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债权法练习题
债与债法概述 一、考核要点 (一)债的概念与特征 1．债的概念。2．债的特征。 3．债的要素。4．债权的特征。 （二)债法的概念和特征 1．债法的特征。 2．债法在民法中的地位。 (三)债的分类 1．法定之债与意定之债。根据债的发生原因及债 的内容是否以当事人的意志决定，可分为法定之债和 意定之债。 2．特定物之债与种类物之债。 3．单一之债与多数人之债。根据债的主体双方的 人数
，可分为单一之债和多数人之债。单一之债是指 债的双方主体都仅为一人的债。多数人之债是指债的 ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ (一)单项选择题 1. 甲从乙商场购买的商品质量不合格，甲要求该商 场进行修理。甲与该商场之间存在的债是( A．法定之债 D．多数人之债 2. 特定物之债与种类物之债是以( 的。 A．债的主体 D．债的标的物 3. 区分财物之债与劳务之债的法律意义在于( A．财物之债是不特定的，而劳务之债是特定的 B． 财物之债转移所有权， 而劳务之债转移使用权 C． 财 物之债不履行时，可以金钱赔偿，而劳务之债不能 D．财物之债可强制执行，而劳务之债一般不能强制执 行 4. 下列属于意定之债的是( )。 A．侵权损害之债 B．不当得利之债 C．无因管 理之债 D．合同之债 5. 下列不属于债的要素的是( A．债的主体 D．债的标的 6. 下列说法中不正确的是( )。 A． 民法上的债就是指民间所称的债 B． 传统民法 中的债包括合同、侵权损害、不当得利和无因管理 1. )。 B．债的内容 C．债的标的物 9. )。 8. B．债的内容 C．债的标的 )为划分标准 B．简单之债 C．选择之债 )。 7. C．所有的债都必须具备三个要素 体不一定是实物 连带债务的债权人( )。 A． 只能向债务人中的一人或数人同时或先后请求 其履行全部债务 B．只能向全体债务人请求其履行全部债务 C． 只能向债务人中的一人或数人请求其履行部分 债务 D． 可以向债务人中的一人或数人同时或先后请求 其履行全部或部分债务 从民事法律关系的主体上看，债的主体( )。 A．双方都是不特定的 B．债权人是特定的，债 务人是不特定的 C． 债权人是不特定的， 债务人是特定的 方都是特定的 合伙关系中，合伙对第三人负有债务时，( )。 A．各合伙人对外负连带之债，对内是按份之债 B．各合伙人对外是按份之债，对内是连带之债 C．对外、对内承担何种责任由合伙章程规定 D．对外、对内均承担连带之债 10. 根据债的标的有无选择性，债可以分为( )。 A． 按份之债和特定之债 B． 单一之债和多数人之 债 C．特定之债和种类之债 D．简单之债和选择之债 (二)多项选择题 作为债的标的的给付的具体方式包括：( )。 D． 双 D．债的客 双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以 上的债。 区分的法律意义在于：两者当事人之间的权利、 义务关系不同。 4．按份之债与连带之债。 5．简单之债与选择之债。 6．主债与从债。 7．财物之债与劳务之债。根据债务人的义务是提 供财物还是提供劳务，可分为财物之债和劳务之债。 财物之债是指债务人须给付金钱或实物的债。劳务之 债是指债务人须提供劳务的债。 区分的法律意义在于：当债务人不履行债务时， 财物之债可适用强制履行方式，劳务之债则不宜适用 强制执行方式。A． 支付金钱 交成果 2.B。 交付财物 C． 提供劳务D． 提债的关系属( )。 A．单一之债 债 C．选择之债 (三)简答题 1．简述债的要素。B．多数人之E．不作为D．简单之债 E．连带之债甲、乙共同出资，合伙购买丙的一辆汽车。双方 签订的买卖合同约定丙将其汽车以 10 万元的价格 卖给甲、乙。该合同所产生的债属于( A． 