韩国刑法不能犯之探究
——以韩国刑法第27条为核心
来源：北大法律信息网-当代法学
作者：郑军男 王茜
　　韩国刑法第27条在“不能犯”标题之下明确规定了不能犯可罚的内容。据此，行为“不可能发生结果”和具备“危险性”成为韩国不能犯的结构特点。前一特点与可罚的障碍未遂相区别，只能进行“事后判断”；后一特点与不可罚的不能犯相区别，只能进行“事前判断”，且在具体的判断上，通说主张“具体的危险说”。
　　【关键词】不能犯；不能未遂；危险性；可能性
　　一、序言
　　在东亚中日韩三国刑法中，韩国是唯一将“不能犯”立法化的国家。具体而言，韩国刑法典第27条以“不能犯”为标题明确规定了关于不能犯可罚的内容，即“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。按照韩国刑法的这一规定，显然“不能犯”是指尽管因实行手段或对象的错误不可能发生结果但具有危险性的情况，而且具有“可罚性”。
　　从比较法学的角度来看，韩国刑法学尽管是因为刑事立法的规定将“不能犯”视为具有可罚性，但仅就承认“可罚性”这点而言是与我国理论界的通说见解相一致的，因而也与将不能犯视为不可罚的日本刑法学的一般见解相区别。然而，更为值得关注的是，与我国刑法理论明确将“不能犯”视为未遂犯的一种类型，进而在概念上与“能犯未遂”相对应的状况不同，在韩国刑法学中，不能犯尽管具有可罚性，关于其是否属于未遂犯之一种类型抑或是否区别于未遂犯的一种独立的犯罪形态，是存在争论的。其争论的由来在于，韩国刑法第27条关于不能犯的规定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二节“未遂犯”中做出的，而且在第二节“未遂犯”标题之下，又分别在第25条、第26条、第27条中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”为标题规定了相应的内容。[1]因此，在韩国刑法学中，与第25条未遂犯的规定相关联，就如何理解第27条不能犯的性质展开了激烈的争论，可谓观点林立，莫衷一是。
　　另一方面，尽管在不能犯是否具有“可罚性”进而是否具有“犯罪性”这点上韩国刑法学与日本刑法学之间的见解完全相悖，但在将“危险性”的存在与否作为认定“可罚性”的标准这点上仍旧存在着相同之处。然而，对于客观未遂论占据通说地位的日本刑法学来说，难于理解的是既然“行为不可能发生结果”，怎么还可能存在“危险性”，进而可罚？因为在日本刑法理论中的客观未遂论者看来，行为不具有发生构成要件结果的“可能性”也就意味着行为不具有“危险性”，进而也就不具备作为未遂犯处罚的根据。[2]但从韩国刑法关于不能犯的规定内容来看，显然“不可能发生结果”与“危险性”是可以并存的。这必然导致韩国刑法学在关于“危险性”概念和判断构造的解释论上存在着与日本刑法学之间的巨大差异。因此，极有必要了解韩国刑法学关于“危险性”概念的理解以及关于判断构造的争论状况，以便我们更深地了解不能犯的本质构造和特点。
　　二、韩国刑法第27条的立法沿革
　　二战后的韩国政府为摆脱长期以来的日文法律体制，于日成立了“法制编纂委员会”并开始着手刑法典的起草工作。该“法制编纂委员会”于1948年6月公布了所起草的《刑法要纲》。然而，在此《刑法要纲》中，关于不能犯只是在总则第三章“未遂罪”的标题下记载了“障碍未遂、不能未遂、中止未遂”，至于以何种具体内容规定了这些未遂犯形态则并不明确。[3]但至少可以肯定的是，此“法制编纂委员会”的《刑法要纲》着力要在刑法典中将“不能犯”进行明文化规定。
