵押担保行为的前一天，中信银行与胡崇桂共同到青岛市城阳区房产管理处办理了抵押登记撤销手续，抵押权证存根上加盖了作废章8月27日，光大银行又与胡崇桂到该房产管理处办理了同一不动产的抵押登记手续光大银行与快通酒店签订借款合同并办理抵押登记后，在公证过程中光大银行与胡崇桂协商将借款人变更为佳利公司，主合同变更相应从合同也应变更然而，在8月28日，光大银行与胡崇桂又去房地产管理处签订青城房监抵[1997]年0012号房产抵押契约时，也未要求将从合同予以变更，快通酒店的不动产仍登记是为快通酒店借款设定的抵押
综上，光大银行虽然不一定明知胡崇桂行为时对快通酒店已不享有经营管理权，但胡崇桂在以快通酒店的财产为胡崇桂的佳利公司债务转移向其作抵押担保时，在快通营业执照上企业性质明确表示为集体所有的情况下，光大银行对胡崇桂是否对快通酒店享有处分权不作审查，具有明显过错再结合光大银行转嫁风险的目的，可以认定光大银行不是胡崇桂恶意民事行为的善意第三人，其在签订抵押担保合同过程中具有过错，因此其不是快通酒店资产的抵押权人，不能对快通酒店的资产行使抵押权光大银行关于快通酒店财产已抵押担保；快通酒店应承担担保责任的上诉请求，因抵押行为无效担保法律关系不成立且光大银行不是善意第三人，本院不予支持
刘家台村委会和快通酒店在与胡崇桂及其佳利公司解除租赁关系之后，未能及时变更营业执照收回快通酒店公章或声明作废公章，致使胡崇桂仍以快通酒店法定代表人名义对外进行民事行为，存在一定过错根据民法通则规定的公平原则，快通酒店应根据其过错，对光大银行的本金损失相应承担一定比例的赔偿责任即承担光大银行贷款本金10%的赔偿责任 &
7抵押合同不因系以查封落空财产设定抵押而无效
本案中，依据大连中院协助执行通知书，甘井子法院民事裁定书，以及送达至大连经济技术开发区土地办公室的协助执行通知书的记载，两级法院查封的均是星山公司31#小区土地原审法院仅以大连经济技术开发区国土资源和房屋局，就法院函询出具的复函证明星山公司在大连经济技术开发区只有一宗土地；位于开发区30#小区，以及大连中院和甘井子法院在协助执行通知书和民事裁定书上所写查封31#小区土地是误写为由，径行认定大连中院和甘井子法院对星山公司在大连经济技术开发区30#小区的土地使用权已经进行了查封，缺乏事实和法律依据原审法院以星山公司用以抵押的房产系法院查封财产为由，认定星山公司与中行辽宁分行签订的国际结算融资业务抵押协议无效，于法无据
案例：中国银行股份有限公司辽宁省分行与大连银行股份有限公司等信用证垫款合同纠纷寨
最高人民法院认为：本案争议的焦点问题是星山公司日与中行辽宁分行签订国际结算融资业务抵押协议时，用以设定抵押的30#小区的综合楼房和在建工程是否已被法院查封，该抵押协议是否违反担保法第三十七条的规定而无效上述所涉抵押物在为中行辽宁分行设定抵押前存在两次查封，根据原审法院查明的事实和其判决理由看，依据大连中院（1996]大经初字第874号协助执行通知书，甘井子法院于日作出的[1997]甘执字第806号民事裁定书，以及送达至大连经济技术开发区土地办公室的协助执行通知书的记载，两级法院查封的均是星山公司31#小区的土地原审法院仅以大连经济技术开发区国土资源和房屋局，就法院函询出具的复函证明星山公司在大连经济技术开发区只有一宗土地，位于开发区30#小区，以及大连中院和甘井子法院在协助执行通知书和民事裁定书上所写查封31#小区土地是误写为由，径行认定大连中院和甘井子法院对星山公司在大连经济技术开发区30#小区的土地使用权已经进行了查封，缺乏事实和法律依据原审法院以此为由驳回中行辽宁分行关于其与星山公司办理的抵押登记在前甘井子法院查封在后的再审理由不当即使大连中院和甘井子法院查封时本意确实在于查封星山公司的30#小区的土地，但因误写导致查封落空，亦不能以此为由否认星山公司与中行辽宁分行签订抵押协议及办理相关抵押登记时所涉房产上面并无被法院查封的事实因此，原审法院以星山公司用以抵押的房产系法院查封财产为由，认定星山公司与中行辽宁分行签订的国际结算融资业务抵押协议无效于法无据，本院依法予以纠正即便星山公司在与中行辽宁分行签订抵押协议时可能知道法院意欲查封其30#小区，但大连银行并无充分证据证明中行辽宁分行对此明知，因此，大连银行关于中行辽宁分行与星山公司恶意串通损害其利益，抵押协议无效的答辩理由，本院不予采信&
8董事会决议是公司内部事务，不能以此对抗不知情的抵押权人，即使未经董事会决议，抵押合同仍然有效，抵押权及于约定期间发生的债务
案例：中国工商银行福州市晋安支行与福州伊贝思饮品公司及伊贝思制药公司抵押借款合同纠纷案