单一之债 B． 简单之债 C． 按份之债 )。 )。 D． 连答：债的要素包括：债的主体、债的内容和债的客 体。(1)债的主体是指参与债的法律关系的当事人，包 括权利主体和义务主体，即债权人和债务人。(2)债的 内容是债权人享有的权利和债务人负担的义务的总 和，即债权和债务。债权和债务相互对应、相互依存、 相互联系，统一地构成债的内容。没有无债权的债务， 也没有无债务的债权。(3)债的客体也称债的标的，是 指债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象，是 特定的行为，即给付。给付须合法、确定、适格。债 的客体或标的不同于债的标的物。 2．简述债权的特征。 答：债权是债的内容的核心，是重要的民事权利， 具有如下特征： (1)债权是请求权。债权人不能直接支配债权所负 载的利益，也不能直接支配债务人的行为，而只能请 求债务人履行债务以实现其利益。 (2)债权是相对权。在债的关系中，债权人只能向 债务人主张权利，而不能向债务人以外的任何人主张 权利，债的效力仅及于特定的相对人即债务人，其他 人均不对债权人负有义务，所以，债权是只对特定相 对人发生效力的权利，具有相对性。 (3)债权的设定具有任意性。债权的任意性是指当 事人在不违反法律的强制性规定和公序良俗的前提 下，可以依自己的自由意志，任意设定债权。当然， 债权的任意设定仅就合同之债而言，法定之债的债权 设定不具有任意性。 (4)债权具有期限性。债权只在一定的期限内有效 存在，而不能永久存续，清偿、免除、提存、混同、 抵销、破产清算等行为或法律规定的原因均可导致债 的关系的消灭，进而消灭债权。 3．简述特定物之债与种类物之债的区分标准及其 法律意义。 答：根据债的标的物属性的不同，可分为特定物 之债和种类物之债。特定物之债是指以特定物为标的 物的债，种类物之债是指以种类物为标的物的债。 区分的法律意义在于：其一，特定物之债的履行， 债务人负有交付特定标的物的义务，债权人也只能请 求债务人交付该标的物，双方均不得变更。若标的物 灭失，则发生债的履行不能。种类物之债通常不存在 履行不能的情况，除非债务人所有的种类物全部灭失，带之债 E．多数人之债 3. 下列关于债权的描述正确的是( A．债权人不能直接支配债权所负载的权利 B．债 权人不能直接支配债务人的行为 C．债权人只能向债务人主张权利，而不能向债务人 以外的任何人主张权利 D．所有债权都可以任意设定 E．债权一般具有期限性，但也可以设定无期限的债 权 4. 北京甲厂和北京乙厂都需要柴油，两厂与锦州丙 燃料公司签订了一份合同， 约定锦州燃料公司在 1 个月内供给 9 号柴油 1000 吨，每吨价格为 1600 元。在柴油运到后，甲厂与乙厂再按 4：6 分配。 该合同之债属于( )。 A．多数人之债 5. B．按份之债 C．选择之债 )。 D．种类之债 E．连带之债 下列哪些分类是债的分类( A． 特定物之债和种类物之债 B． 附条件之债与无 条件之债 C．财物之债与劳务之债 D．物质之债与行为之 债 E．简单之债与复杂之债 6. 债权是债权人享受的权利，包括( )等项权利。 A．相对权 领权 E．形成权 7. ( )的债务人或债权人肯定都为二人以上的多 B．按份之债 C．连带之债 数人。 A．多数人之债 8. D．简单之债 E．选择之债 选择之债因下列( )，变为简单之债。 A． 可供选择的标的只余下一种可以履行 B． 当事 人一方提出变更 C．有选择权的一方行使了选择权 D． 没有选择权的一方只同意以数种标的中的一种 履行，有选择权的一方同意 E．一方当事人变成单数 9. 可以作为债的主体的有( A．公民 B．法人 )。 D．合伙组织 C．国家 B．请求权 C．支配权 D．受E．农村承包经营户 10. 甲向乙借了 100 元钱，双方约定乙可以还钱，也 可以 120 斤大米折抵，但应在 30 日内还清。这一此种情况下由债务人承担履行不能的责任。