　　尽管目前从历史资料上已经无从考察当时“法制编纂委员会”的《刑法要纲》要将不能犯进行明文化规定的理由，但在作为当时“法制编纂委员会”委员之一并负责起草《刑法要纲》分则部分的严祥燮委员的“刑法要纲解说”中，关于“不能犯”的立法规定做了如下说明：“关于不能犯，通过明确规定其行为不具有危险性时不罚这样的旨趣，整理关于不能犯的学说上的论争……这是新刑法在此章中的特色”。[4]在严祥燮委员的此“刑法要纲解说”中可以明确的是，当时的韩国“法制编纂委员会”一是试图通过立法解决关于不能犯的学说上的争论，二是关于不能犯采取了“不处罚”的立场。[5]
　　然而，1948年替代“法制编纂委员会”重新成立的“法典编纂委员会”在1951年4月向国会提交的刑法典《政府草案》中，毅然改变之前关于不能犯的立法态度，采取了不能犯可罚的立场。具体而言，在此《政府草案》第27条中关于不能犯进行了如下规定：“因实行手段或对象的错误不可能发生结果时，减轻或免除刑罚”。在此《政府草案》的理由书中尽管没有具体言及关于第27条不能犯的立法宗旨及为何可罚的立法理由，但“法典编纂委员会”明确指出此“政府草案”的立案原则之一就是，尽量避免刑法学说上的偏颇，采取折衷立场以便符合现实。因此，广泛参考了世界各国的立法例及最新的刑法草案。[6]应该说，《政府草案》的这一立案原则对于解明《政府草案》关于第27条不能犯的立法宗旨具有重要的意义。当时，在世界各国刑法中，尤其关于不能犯可罚的立法例倍受关注的是1937年瑞士新刑法、1927年德国刑法草案及1930年德国刑法草案。[7]这些刑法草案的制定过程正值欧洲大陆“社会防卫思想”盛行之时，受其影响上述草案纷纷采取了不能犯可罚的立场。作为参考这些草案的结果，韩国1951年《政府草案》也采取了处罚不能犯的立场。而且，从此《政府草案》关于不能犯的规定内容来看，可以说与1930年德国刑法草案之间有着非常相似之处。1930年德国刑法草案在第26条第3项中关于不能犯做了如下规定：“因犯人所选定的手段或客体的种类的原因，未遂不可能达到既遂的场合，法院可依据自由裁量减轻或免除处罚”。由此可见，两草案的共同之处在于，均把在实行手段与实行对象中所存在的事由作为不可能发生结果或不可能达到既遂的原因，此为其一；其二，同样并列规定了刑的任意减轻与任意免除。
　　上述向国会提交的《政府草案》于1951年4月首先经过了韩国国会法制司法委员会的审议。国会法制司法委员会经过审议之后，又于1952年形成了《法制司法委员会修正案》，并于日正式提交国会审议。时任法制司法委员会委员长的严祥燮议员在向国会说明法制司法委员会的审议经过及修正事项时指出：法制司法委员会致力于制定民主主义的刑法典，“换言之，刑法是限制国民自由的重要法律。因此从拥护人权且尊重国民自由的立场来看，应该尽量制定宽大的刑法。……（中间笔者略）……尊重个人自由的要求与实现国家目的的公益要求之间冲突最为激烈的要属刑法。然而，刑法也是法律之一，试图以此刑法解决所有问题，换言之，让刑法承担社会改造或确立道德观念、消除社会恶等各种机能，反而达不成其预定目标。……（中间笔者略）……因此，不能无视刑法的补充性来制定刑法，否则将会导致刑法的重刑化。尽管刑法不能彻底解决作为历史事件发生的所有事件，但应该为了维持社会秩序而制定刑法。如果这样，便自然能够发现上述两原则冲突的调节点”。[8]正是基于这种刑法民主化及刑法补充性的强调，法制司法委员会在关于第27条不能犯的审议中，作为处罚不能犯的要件追加了“危险性”这一要素。即1952年法制司法委员会修正案第27条的规定如下：“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。
