无论如何都不能解雇三期女员工吗？请看案例！ : 经理人分享
无论如何都不能解雇三期女员工吗？请看案例！
案例一宁波某企业因战略转型准备关闭在宁波的工厂，搬迁到衢州开辟新工厂，按公司计划准备将现公司员工转移至新工厂，员工邓某获悉情况后，因不愿意随公司搬迁，考虑到此时如果与公司协商解除劳动关系只能拿到经济补偿金，为了拿到经济赔偿邓某决定提前怀孕。同时，考虑公司搬迁后自己即将失业，下班后便干起了倒卖车票的行当，结果邓某因倒卖车票被处十五日以下拘留，单位了解到相关情况后，对邓某做出解除劳动关系的决定，理由：1、邓某违反《劳动合同》中在合同期内禁止怀孕的规定；2、邓某违反《劳动合同法》第三十九条规定。邓某不服，提起仲裁要求支付赔偿金，最后获得仲裁支持。 &&案例二常州某外资企业因业绩年年下滑，为节约人工成本压缩合并岗位，张某在产假结束后回到公司上班，被告知原岗位已经不存在，考虑到张某在还是哺育期，安排张某扫描文件，并填写一张关于协商调动张某岗位的谈话记录，但未明确张某哺育期结束后的工作岗位，另公司已在张某产假开始后取消了张某200元/月的补贴，基于之前为了公司组织调整张某已经调岗一次，在张某表达了不愿调岗意愿，公司并未采纳张某意见，直接开出劳动解除通知书，并要求保安胁迫张某在通知书上签字，公司基于以下理由解除劳动关系：1、《劳动合同书》中约定公司根据工作的需要，按照诚信合理原则，可依法变动乙方的工作岗位；2、张某违反《员工手册》中员工无正当理由而不服从公司之工作分配、调动、指示或拒绝其正常职务，予以立即解除。张某无奈，提起仲裁要求支付赔偿金，最后获得仲裁支持。 &案例相关法律分析第一、案例一中宁波某企业基于战略或成本关系准备将工厂搬至衢州，合法合理，但对故意怀孕的员工，是否可以以其故意规避搬迁等情况而开除员工？答案是不可以。《劳动合同法》第四十二条明确规定有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的，也就是说处于三期这样一种状态下就应该受到法律的特殊保护，所以即使员工为了故意规避搬迁而怀孕，企业也不得以此而解除劳动关系。 &&第二、案例一中虽双方已在《劳动合同》中约定，在劳动合同期内不得怀孕，如果员工故意怀孕是否可以以违反《劳动合同》约定而解除劳动关系。其实不然，《劳动合同》的签订虽是基于双方在平等情况下真实意愿的表达，但不能忽略一个前提，就是不能违反法律法规，即使你情我愿也不得违反法律法规，否则将被视为无效，所以在案例一中合同的约定当然对劳动者不具有约束力，但如果女职工违反国家有关计划生育的规定后企业是否能解除劳动关系？答案是可以有条件的解除，条件一就是企业解除劳动合同仍然需要符合《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定；条件二就是在《劳动合同》或是为员工所知的制度里面明确规定违反计划生育规定可以解除劳动关系的。 &第三、案例一中宁波某公司能否以邓某违反《劳动合同法》第三十九条规定被依法追究刑事责任的而解除劳动关系，此举属于企业没有完全吃透法律法规的界定，对被追究刑事责任的理解：一治安处罚条例针对的是违法行为，刑事责任针对的是犯罪行为；二是追究刑事责任以法院的判决为准，即使重大嫌疑人，在未被法院判决前，不得使用此条解除劳动关系。 &&第四、案例二中从张某产假开始，公司单方面取消张某200元/月的补贴，是否合法？根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。由此可见，张某产假中用人单位不能单方面降低张某工资收入，之所以说是单方面，也就是说如果双方在平等自愿，协商一致的情况下是可以调整工资的，企业的做法有背法律法规，应当予以纠正。 &&第五、案例二中某外资企业给张某调岗的合理性成为本案的焦点与难点，公司认为是合法合理的，其一公司因客观情况调整组织架构合并岗位，因张某产假期间不能到岗由其它员工履行职能；其二在张某产假结束回公司后，公司有与其协商的过程，承诺在不改变工资待遇的情况下让张某能从事扫描文件的工作；其三在张某签收的《员工手册》中有关于员工无正当理由而不服从公司之工作分配、调动、指示或拒绝其正常职务，予以立即解除劳动关系的规定。其实公司的做法看似合理实则不合法，工作岗位或工作内容为劳动合同应当具备条款，同时第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。也就是说变更岗位或工作内容必须是在协商一致的情况下才被允许，另一方面公司以张某不服从部门经理的工作安排而认定张某违反公司《员工手册》，但张某的部门经理明确在张某未与公司达成一致意见前张某不需要工作，也并未安排张某工作，那么公司认定的违规就不存在，综合以上两方面来看，公司解除张某的劳动关系属于恶意解除。 &&第六、案例二关于某外资企业《员工手册》制定程序的合理合法性问题, 据张某了解公司《员工手册》是直接从外国总公司引用过来，公司没有工会，当新员工进入公司后直接让员工签收，那么这样一部涉及到员工切身利益的《员工手册》是否有经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的过程了？如果企业拿不出相应的证据，那么《员工手册》在诉讼中的效力就有待论证，很有可能被判定无效，一旦被判定为无效或是程序不合法等，那么案例二中的结果不言而喻。 &三期女员工法律风险管控4个建议 &基于以上的案例，企业都希望能在法律的红线更好的发展壮大自己，我们认为企业在对三期女员工的管理上应做好以下几点法律风险管控：其一，学法需全面学习，而且需要深入的去理解立法背后的法理，不能以偏概全，如我们案例一中将违反治安管理处罚条列认定为追究刑事责任，对法律的误解可能致使企业承担着更大的法律风险，同样在企业制度建设的时候用好用足程序，如案例二中的《员工手册》在制定程序上的瑕疵直接造成效力的消失。 &&其二，基于三期女员工的特殊性，法律给与他们特殊保护权，这是和谐社会发展的必然，但也并不代表法律无限制的保护，我们在案例中也提到如果企业与员工有约定不能违反计划生育，员工违反后在一定情形下是可以解除劳动关系的，另一方面《劳动合同法》第三十九条是企业的黄金条款，只要员工确实违反相关条款对于即使在三期的员工也可以解除劳动关系，但切勿学习案例中某外资企业故意将张某推向三十九条。 &&其三，企业确实因客观情况出现如案例一中的情况，在不能解除劳动关系的情况下，企业可以从以下几个方面考虑：为怀孕员工设立一个岗位直到三期结束；如果前一方案成本就比较高，则可以选择协商解除，三期女员工毕竟相对脆弱，作为企业就按经济补偿金补给员工或是再额外再增加一点补偿；如果协商不成，企业就强制解除劳动关系，按照法律给予赔偿，毕竟客观情况不容改变。 &&其四，打好感情牌，做好人性化关怀，比如在三期开始、中间或结束后给员工一些礼物一些关怀亦或是派一些小伙伴陪陪三期女员工，做到花小钱省大钱的效果，不仅如此还能为企业赢的好的口碑。 & 社会希望企业能不但发展壮大，同样员工也希望企业越做越好，我们希望企业发展的同时，能从人性关怀的层面去为员工考虑，维护好员工的法定权利，相信诉诸于法律的劳动纠纷会越来越少。
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作者：佚名
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评论&&|&& 条评论公司解散员工赔偿-1
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怀孕期间公司解散,女员工该怎么办？
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文|谢燕萍 北京市道成律师事务所
著作权声明：文章是作者原创，已经授权劳动派发表，未经授权谢绝转载。
随着市场经济的发展，优胜劣汰成为竞争法则，有些公司可能因为经营不善导致经营出现严重困难，无法维持下去。针对这种情况，有些公司会选择提前解散，那么，在职员工的安排成为重点问题。尤其是对处在“三期”（孕期、产期、哺乳期）内的女职工的安排，更是实务中的操作难点。针对这部分难点，劳动派（微信号：laodongpai）为您解析。
一、终止≠解除
在说这个问题之前，先要明确两个概念：劳动合同终止和劳动合同解除。 劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。
劳动合同解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。
两者最重要的区别就是劳动合同的终止必须依据法定事由，而劳动合同的解除则可基于双方或一方的意思表示即可。
所以，我们在分析“三期”女职工在公司解散的情形下能否获得补偿时就要确定到底是属于终止还是解除？
公司解散，是指已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消失的法律行为。所以，从《劳动法》的角度来看，公司解散会导致用人单位的主体资格消灭。 根据《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
故，公司解散属于法定的劳动合同终止事由。所以应当依据终止劳动合同的规定给予经济补偿。
二、“三期”女职工并无特权
《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
据此，很多人认为“三期”女职工享有特权，但是，请注意，此条说明的是“不得解除”的规定，上面我们已经确定，公司提前解散属于“劳动合同终止”事由，所以，此条并不适用于“三期”女职工。公司解散并办理了注销登记，那么，用人单位的主体资格已经不复存在。说通俗一些，就是公司“已经死了”，自然就谈不上解除。
三、补偿问题
公司解散后，“三期”女职工的安置和补偿问题在实务中是处理难点。
由于公司提前解散属于劳动合同终止情形，所以，根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当按照法律规定的标准向劳动者支付经济补偿金。即按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。
如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。因此，按照法律规定，公司解散，只需要向“三期”女职工经济补偿金即可。但似乎听起来不够人性化。
有些地方对此进行了细化规定，比如《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》（2007年）第七条规定，用人单位解散，或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后，亦应终止“三期”女职工的劳动合同，并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益，从有利于劳动者的原则出发，用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。
所以，建议HR可向当地劳动行政部门查询相关政策，如当地有细化规定，则按规定执行，如没有规定，可与员工协商解决。以下分享一个曾经为企业提供过的解决方案，供广大HR参考：
我们的建议
1、对于孕期女职工：工作年限的计算延长至预产期之日。工资计算至实际工作截止日。
2、对于产期女职工：工作年限的计算延长至产假结束之日。生育津贴由生育保险基金支付，不足劳动合同约定工资部分由公司补差，工资计算至产假结束之日。
3、对于哺乳期职工：工作年限的计算延长至哺乳期结束，工资计算至实际工作截止日。
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如何辞退三期女员工？
本文来自话题：