其二，在 法律规定或当事人有特别约定的情况下，特定物之债 的标的物所有权可自债成立之时转移，标的物意外灭 失的风险亦随之转移。种类物之债的标的物所有权只 能自交付之时起转移，其意外灭失的风险也将自交付 之日起转移。 4．简述按份之债与连带之债的区分标准及其法律 意义。 答：多数人之债根据各方各自享有的权利或承担 的义务以及相互间的关系，可分为按份之债和连带之 债。按份之债是指债的一方主体为多数人，各自按照 一定的份额享有权利或承担义务的债。连带之债是指 债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连 带关系的债。 区分的法律意义在于：其一，按份之债的多数债 权人或债务人的债权或债务各自是独立的，相互间没 有连带关系；而连带之债的债权人或债务人的权利或 义务是连带的。其二，按份之债中，任一债权人接受 了其应受份额的履行或者任一债务人履行了自己应负 担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任 何权利、义务关系。连带之债的连带债权人的任何一 人接受全部履行，或者连带债务人的任何一人清偿了 全部债务后，虽然原债归于消灭，但连带债权人或连 带债务人之间会产生新的按份之债。 5．简述简单 之债与选择之债的区分标准及其法律意义。 5．简述简单之债与选择之债的区分标准及其法律 意义。 答：根据债的标的有无选择性，可分为简单之债与选 择之债。简单之债是指债的标的是单一的，当事人只 能以该种标的履行并没有选择余地的债。选择之债是 指债的标的为两项以上，当事人可以选择其中一项来 履行的债。 区分的法律意义在于：其一，如为简单之债，债 务人仅依法律的直接规定或当事人的约定所确定的内 容为给付，即具有给付内容的确定性和不可选择性； 如为选择之债，则当事人可享有选择权，给付内容须 待选择后才能确定；其二，选择之债的选择权属于形 成权，当事人一经行使选择权，该债便成为确定内容 的简单之债。 法律意义。 6．简述主债与从债的区分标准及其法律意义。 答：根据两个债之间的关系，可分为主债与从债。 主债是指能够独立存在，不以他债为前提的债。从债 是不能独立存在，而必须以主债的存在为前提的债。 6．简述主债与从债的区分标准及其区分的法律意义在于：其一，主债是从债的存在 依据，没有主债就不会存在从债；其二，从债的效力 决定于主债的效力，主债不成立，从债也不成立，主 债被撤销或被宣告无效时，从债也随之失去效力；其 三，主债消灭，从债也随之消灭。 (四)论述题 1．试述债的概念和特征。 答：(1)债的概念。债是按照合同的约定或者依照 法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务 关系。在债的关系中，一方享有请求他方为一定行为 或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求 的义务。享有权利的一方称债权人，负有义务的一方 称债务人。 (2)债的特征。债作为特定当事人之间的民事法律 关系，其特征可表述为如下几个方面： ①债是一种财产法律关系。民事法律关系可分为 人身关系与财产关系两大类，债的关系属于财产关系， 债权属于财产权。换言之，债是具有直接的经济利益 内容的法律关系。同时，债反映的财产关系是动态的 财产关系。 ②债是特定的当事人之间的法律关系。债的当事 人即债的主体包括债权人和债务人，前者享有权利， 后者承担义务，主体双方都是特定的。债权人的权利 原则上只对债务人发生效力，而债务人也仅对债权人 负担义务。换言之，在债的关系中，债权人和债务人 都是特定的。所以民法理论上将债称为相对的法律关 系，将债权称为对人权和相对权。 ③债是以特定行为(给付)为客体的法律关系。债 的客体是指债权债务共同指向的对象，也称为债的标 的。因为债的本质是债权人得请求债务人为特定行为， 所以债的客体就是债权人得请求债务人实施的行为， 行为就是债权债务的载体。