　　严祥燮委员长在向国会议员解释此第27条的规定时指出：“意图毒杀他人，但因毒药未达致死量而未造成死亡的，我们通常认为是未遂犯。但是，误认为是毒药而使他人服用了白色粉末状的白糖。这我们从事后来看，无论如何也不可能发生结果。然而，如果从事前来看，问题就会呈现出诸多复杂性。而且，从道德观念上来看，意图杀人是肯定无疑的。因此，即使从事后来看不可能发生其结果，但我们从事前来看仍旧认为是危险的行为时，应该作为未遂犯进行处罚”。[9]也就是说，在严祥燮委员长看来，不能犯是指尽管从事后来看不可能发生结果，但从事前来看具有危险性进而能够认定处罚必要性的情况。在这里，严祥燮委员长也提示了认定危险性的“事后判断”与“事前判断”的基准。[10]
　　日，韩国国会通过了针对包括不能犯在内的法制司法委员会修正案的审议。这样，上述修正案作为韩国刑法典于日以法律第293号的形式公布，同年10月3日施行，这便是现行韩国刑法典。关于不能犯，也就按照“法制司法委员会修正案”的内容，在“不能犯”的标题下作为第27条规定在现行韩国刑法典中。
　　三、韩国刑法第27条的名称及性质问题
　　尽管韩国刑法第27条是在“不能犯”标题下具体规定了相应的内容，然而在韩国刑法理论界与此第27条的名称问题相关联，关于“不能犯”与“不能未遂”是否为相同名称或是否具有相同内容存在着激烈的争论。实际上，关于韩国刑法第27条名称问题的争论，是与第27条性质的理解息息相关的。
　　在韩国理论界，以往的多数学者在将“不能犯”与“不能未遂”视为同义语的同时，把刑法第27条解释为是关于可罚未遂犯之类型的规定。根据此种见解，韩国刑法第27条是关于尽管不可能发生结果但因存在危险性而进行处罚的可罚的不能（未遂）犯的积极规定，其与第26条在“中止犯”之标题下规定“中止未遂”之内容的形式相同，因此正如第26条“中止犯”标题下的内容意味着中止未遂一样，第27条在“不能犯”的标题下实际上规定的也是关于可罚的“不能未遂”的内容。[11]例如，韩国学者千镇豪教授就认为，针对第27条的标题或其所规定的不能犯的用语的不同理解，并不会导致关于第27条的解释上的差异，因此在解释学上关于第27条名称的争论是没有实际意义的。[12]由此，千镇豪教授极力反对韩国刑法学界关于第27条标题名称的争论。在千镇豪教授看来，单纯在概念上区别“不能犯”与“不能未遂”是没有实际意义的，必须要结合刑法的具体规定内容来理解两概念。因此，千教授认为，韩国刑法理论界关于第27条名称的争论实际上是源于并没有正确理解刑法上的未遂犯体系。[13]在千教授看来，韩国刑法第25条是关于未遂犯的一般规定，而第26条与第27条则是关于特殊的未遂形态的规定，即第26条是关于“中止未遂犯”、第27条是关于“不能未遂犯”的规定；“中止”与“不能”具有限定未遂犯的性质与形态的意义。即尽管最为正确的用语之使用是“中止未遂犯”或“不能未遂犯”，但在其与第25条关于未遂犯之一般规定的关系上属于特殊形态这点上，才使用了“中止犯”与“不能犯”的用语？[14]也就是说，按照千教授的解释，实际上“不能犯”与“不能未遂”实属同一概念，而且刑法第27条在“不能犯”标题下所规定的可罚的不能未遂实际上也是特殊的未遂形态之一。
　　然而，在目前的韩国刑法学界，却普遍区分“不能犯”与“不能未遂”两概念，并认为刑法第27条是关于可罚的“不能未遂”的规定，其既不同于不可罚的不能犯又不属于可罚的障碍未遂的一种类型，是具有独立性的一种特殊的犯罪未遂形态。此见解是当前韩国学界的通说观点。例如，持此见解的李在祥教授就明确指出应该以“危险性”的有无区别“不能犯”与“不能未遂”。李在祥教授认为，不能犯是指不仅事实上不可能发生结果而且也不具有危险性因而不可罚的行为，而不能未遂犯则是指虽然在事实上不可能发生结果但因具有危险性而以未遂犯加以处罚的情况。因此，刑法第27条规定的不能未遂犯是与第25条规定的未遂犯相区别的另一形态的未遂犯。即刑法第25条规定的未遂犯是具有结果发生可能性的障碍未遂，而第27条规定的未遂犯是不具有发生结果的可能性但具有危险性的不能未遂。[15]