最高人民法院认为：伊贝思饮品公司原为香港恒丰贸易公司于1991年在福州市经济技术开发区设立的外商独资企业，根据香港恒丰公司与经营开发公司于日签订的中外合作经营合同的约定，伊贝思饮品公司为扩大经营规模，以经营开发公司向其提供伊贝思工业大厦作为合作经营条件，双方进行合作经营，并由外商独资企业变更为中外合作经营企业日，外商独资企业伊贝思饮品公司在工商行政管理部门进行变更登记，并更换新的企业法人营业执照上述事实表明，伊贝思饮品公司由外商独资企业变更为中外合作经营企业，只是对该公司的股东人数注册资金及资本构成变更，并不是撤销原法人，设立新法人，外商独资的伊贝思饮品公司与中外合作经营的伊见思饮品公司系同一法人，前者对伊贝思工业大厦的所有权即为后者对伊贝思工业大厦的所有权郑琼璇系伊贝思饮品公司的法定代表人，其在以伊贝思饮品公司的名义与工行晋安支行签订抵押借款合同及办理抵押登记手续时，持有载明伊贝思饮品公司系伊贝思工业大厦所有者的产权证书及伊贝思饮品公司三名董事签字的同意设定抵押的董事会决议，使工行晋安支行有理由相信郑琼璇有权代表伊贝思饮品公司对伊贝思工业大厦设定抵押虽然在抵押借款合同上加盖的伊贝思饮品公司的印鉴与其在工商行政管理部门预留的印鉴不一致，但郑琼璇作为法定代表人在该合同上代表伊贝思饮品公司签字，所产生的法律后果应由伊贝思饮品公司承担中外合作经营企业法实施细则第28条29条关于中外合作经营企业董事会会议应当有三分之二以上董事出席方能举行及中外合作经营企业的资产抵押由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的规定，是关于中外合作经营企业内部机构职责权限划分的规定，不能以公司董事会未依据上述规定对设定抵押作出决议法定代表人超越职权擅自设定抵押为由对抗不知情的抵押权人工行晋安支行伊贝思饮品公司与工行晋安支行签订抵押借款合同后，双方依法在房地产管理部门办理了抵押登记手续，应认定抵押合法有效工行晋安支行关于请求改判抵押合法有效的上诉主张有理，本院予以支持原审判决以仅有伊贝思饮品公司三名外方董事签名的董事会决议不具有法律效力为由，认定抵押借款合同无效，系适用法律不当，应予纠正伊贝思饮品公司关于郑琼璇设置房产权抵押的行为系个人行为，与伊贝思饮品公司无关的上诉主张不能成立，本院不予支持伊贝思饮品公司伊贝思制药公司及工行晋安支行签订的抵押借款合同明确约定抵押担保的主债务是1500万元，借款期限是日到日，故只有在上述约定的借款期限内发生的不超过1500万元借款额度的借款，才属于本案抵押担保的范围工行晋安支行分三笔共计贷给伊贝思制药公司1000万元，其中300万元是在日之前即同年1月19日贷出的，应认定伊贝思饮品公司对该300万元未设定抵押担保，工行晋安支行在700万元借款本金利息罚息的范围内对伊贝思工业太厦享有优先受偿权伊贝思饮品公司关于对300万元借款未设定抵押的上诉理由成立，本院予以支持原审判决事实认定清楚，但适用法律不当，应予改判&
9当事人约定先办理抵押登记后签订主债权债务合同的，抵押登记不因其先于主合同债权成立而无效
双方当事人之间明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，故当事人以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的意见，不予支持
案例：湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案
最高人民法院认为，湖北省高级人民法院在一审中推定了编号为阳抵字第05-90060号05 - 960120号及武房阳他字第号的四份房屋他项权证所涉抵押合同与主债权之间的对应关系上述推定的事实与本院二审查明的事实相符其中，阳抵字第05-98008号房屋他项权证系日颁发，早于其担保的日签订的98023号银行承兑契约所产生的主债权；阳抵字第05- 970060号房屋他项权证系日颁发，早于其担保的日签订的98038号人民币资金借款合同所产生的主债权因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持
10金融机构以协议形式与债务人达成具有减免债务性质的约定具有合同法律效力，属于建立新的法律关系，当事人应当遵守
案例：中国长城资产管理公司郑州办事处与开封宏达拨叉（集团）有限公司借款担保合同纠纷案