　　我最近刚来到一家弱电工程公司做人事，现在面临的主要问题是前任HR请了长长的霸王产假：从刚检查出怀孕开始，就一直请假至今，之前公司多次让她回来，她一直不理会，态度就是反正我不可能离职，你也不能辞退我。　　她的正常产假会在这个月结束，我还没有了解她会不会如期回来上班，但是公司已经伤透了脑筋，决定对她进行辞退。我想出的办法是调岗或者更改制度，考勤制度指明超过几天做离职处理。　　请问，这样是否可行？还有什么更好的办法没有？
案例解读：
1、一家弱电工程公司
2、前HR从怀孕开始请假到现在未归
3、正常产假马上要结束了，前HR归期未定
4、公司决定辞退该HR
目的：辞退三期员工，规避风险
案例解析：
& & 第一次听说这样的女员工啊！很牛很拽！关于案例中说的霸王产假我先保留自己的意见，不过案例中的公司其实还不错，明知道HR请假这么长会影响工作，还是放任她休息了这么久，可见公司平时很遵纪守法的。
& & 三期女员工的辞退比较麻烦，条件不足是不能辞退的，下面我们来分析一下案例中的女员工是否可以辞退？
一、请假手续是否合法？
& & 作为从怀孕开始就请假的人，我有理由怀疑该HR法律知识不足，或者理解法律条款有误。
& & 国家产假规定：女职工单胎顺产者，给予产假98天，其中产前休息15天，产后休息83天。难产者，增加产假15天；多胞胎生育者，每多生育一个婴儿，增加产假15天。
& &当然各地区还有关于晚育的相关规定，例如：
& 《 湖北省人口与计划生育条例》第十四条 &鼓励公民晚婚、晚育。男女双方按法定婚龄推迟三年以上依法登记结婚(系初婚)的为晚婚；已婚妇女年满23周岁后怀孕生育第一个子女的为晚育。
& & 第三十七条 &晚婚公民除享受国家规定的婚假外，增加婚假15天；已婚妇女晚育的，除享受国家规定的产假外，增加产假30天，并给予其配偶10天护理假；婚假、产假和护理假视同出勤，工资、奖金照发。
& & &也就是说如果无特殊情况，女员工休产假是在产前15天开始休息的，该女员工从怀孕开始就休产假是不现实的。那么在她预产期前15天以前，如果该女员工想休假只能是病假或是事假。
& & 病假：如果该女员工身体确实不适，需卧床保胎，可以持三甲医院证明，到公司办理病假手续，病假时间根据医嘱证明来定，最长时限不超过以下规定：
& & 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：
（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；
五年以上的为六个月。
（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；
五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；
十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。
& & 第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。
& & 事假：如果该女员工身体没有不适，只是嫌辛苦不想上班，可以请事假，事假的长短可以根据公司规定来办理。公司愿意的话可以人道主义适当延长事假，如果不愿意可以不批准长时间事假。
二、如何辞退三期女员工？
& & &正常情况下，公司不能辞退三期女员工，只有在一种情况下可以辞退：《劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
& &（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
& &（二）严重违反用人单位的规章制度的；
& &（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
& &（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
& &（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
& &（六）被依法追究刑事责任的。
& & 本案例中就只能是第二项的规定来辞退了。
& & 根据我们第一项分析，在女员工请假伊始，可以让该女员工提供相应的请假手续，如果没有，根据公司制度办理。
& & 到现在产假快要休息完了，建议公司在产假结束前通知该三期女员工上班，通知应该有明确的上班时间，并且保留送达通知证据。建议可以电话通知保留录音，明确对方身份和己方身份；可以邮件送达，电子邮件或是挂号信。当然，也可以直接到产妇家中通知，带上公司的慰问品，一方面看望三期女员工，一方面通知其上班时间，让其签署知晓上班时间的纸质通知。上门慰问可以增加三期女员工对公司的感激，如果不感激起码也能增加愧疚，这么好的公司不能随意辜负公司的好意。
三、公司制度是否合法？
& & &如果三期女员工接到上班通知后迟迟不肯来公司上班，可以按照旷工处理，旷工达到公司制度规定的时限，可以解除劳动合同。
& & 当然，一切的前提是公司的制度有并且合法。
& & 如果公司制度缺乏相应的规定，可以修订制度，根据《劳动合同法》第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
& &用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
& &在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
& &用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
& & 建议公司通过法定程序修改公司制度，并且把修订过的制度告知该三期女员工。然后才能根据制度解除三期女员工的劳动合同。
& &好的，就这些了，拜了个拜！
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李娟，人力资源管理硕士，发表多篇专业论文，现在负责某制造业培训管理工作。擅长培训、员工关系及薪资等，尤其擅长职场新人培训..
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