　　高丽大学的金日秀教授也明确主张应该区分不可罚的“不能犯”与可罚的“不能未遂”。金日秀教授认为，不能犯与不能未遂尽管在事实上不可能发生结果这点上具有相同性，但不能犯作为着手实行阶段之前的状态原本就不是刑法意义上的行为；而不能未遂则是已经进入着手实行阶段并具有实质不法之内容的“危险性”的犯罪现象。[16]具体而言，金日秀教授认为，韩国刑法第27条前段的规定即“因实行手段或对象的错误不可能发生结果”的情况便是指不可罚的“不能犯”的情况，因此本条标题的“不能犯”实际上也就是指本条规定中的这一部分内容。而本条后段的规定即“存在危险性时”则意味着可罚的“不能未遂”的成立。因此，在韩国刑法中，尽管不能犯的情况不罚，但其因具备“危险性”进而进入未遂阶段时，便作为不能未遂犯进行处罚。然而，从刑法规制的观点来看，有意义的部分当然是不能未遂，因此将刑法第27条的标题明示为“不能未遂”才是更为恰当的用语之使用。[17]这样，根据金日秀教授的理解，不能未遂（Untauglicher Versuch）是指尽管原本就不可能发生结果，但因具备危险性而作为未遂犯进行处罚的情况。因此，其与具有构成要件结果之发生可能性的障碍未遂（第25条）是存在区别的。[18]因此，在金日秀教授看来，韩国刑法上的未遂体系中，障碍未遂（第25条）、中止未遂（第26条）、不能未遂（第27条）是各自独立的未遂形态。
　　其实，韩国刑法理论界关于“不能犯”与“不能未遂”是否为同一概念以及如何理解第27条的法律性质的争论，有其深刻的历史原因。如前所述，在韩国刑法施行之前，日文法律体制下的韩国在当时适用的是日本的现行刑法（韩国旧刑法）。众所周知，在日本现行刑法中，并不存在类似现今韩国刑法第27条的规定。而且，在日本刑法理论界，一直以来将“不能犯”与“不能未遂”视为同一概念，并认为其不具有可罚性。具体言之，在当时韩国旧刑法的体制下，不能犯实际上是指不具有发生构成要件结果之可能性的情况，进而因不具备危险性而认定为不成立犯罪。与此相反，一旦认定具备发生构成要件结果的可能性，即危险性，便作为通常的未遂犯进行处罚。因而，在不成立犯罪（或不可罚）与成立可罚的未遂这种择一状态下，不能犯的焦点也就集中在如何判断发生构成要件结果的可能性即危险性上。这种关于“不能犯”（抑或不能未遂）的基本认识，不仅是当时日本刑法理论界的普遍观点，而且此种观点也维持到了现在。然而，在韩国旧刑法体制下，尽管完全维系着上述日本刑法理论界关于“不能犯”的基本认识，认为不具备发生构成要件结果之可能性的不能犯，因不具有“危险性”而不可罚；[19]但从韩国现行刑法的制定过程以及作为其结果的刑法第27条的规定内容来看，可以说已经完全放弃了关于“不能犯”可罚与不可罚这种择一状态的基本认识并寻求了另一处理可能性，即在不成立犯罪（不可罚）与可罚未遂之间还存在比“刑之任意减轻”还要轻缓的“刑之任意减免”的处理模式。根据韩国刑法第27条规定的内容，在肯定犯罪的成立的同时，其处罚也要比通常的障碍未遂（第25条）的情况轻缓。因此，目前韩国刑法理论界极力主张刑法第27条标题的名称应该改为“不能未遂”，进而区别于传统的不成立犯罪意义上的“不能犯”概念。而且，这一理论上的主张也影响到了韩国刑法改正作业中。如1992年《韩国刑法改正法律案》与1996年《韩国刑法改正法律案》就将第26条的名称从“中止犯”改正为“中止未遂”，将第27条的名称从“不能犯”改正为“不能未遂”。其理由是：“本条（改正案第26条）作为与现行刑法第26条具有相同旨趣的规定，为明确‘中止未遂’也是未遂犯之一种类型的犯罪这点，进而将标题从中止犯改正为‘中止未遂’”；“本条（改正案第27条）是与现行刑法第27条相同的规定，在与第26条的情况相同旨趣上将标题从不能犯改正为‘不能未遂’。这是因为，本条是关于存在‘危险性’的情况的规定，因而不是不能犯，而是未遂犯”。[20]