作为债的客体的行为在民 法理论上称为“给付”。 2．试述债法的特征及其在民法中的地位。 答：(1)债法是指调整债权债务关系的法律规范的 总称。有形式意义的债法和实质意义的债法之分。债 法的特征如下： ①债法是财产法。债法是关于财产关系的法，是 民事主体处理财产关系的行为准则。债法的调整对象 为债权债务关系，而债权债务关系属于财产领域的关 系，债权属于财产权。 ②债法是关于财产交换关系的法。财产关系包括 静态的财产归属与支配关系和表现为动态的财产交换关系与流转关系，债法是调整动态的财产交换与流转 关系的法。 ③债法具有任意性。民事主体之间财产的交换与 流转，主要涉及私法主体本身的利益，即特定主体之 间的权利义务，与他人利益和社会利益并不具有直接 的关联，故债法上的规定多为任意性规定，少有强制 性规定，当事人对任意性规定可依约定而排除其适用。 ④债法具有统一性。由于财产的交易与流转规律主要 取决于社会财富本身的特性，并不必然与一国的政治 形态、经济发展水平、民族文化等有直接的关系，其 共性远多于特性，所以财产交易规则在国际上较早地 开始了统一化的进程，而许多重大民商事国际条约与 公约的制定，又强化了这一国际统一化。 (2)债法在民法中的地位。民法是调整人身关系和财产 关系的法律，包括人身权法和财产权法，而财产权法 包括物权法和债权法，所以债法是民法中的一个重要 组成部分。在财产法上，物权法主要调整物的归属与 支配关系，建立物的得丧变更规则，旨在维护财产的 “静的安全”，债法则主要调整物的流通与交易关系， 建立物的交换规则，旨在维护物的“动的安全”。没 有交易规则，没有债法，财产便无法流通，社会财富 便无法发挥其应有之价值，社会经济秩序就会处于无 序状态，经济关系与生产力便会停滞不前，民法就形 同虚设。故债法在民法中居于十分重要的地位。 (五)案例分析题 甲厂因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。 双方商定，乙方在一个月内筹集 0 号或 10 号柴油 10 吨供给甲厂，每吨单价为 1200 元。合同生效后，甲方 按照合同约定支付了 2000 元定金。 乙厂也在合同生效后的第 25 天，依约定向某厂发运了 0 号柴油 10 吨。 因当时气温下降， 号柴油无法投入使用，故甲厂要求 0 乙厂改供 10 号柴油，或者退货。乙厂认为其所供 0 号 柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也 无货可换；同时要求甲厂依约支付货款，不能退货。 问：(1)本案合同所生之债为简单之债还是选择之 债? (2)本案乙厂的做法是否适当?甲厂要求乙厂换货 或退货的理由是否成立?为什么? 答：(1)本案合同所生之债是选择之债。所谓选择之 债是有选择权的当事人得从两个以上的标的中选择其 一来履行的债。本案中，债务人乙厂可以选择 0 号或 10 号柴油供给甲厂，因此，属于选择之债。 (2)本案乙厂的做法适当。甲厂要求乙厂换货或退货的 理由不成立。因为在选择之债中，当事人双方可以约 定选择权的归属，没有约定的，由债务人行使选择权。 本案中，甲乙的合同中没有明确约定选择权的归属， 故乙厂行使选择权确定履行标的的做法是正确的，且 甲厂已经接受了乙厂的履行，故甲厂要求改变履行标 的或退货的请求无理。 参考答案 (一)单项选择题 1．B 7．D 2．D 8．D 3．D 9．A 2． BDE 4．D 10．D 3． ABC 4． ABD 9． ABCDE 5． AC 10． AC 5．C 6．A(二)多项选择题 1． ABCT)E 6． BD 7． ABC 8． ACD＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 债的发生 一、考核要点 (一)债的发生概述 1．债的发生的概念。债的发生，是指债权债务关系的 产生，即一项特定的、新的债权债务关系在当事人之 间得以创设。