最高人民法院经审理认为：关于日的协议书是否形成新的法律关系问题从本案查明的事实看，第一，双方当事人之所以签订日的协议书，是因为宏达公司当时已经处于生产经营停止贷款本息长期偿还不了的状态，开封县分理处明知对宏达公司的涉案贷款几乎无法追回，所以才会让其上级银行参与签订该协议，明确债务人偿还400万元，其余款项由银行内部作损失类处理该协议书是对借贷双方多年的借贷关系作了一个了结，将近6000万元贷款缩减为400万元，取代原有的16份借款合同关系，使开封县分理处与宏达公司之间形成了借贷400万元新的债权债务关系关于协议书中其余款项由银行内部作损失类处理的表述，虽然此种做法是银行内部对贷款损失的一种处理方法，并不必然导致对外债权的消灭，但是当银行以此作为与债务人达成协议的一个条款，作出作损失类处理的明确表述，并结合协议书的其他条款，可以认定双方同意债务人一旦按照协议约定的义务履行，则其余贷款即为免除第二，该协议书并未完全实际履行，宏达公司偿还该协议书项下的两笔款项中，第一笔款偿还的时间比协议书约定的时间迟了一天，但这并不足以导致开封县工行签订该协议的目的无法实现，不构成根本性违约，特别是宏达公司在生产经营已经停止开封县工行在收到第一笔还款100万元后未及时解除相关财产抵押的情形下，又向该行偿还了第二笔60万元；而开封县工行始终未解除宏达公司房地产的抵押手续，协议书没有完全履行主要责任在于开封县工行因此，原审判决认定日的协议书变更了双方借款合同及抵押合同的内容，并按该协议判定债务数额并无不当，本院予以维持长城公司郑州办事处有关应以原有16份借款合同要求债务人偿还借款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持双方当事人签订的99年开工银抵字第001号002号最高额抵押合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，原审判决认定合法有效正确，本院予以维持因日的协议书确认的400万元债权实际系该协设签订之前发放，且数额在上述两份最高额抵押合同约定的担保范围内，故原审判决认定长城公司郑州办事处就该400万元在上述两份最高额抵押合同项下的抵押物享有优先受偿权正确，本院予以维持
11抵押人以自有房产为债权提供抵押，但抵押人同时有两枚公章，办理抵押登记所用的公章后被法院判决予以收缴，办理抵押时的法定代表人亦因涉嫌犯罪被更换，抵押行为仍然有效
案例：辽宁大连盛宝大厦物业管理有限公司诉中国工商银行大连市分行营业部等信用证欠款上诉案
最高人民法院认为：关于盛宝物业公司与大连工行营业部签订的抵押合同，系双方当事人在自愿平等基础上订立的，意思表示真实一致，亦不违反法律规定原审认定该合同有效是正确的，亦应维持本案抵押合同签订时和办理抵押登记时，谢昆明系盛宝物业公司合法的法定代表人，且其担任法定代表人长达三年之久，即自国家工商行政管理局日核发营业执照起，至日该营业执照变更法定代表人止根据民法通则第43条关于企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任的规定，盛宝物业公司应当履行其在抵押合同上约定的义务原审判令盛宝物业公司承担抵押担保责任正确，应予维持至于谢昆明担任法定代表人期间，盛宝物业公司拥有两枚公章的问题，完全是因该公司内部管理混乱造成的，由此产生的法律后果，该公司应当自负其责在此期间，无论法定代表人谢昆明使用哪一枚公章对外签订合同，按照法律规定，盛宝物业公司均应承担民事责任盛宝物业公司上诉认为办理抵押登记时所用公章在日被法院判决收缴，因此该抵押登记即无效，盛宝物业公司可以不承担抵押担保责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持&
最高法院观点
本案是抵押登记有效性的纠纷抵押人以其法定代表人涉嫌犯罪已被更换，并且抵押登记使用的公章后来已被判令收缴为由，主张抵押无效但因抵押设立时其法定代表人及登记所用公章均合法有效，故本案抵押被认定有效
12在法律规定不明确或多个行政管理部门均有权对房地产办理抵押登记的情形下，当事人向其中一个有权登记机关申请并获准进行抵押登记，应认定该抵押合法有效
申请抵押登记是物权人的权利，审查和登记是国家行政管理机关从事的公示行为在法律规定不明确或多个行政管理部门均有权对房地产办理抵押登记的情形下，当事人向其中一个有权登记机关申请并获准进行抵押登记，应依公示原则和公信原则认定抵押合法有效
案例：恒丰银行股份有限公司龙口支行与青岛江南房地产开发公司借款抵押合同纠纷案
最高人民法院认为：本案住房银行龙口支行与江南公司签订的最高额抵押借款合同和抵押担保借款合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效住房银行龙口支行对江南公司享有3100万元借款本金的债权，以及该债权系日最高额抵押借款合同债权的延续，是双方当事人均认可的事实，故山东省高级人民法院判决江南公司按约定偿还住房银行龙口支行3100万元借款本金及其利息正确，应予维持