　　四、韩国刑法第27条中“危险性”的理解
　　如前所述，按照韩国刑法第27条的规定，不能未遂是指因手段或对象错误不可能发生结果但存在危险性的情况。而且，当前韩国的通说理论也明确区分不可罚的不能犯与可罚的不能未遂，并认为两者区别的标志就在于行为是否存在“危险性”。另一方面，韩国理论界又将第25条的障碍未遂理解为存在构成要件结果的发生可能性的情况，因此其与当初就不具备这种可能性的不能未遂相区别。[21]由此看来，根据韩国刑法的规定和理论界的立场，不能未遂的成立需要同时具备“不可能发生结果”与“危险性”两要件。
　　当初，韩国之所以要在刑事立法中明确规定不能未遂，其初衷就在于试图通过刑事立法来平息理论界关于不能未遂的激烈争论，进而明确不能未遂的法律性质。然而，从目前韩国刑法理论界关于第27条的解释现状来看，应该说当初此项立法目的并没有完全实现。甚至可以说，韩国刑事立法上关于不能未遂的规定，反而给理论界及实务界带来了巨大困惑，那就是在不能未遂中如何调和“发生结果的不可能性”与“危险性”以及如何具体认定作为可罚的不能未遂之处罚根据的“危险性”。为此，韩国理论界为解明刑法第27条规定中的“危险性”概念及判断标准进行了不懈地努力，甚至出现了百家争鸣的局面。
　　针对刑法第27条规定中的“危险性”，韩国多数说的立场将其理解为“实现构成要件的危险性”或“发生结果的招致危险性”。[22]具体而言，有学者将其表述为“刑法评价上的构成要件实现的可能性”；有学者则表述为“实现构成要件的可能性”；也有的学者表述为“充足犯罪构成要件的可能性”；甚至有学者将其表述为“指向结果发生之可能性的行为的危险性”或“结果发生的潜在的可能性”。[23]而且，韩国大法院的判例立场也采取了此种观点，认为“不能犯是指在犯罪行为的性质上绝对不存在发生结果或法益侵害的可能性的情况”，进而在危险性判断上采取了“旧客观说”（绝对不能·相对不能说）（大法院判决日，宣告4286刑上387；大法院判决日，宣告85D年6月11日，宣告96D0791）。例如，1954年的大法院判决认为，可罚不能未遂犯的认定应该以“危险性”的存在为前提，因此“尽管在手枪上装填了子弹并实施了发射的行为，但由于子弹的不良没有发射成功，这种装填子弹并发射的行为也具有招致结果发生的危险性，进而不能视为不能犯”。1985年的大法院判决也主张，“不能犯是指在犯罪行为的性质上发生结果的危险绝对不能的情况。为制造出抗精神性医药品甲基安非他明即俗称‘希洛苯’，在其原料的盐酸中搅拌了数种药品以此试图制造出‘希洛苯’，但由于其药品配置的不成熟未能制造出其成品。如果是这样，上述行为在其性质上具有发生结果的危险性，以习惯性医药品制造未遂犯对此进行处罚是正当的”。
　　然而，上述韩国多数说的见解与大法院的立场所存在的内在矛盾是显而易见的。因为，韩国刑法第27条所规定的不能未遂恰恰是指行为不可能发生结果的情况，因此将“危险性”概念解释为“实现构成要件的可能性”或“发生结果的危险性”的话，不仅在概念上与“不可能发生结果”之间存在矛盾，而且实际上也不存在成立第27条所规定的不能未遂的余地。从大法院的判决内容来看，一是很难明确判决内容中所指的“不能犯”是第27条中的可罚的“不能未遂”还是不可罚的“不能犯”；二是并没有积极探讨“不可能发生结果”的问题。就1954年大法院的判决内容来看，在子弹不良所导致的没有发射成功的情况下，事实上无论如何也不可能发生行为人所意图的构成要件结果。