广义上的债的发生，既包括在原本无任 何债的关系的当事人之间设定一项新的债，也包括一 项已设定的债在新的当事人之间进行移转，即由新的 债的当事人替代原来的当事人承受已经存在的债。狭 义上的债的发生，仅指前一种情形。通常所称债的发 生，系采狭义的概念。 2． 债的发生的原因。 债发生的原因也称债的发生根据， 是指产生债的法律事实。能够产生债的法律事实主要 有： (1)合同； (2)不当得利； (3)无因管理； (4)侵权行为； (5)缔约过失。 (二)无因管理 1．无因管理的概念和性质。无因管理是指没有法定的 或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理 或者服务的法律事实。 2． 无因管理与合同的区别。 3． 无因管理与不当得利的区别。 两者的区别主要在于： (1)无因管理属于法律事实中的行为，管理人的意志内 容有意义，而不当得利属于法律事实中的事件，不论 当事人的意志内容；(2)不当得利是无法律根据而得到 利益，而无因管理是本人得到利益的法律根据，在法 律适用上，无因管理排斥不当得利。4． 无因管理与侵权行为的区别。 两者的区别主要在于： (1)无因管理是合法的事实行为，而侵权行为属于不法 的事实行为；(2)无因管理阻却违法性，而侵权行为具 有违法性，在适用上，无因管理排斥侵权行为。 5．无因管理与代理。 7．无因管理的效力。 (三)不当得利 1．不当得利的概念与性质。不当得利是指没有合法根 据取得利益而使他人受损失的事实。 不当得利作为引起债发生的法律事实，其性质属于法 律事实中的事件，而非行为。因为不当得利本质是一 种客观发生的事件，与当事人的意志无关，即受益人 取得不当利益的主观状态如何，并不影响不当得利事 实的成立。 (一)单项选择题 1．下列事实中，能发生不当得利的是( 钱 C．养子女给其生父母的赡养费 D．顾客多付售货员 的货款 2．在下列情形中，属于无因管理的是( )。 A．在加工合同中，承揽人管理定作人提供的原材料 B．买方无正当理由拒收卖方交付的货物，卖方对该货 物进行管理 C．甲拾得乙丢失的牛，在积极寻找失主的同时，对该 牛进行管理 D． 超市对进入超市的顾客的皮包进行管理 3．甲拾得乙遗失的钱包，内有人民币 500 元，甲欲交 给公安失物招领部门，但在前往失物招领部门的公共汽 车上，甲自己钱包和拾得钱包一起被盗，则甲( 担全部责任 C．对拾得钱包被盗承担部分责任 D．依公平原则，对 乙给予适当补偿 4．甲厂与乙厂签订一份水泥买卖合同，甲厂向乙厂购 买水泥 10 吨，双方约定在乙厂所在地交货。在乙厂装 货时，乙厂工作人员装了 12 吨，甲厂提货员也未发觉。 在返回甲厂途中。汽车翻入河中，水泥全部灭失，甲厂 应向乙厂支付( )吨水泥的价款。A．12 吨 B．10 吨 )。 C．6 吨 D．甲厂无须支付价款，标的物风险尚未转移 5．下列行为中构成不当得利的是( )。 A．对拾得钱包被盗不承担责任 B．对拾得钱包被盗承 )。 A．债务人清偿还未到期的债务 B．给付因赌博而欠的 6．无因管理的成立要件。2．不当得利与侵权行为的区别。 成立条件。3．不当得利的4．不当得利的基本类型。以利益的取得是否基于给付 行为，可将不当得利分为：(1)基于给付产生的不当得 利，包括给付的目的白始不存在、给付目 t 的未达到、 给付的目的嗣后不存在等情形；(2)基于给付以外的原 因产生的不当得利，包括基于受益人自己的行为而发 生的不当得利、基于受损人的行为而发生的不当得利、 基于第三人的行为而发生的不当得利、基于自然事件 而发生的不当得利、基于法律规定而发生的不当得利 等情形。 5．不当得利的效力。不当得利使受益人与受损人之间 发生不当得利的债权债务关系，受损人享有请求返还 不当得利的权利，受益人负有返还不当得利的义务。 A．甲将其子乙交丙收养，后甲年迈，乙向甲每月给付 赡养费 200 元 B．甲对乙负有债务，已过诉讼时效，甲不知而为清偿 C．