根据担保法第42条第(2)项以城市房地产或乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门的规定，山东省人民政府于日将以企业厂房等建筑物签订的抵押合同的登记管理职权授予该省各地工商行政管理部门，直至日，山东省人民政府发布通知调整登记部门在此期间，在山东行政区域内的工商行政管理机关，系有权进行企业厂房等建筑物抵押登记的部门住房银行龙口支行到工商行政管理部门进行抵押登记暨公示，并不妨碍他人查询抵押登记权利的行使如果因多个部门均可进行抵押登记，给他人查询带来不便，显然不是登记申请人造成的，且本案无证据表明当事人在恶意规避登记，不应因登记部门不是房地产交易行政管理部门而无效
江南公司的在建工程江南大厦是否属于以企业厂房等建筑物，法律没有明确规定但担保法和山东省人民政府鲁政字(1996] 68号批复采用的均是企业厂房等建筑物的概括性表述，并未全部列举工商行政管理机关可以登记的建筑物，亦未明确排除企业的在建建筑物或坐落在城市的企业的在建建筑物，且同期该省存在多个政府部门均办理房地产抵押登记的情形所以，住房银行龙口支行以债务人的在建建筑物到工商行政管埋机关进行抵押登记的行为，没有违反法律法规的禁止性规定，并在山东省人民政府鲁政字[1996] 68号批复的有效期限内作出，故该抵押权登记有效住房银行龙口支行基于抵押权可以处分抵押物，并对抵押物的变价享有优先于无抵押权的债权人而获得受偿的权利，这是法定的优先权本案债权人两次到青岛市市南区工商行政管理局办理抵押手续，先后领取了两份抵押物登记证，且依该登记，住房银行龙口支行的抵押权自日设立延续至其起诉之臼，故住房银行龙口支行的有关申诉理由成立，应予支持
13土地使用权与土地上建筑物权利主体不一致，进行抵押并登记的，抵押行为有效，债权人取得抵押权
案例：四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案
最高人民法院经审理认为：日，总府农行与盛世公司签订的川农行营业部授[1997]字第0901-A-003号授信额度合同书系当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效总府农行与盛世公司在本案中签订和履行的共计3000万元人民币借款合同335.14万美元借款合同和5040万元人民币汇票承兑协议，系对授信额度合同书的实际履行，合法有效上述借款到期后，盛世公司尚欠总府农行借款本金共计万元人民币及相应利息，依法应承担归还借款本息的民事责任华通公司虽投资534. 67218万元并在日取得国有土地使用证，拥有该土地使用权，但并未就其出资兴建的综合楼部分办理相应的房屋产权证书，因此，在大陆桥招商城地上建筑物产权登记之前，华通公司尚无权对综合楼部分主张权属对双方共同出资联合修建大陆桥招商城一节，本院二审期间，双方均未提出相关合作协议，因此华通公司虽主张大陆桥招商城房产应属双方共有，但因其主张缺乏相应证据，不能对抗盛世公司依法定程序办理的大陆桥招商城房屋产权证书的效力关于抵押合同所涉抵押物登记问题，盛世公司按照合同双方在该抵押合同中的约定，将其拥有的大陆桥招商城房产及其占用范围内的国有土地使用权，作为主合同下对总府农行的抵押物，在成都市双流县房地产管理所办理了抵押登记并领取了房地产他项权利证书虽然该房地产他项权利证书只有大陆桥招商城地上建筑物建筑面积的记载，但并不影响对其占用范围国有土地使用权抵押的效力，依据担保法第36条规定，上述房地产抵押应为有效基于大陆桥招商城房产登记产生的公信力以及担保法第36条相关规定，总府农行有理由相信盛世公司有权对大陆桥招商城房地产进行抵押，其与盛世公司签订的抵[1997]字第0862号抵押合同，系双方当事人真实意思表示，且办理了相应的抵押物登记手续，依法应为有效华通公司关于抵押合同无效的上诉理由，因缺乏法律依据，本院不予支持总府农行作为善意相对人，在设定抵押时尽到了必要的注意义务，其因盛世公司的抵押登记仔为而取得的抵押物权，依法应当受到保护双流县房管部门在为盛世公司办理相关房产证书及房地产抵押登记中是否存在疏漏，以及盛世公司是否存在欺诈并对华通公司构成侵权，属于另外法律关系，不属本案审理范围华通公司以房管部门为盛世公司办理房产证书不符合法定条件以及盛世公司采取欺诈手段骗取房产证明为由，主张盛世公司与总府农行之间的抵押合同无效的上诉理由不能成立华通公司与盛世公司有关联合修建大陆桥 招商城中的权益，由于在颁发大陆桥招商城的房产证中，上诉人并未作为共有人，因此，华通公司与盛世公司在联建中形成的债权债务关系，仅在当事人之间有约束力，不能对抗总府农行已享有的担保物权，如果上诉人认为盛世公司对其有侵权行为或违约行为，可向该公司主张权利因此，华通公司关于总府农行对存在争议的房地产办理抵押过程中也存在重大过错，应认定该抵押合同无效的上诉理由没有法律依据，本院不予支持因盛世公司不履行到期债务的还款义务，总府农行有权对上述抵押合同中设定的抵押财产折价或者以拍卖变卖的价款优先受偿 &
最高法院观点