然而，大法院却舍去了这种事实上的不可能性，将行为人的具体行为（装填不良子弹并开枪）抽象为“装填子弹并发射”的一般类型性行为，进而认定具有发生结果的危险性，实际上是脱离具体客观事实的行为的抽象的危险性，此判断方法同样适用在了1985年的判决中。问题是，韩国刑法第25条所规定的未遂犯中要求的作为处罚根据的“危险性”是以“发生结果的可能性”为前提的，进而在这点上区别于第27条的不能未遂。因此，大法院判决以行为的发生结果的抽象的危险性为理由适用第25条未遂犯规定显然是错误的。当前，韩国不少学者已经意识到刑法第27条中规定的“危险性”概念并不等同于结果发生的“可能性”或“危险性”概念。如吴英根教授就认为，不能将第27条中的“危险性”视为结果发生的“危险性”。在不能未遂中，因为没有结果发生的“可能性”，所以也能够认为并不存在结果发生的“危险性”。在吴英根教授看来，第27条中规定的“危险性”是指一般人感受到的“危险性”。换言之，吴英根教授承认一般人尽管认识到没有发生结果的可能性但能够感受到危险性情况的存在。[24]
　　实际上，在韩国刑法第27条的制定过程中，严祥燮委员长在向国会进行说明中已经明确了第27条中的危险性概念以及判断构造。即在严祥燮委员长看来，尽管依据事后判断判明不可能发生结果，但依据事前判断而认定危险性的情况是充分存在的。并且，举例说明了在第27条不能犯中“事前判断”与“事后判断”相互分离的特殊性。严祥燮委员长指出：“举例来说，在‘手枪’里装填子弹后朝人开枪，但事后鉴定是不良子弹，其无论如何也不可能导致人死亡。然而，如果从事前来看，按照行为人的认识利用子弹来杀人，并根据我们普通一般的社会常识，利用‘手枪’进行射击是存在危险性的。因此，当存在此客观的社会上的危险性时，便像一般未遂犯一样进行处罚”。[25]
　　至少从上述立法理由的说明中可以明确的是，作为立法理由所解释的韩国第27条中的“危险性”是以行为人的认识情况为基础（判断基础），依据一般的社会常识（判断基准）所进行判断的“客观的社会上的危险性”。而且，此“危险性”概念并不以事实上的发生结果的“可能性”为前提。对此，申东云教授分析说，法制司法委员会修正案在处理不能犯事案上实际上采取了三阶段方式。第一阶段是，在具体的未遂犯案件中，依据“事后”判断确认是否存在发生结果的不可能性；如果存在发生结果的可能性，则依据未遂犯处罚的一般原则只认定刑的任意减免（刑法第25条第2项）。一旦确认为不可能发生结果，便进入第二阶段的作业中，依据“事前”判断确认是否存在“危险性”。当然，此时的危险性是指“客观的社会上的危险性”。在第二阶段中，如果否定存在“危险性”，那么作为问题的行为由于从“事后”来看不可能发生结果且从“事前”来看又不具备危险性，所以不作为刑事处罚的对象。然而，一旦在此第二阶段中认定存在“危险性”，就进入第三阶段的作业中，尽管因存在“危险性”而成为处罚对象，但因从“事后”来看不具有发生结果的可能性，因而对其进行刑的减免。[26]总之，可以肯定的是，在不能犯中先后进行“事后判断”与“事前判断”并区别“发生结果的不可能性”判断与“危险性”判断的模式，为韩国刑法第27条的解释论提供了重要的理论契机。
　　目前，韩国理论界的倾向是，主张第27条中所规定的“发生结果的不可能性”是事实的、自然科学上的概念，因而与“危险性”这一规范的、评价的概念相区别。[27]而且，其判断应该以事后所确认的所有客观情况为基础进行客观的事后的判断。首尔大学的金浩基博士认为，刑法第27条所规定的结果发生的可能性与不可能性的区别，当然所指的是自然科学意义上的结果发生的盖然性问题。因此，当把第27条的“结果发生的不可能性”解释为是自然科学意义上的发生结果的盖然性问题时，“结果发生的不可能性”判断就必须以事后所确认的所有客观事实为基础，“因为自然科学意义上的判断原则上是以正确确认认识可能的所有事实为前提的”。