本案双方当事人争议的焦点是：在土地与地上建筑物权利主体不一致时房地产抵押合同是否有效最高人民法院二审判决从维护登记机关登记结果公信力和保护善意相对人角度出发，确认了抵押权人因抵押合同登记生效而取得抵押权，符合我国不动产物权登记生效的法律规定
14地上建筑物所有权转移后就其占用范围内土地使用权单独抵押属无权处分，土地使用权抵押无效
根据城市房地产管理法第31条的规定，房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押城市房屋权属登记管理办法亦规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则据此，房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人的，可以请求将土地使用权变更至自己名下
案例：中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷上诉案
最高人民法院终审认为：本案当事人二审争议的焦点是西未国用[2000]字第979号国有土地使用权抵押效力问题城市房地产管理法第31条规定：房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押中华人民共和国建设部日颁布的城市房屋权属登记管理办法第6条规定，房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则，中华人民共和国土地管理局日颁布的划拨土地使用权管理暂行办法第11条规定：转让抵押土地使用权，其地上建筑物其他附着物所有权随之转让抵押；转让抵押地上建筑物其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让抵押但地上建筑物其他附着物作为动产转让的除外地随房走，房随地走的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下
陕中营抵字022号抵押合同中约定了抵押物名称为土地房产，中转冷库2003年向西安市国土资源和房屋管理局报送的也为关于同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的函因此，虽然抵押登记只针对西未国用[2000]字第979号国有土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押然而地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，中转冷库并无权利处分根据合同法第51条之规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效，该抵押合同未经地上建筑物所有权人购房职工追认：且西未国用[2000]字第979号土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为中转冷库的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而原债权银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，因此抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效
本案中职工住宅楼虽然没有占用西未国用[ 2000]字第979号全部13. 265亩土地，但于该土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部，西未国用[2000]字第979号国有土地使用权抵押无效信达西安办关于其对上述国有土地使用权享有抵押权的上诉理由不能成立，本院不予采纳原审判决关于造成该部分抵押无效，陕西中行和中转冷库均有过错，中转冷库在信达西安办对有效抵押部分实现抵押权后，对粮油公司仍不能清偿的部分需承担部分赔偿责任的认定正确，但其关于中转冷库就此承担三分之一赔偿责任的比例认定偏低陕西中行对造成上述国有土地使用权抵押无效的后果存在过错，但中转冷库的无权处分行为亦是导致抵押无效的主要原因，因此，本院将中转冷库上述赔偿责任比例调整为二分之一
王劲夫 法学学士、四川蓉城律师事务所合伙人、执业律师（执业证号：20）、成都市优秀青年律师、劳动争议仲裁员、人事争议仲裁员、成都劳动律师网站长兼首席律师。尤擅长劳动和社会保障、人事争议、损害赔偿（工伤、学生伤害、交通事故、医疗损害、一般人身损害等）、企业管理制度和公司股权结构治理、建筑施工等律师业务。
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