[28]在此基础之上，金浩基博士认为，此“结果发生的不可能性”判断是与第27条中的“危险性”判断相区别的。刑法第27条的“危险性”是规范上的概念，其必须以社会上的一般人为基准进行判断。在金浩基博士看来，刑法规范的首要机能在于行为规范性，其必须要为社会上的一般人提供行为指针的机能。从这一角度来讲，刑法第27条中的“危险性”也应该从社会一般人的层面上进行定义。[29]因此，“危险性”的判断主体也应该是社会上的一般人。如果不加区分“结果发生的可能性”与“危险性”以及“社会上的一般人”与“科学上的一般人”，进而在“危险性”的判断上采取“科学上的一般人”的基准，那么就意味着在认定“结果发生的不可能性”之时，将同时否定“危险性”的存在。[30]由此，金浩基博士明确了刑法第27条中的“危险性”判断不仅是行为时点上的事前判断，而且其也是依据社会上的一般人的生活经验知识进行的“客观上”的判断。
　　由此看来，在关于刑法第27条“危险性”的理解和具体判断上，可以肯定理论界的解释更倾向于“具体的危险说”，即以社会上一般人的经验常识为基准判断行为所具有的规范意义的上客观的危险性。[31]
　　五、结语
　　韩国刑法关于“不能犯”的规定，有其深刻的历史背景。尽管在立法当初为解决理论纷争采取折中立场规定的“不能犯”，却给之后的理论界带来了更加混乱或纷争的局面。但从以上考察中，至少可以明确如下几点：一是，韩国刑事立法在关于“不能犯”问题上，采取“刑的任意减免”处理方式，摒弃了要么是不可罚的不能犯要么是可罚的未遂犯这种非此即彼的择一认识模式。由此，在解释论上，将韩国刑法第27条的内容归纳为“可罚的不能未遂”更为确切些。二是，“可罚的不能未遂”的结构特点是行为“不可能发生结果”（事后判断）与具有“危险性” （事前判断）。由此，在“不可能发生结果”这点上与可罚的障碍未遂相区别，在具备“危险性”上与不可罚的不能犯相区别。三是，将“危险性”理解法层面上的规范概念，从而区别于事实层面上的“可能性”概念。即“危险性”概念并不以“结果发生可能性”这一事实认定为基础，因此其只能是“事前判断”，是社会一般人所理解的“客观的”危险性。
　　【注释】
[1]韩国刑法第25条（未遂犯）规定：①已经着手实行犯罪但行为尚未终了或者未发生结果的，以未遂犯处罚之。②未遂犯之处罚，可以比照既遂犯减轻之。第26条（中止犯）规定：犯人自动中止着手实行之行为或者防止基于其行为发生结果的，减轻或者免除处罚。第27条（不能犯）规定：即使因实行手段或者对象的错误不可能发生结果，存在危险性时，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。
[2]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》（第四版），日本弘文堂2008年版，第218页；[日]川端博著：《刑法总论讲义》（第二版），成文堂2006年版，第484页。
[3][韩]刑事法令制定资料集（1）—《刑法》，1948年版，第85页。
[4][韩]严祥燮：《刑法要纲解说（1）》，首尔大学出版社第2003年版，第19页。
[5]应该说由于历史上的原因，当时以严祥燮委员为首的“法制编纂委员会”关于不能犯的立法思想深受日本刑法的影响。尽管1908年开始施行的日本现行刑法并没有关于不能犯的明确规定，但关于不能犯一直以来采取不可罚的立场。然而，在日本现行刑法改正过程中，1927年日本刑法预备草案与1931年日本刑法假案却在总则中明确增设了关于不能犯不可罚的规定。如1931年日本刑法假案总则第22条就是在“不能犯”的标题之下明确规定：“在不可能发生结果的场合，其行为不具有危险性时，不罚”。参见[日]野村稔：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第81页。就这一规定内容来看，显然与严祥燮委员关于不能犯的解释内容完全一致。而且，日本刑法假案关于不能犯的立法模式对韩国刑法关于不能犯的立法产生了重要影响。参见[韩]申东云：《关于刑法第27条不能犯的成立经纬》，《首尔大学法学》第41卷4号，第65页；[韩]千镇豪：《刑法典施行半世纪的回顾——未遂犯理论的发展与展望》，《刑事法研究》第18号，第19页。
[6]参见前引⑶，第87页。
[7][韩]申东云：《关于刑法第27条不能犯的成立经纬》，《首尔大学法学》第41卷4号，第56页。
[8]参见前引⑺，申东云文，第62页。
[9]参见前引⑶，第87页。
[10]针对此“法制司法委员会修正案”及严祥燮议员的解释，首尔大学的申东云教授认为，法制司法委员会修正案的基本方针是为刑法民主化而尽可能的缩小刑事处罚的范围，从这点来看，“修正案”关于不能犯的立法规定实际上属于不能犯不处罚的立法例。尽管从条文内容与严祥燮议员的解释来看，乍看相似承认不能犯可罚，但从严祥燮议员强调刑法的补充性这点来看，则意味着只有当具备“危险性”要件时，才处罚不能犯。参见前引⑺，申东云文，第68页。
[11]参见[韩]陈癸镐：《刑法上的不能未遂论》，《社会科学论丛》第12辑，第138页；[韩]金日秀：《不能未遂论》，《法学论集》1985年第23辑，第18页；[韩]千镇豪：《不能未遂犯的危险性判断——以解释上的误区为核心》，《比较刑事法研究》1990年创刊号，第70页；[韩]千镇豪：《刑法典施行半世纪的回顾——未遂犯理论的发展与展望》，《刑事法研究》2002年第18号，第18页。
[12]参见前引⑾，千镇豪文2，第18页。
[13]参见前引⑾，千镇豪文2，第19页。
[14]参见前引⑾，干镇豪文2，第19页。
[15][韩]李在祥：《刑法总论》（第四版），博英社2000年版，第378页。
[16]参见前引⑾，金日秀文，第14页；[韩]金日秀、许辅鹤：《韩国刑法总论》（第11版），博英社2006年版，第524页。
[17]参见前引⑾，金日秀文，第19页。
[18]参见前引⒃，金日秀、许辅鹤书，第524页。
[19]日成立的“法制编纂委员会”起草的最初《刑法要纲》中关于不能犯的解释，恰好说明了这一点。参见本文“二、韩国刑法第27条的立法沿革”部分。
[20]参见[韩]《刑法改正案提案理由书》，载《韩国法务省刑事法改正资料》1992年10月，第41页。
[21]前引⑾，千镇豪文2，第21页；前引⒃，金日秀、许辅鹤书，第525页。
[22]前引⒃，金日秀、许辅鹤书，第526页；[韩]许一泰：《不能未遂犯中的危险性的意义》，《刑事法研究》2000年第13号，第114页。
[23]前引⑾，千镇豪文2，第22页。
[24][韩]吴英根：《刑法总论》，大明出版社2002年版，第593页。
[25]前引⑶，第216页。
[26]前引⑺，申东云文，第69页。
[27]前引⒂，李在祥书，第380页。
[28][韩]金浩基：《不能未遂中的错误、结果发生的不可能、危险性》，《比较刑事法研究》2007年第9卷，第86页。
[29]前引[28]，金浩基文，第82页。
[30]前引[28]，金浩基文，第87页。
[31]对此，参见前引⒂，李在祥书，第387页；前引⒃，金日秀、许辅鹤书，第532页；前引[24]，吴英根书，第595页。
　　原文出自：《当代法学》2013年第1期
　　 （作者单位：吉林大学法学院；中国人民大学法学院）
责任编辑：顾小娟
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