甲明知对乙没有债务而为清偿 D．某银行业务员因 失误多支付给客户 1 万元 6．甲将对乙的 10 万债权转让给丙，在乙获得让与通知 前，乙将 10 万元清偿于甲，甲接受，则丙得( C．请求甲、乙连带负责 D．请求甲通知乙给付 7．以下行为中，不构成无因管理的是( )。 A．甲错把乙的事务当成丙的事务而为管理 B．甲的 邻居乙家中失火，甲恐殃及自己，买一灭火器救火 C．甲(14 岁)将昏倒于路旁的老人送回家中 D．甲不 知其父的自行车系借自丙，其父病故后，将该车拿去修 理 8．甲将走失山羊一只带回家中饲养。两月后以 )。 40 元卖给乙。在回家路上，羊主人丙认出，向乙索还， 二人争执不下，告到法院。根据法律规定，( 费用 B．山羊归丙，丙付 40&元钱给乙 C．乙将山羊退还甲，并索还 40 元 D．乙将山羊退还 甲，并索还 40 元，甲给丙 40 元 9．陈宅不慎失火，幼子被困于室内，其父陈某从院内 铁丝上揭取邻家晾晒的毛毯浸湿后冲入屋内救出孩子， 毛毯被烧坏。邻居要求赔偿损失 100 元，陈某以紧急避 险为由拒赔。邻居起诉，法院应( )。 A。判决陈某赔偿 100 元 B．驳回邻居请求 C．判决陈 某和邻居各承担 50 元 D．判决陈某赔偿 50 元 A．山羊归丙，甲退乙 40 元钱；丙付给甲两月饲养山羊 )。 A．向甲请求返还 10 万元 B．向乙请求给付 10 万元＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿10．甲捡到一条金项链并戴着出门，被失主乙认出，甲 否认，拒不返还。乙于是向人民法院提起诉讼，人民法 院应当按照( A． 合同之诉 因管理之诉 11．甲、乙是邻居，一天，甲起床后发现天气很好，便 将新收的谷子在院子里晾晒，后进城购物。午后下雨， 乙怕甲家谷子被淋湿，便找人帮忙将谷子收起来并用塑 料布盖好。雨后天又放晴。甲进城后当晚住在亲戚家， 忘记了谷子晾晒一事。第二天甲回家打开塑料布发现谷 子已经发霉，就找到乙，要求乙赔偿，乙认为自己没有 责任不同意赔偿，双方发生争执。下列说法正确的是 ( )。 A．乙的行为是无因管理，甲不能要求乙赔偿 B．甲应 当支付乙帮助其收谷子的费用，无权要求乙赔偿损失 C．乙可以要求甲支付收谷子的费用，但乙也应赔偿甲 的损失 D.甲的损失应由甲自己承担， 因是不可抗力造成 的 12．甲和乙两个法人之间存在房屋租赁合同关系。租赁 合同期满后，承租人仍然使用该房并照原合同如数交纳 租金， 出租人甲照收不误。 此案中， 原租赁合同期满后， ( )。 A．甲乙之间存在债权债务关系，但不存在租赁合同关 系 B．甲乙双方存在不当得利关系 C.默示行为不构成甲乙之间租赁合同的原因 D.甲乙双 方都以积极的默示表示原租赁合同除租期外的约定继 续有效 13．无因管理是根据法律规定产生的债，无因管理人有 权要求受益人给付( A．报酬 )。 B．支出的一切费用 C．收益中的合理份 )处理。 B． 侵权之诉 C． 不当得利之诉 D． 无C．可以是有财产内容的事务，也可以是没有财产内容 的事务 D．以上都不对 16．下列哪种情况下，无因管理人的管理是适当的 ( )。 A．以管理自己事务一样的方法管理 B．主观上认为其 管理方法有利于本人 C．客观上能避免本人利益受损失 D．公众认为其管理 方法适当 17．甲发现一头牛在自家麦地里吃麦苗，而将其牵回家 中进行喂养。 乙发现自家的牛在甲家而要求牵回。 甲允， 但提出了一些请求。甲的下列请求哪些不予支持( )。 A．请求支付麦苗损失费 B．请求支付拾牛报酬 C．请 求支付饲料费 D．请求支付误工损失费 (二)多项选择题 1．下列属于债的发生原因的有( )。 商场购物的顾客可以抽取幸运奖 B．某甲与某孤儿院签订协议，收养了一个孤儿王某 C．某乙未经他人允许擅自把他人的肖像用在自己企业 生产的产品包装袋上 D．某丙拾到某公司的价值 100 万元的支票一张，拒不 返还 E．乙举家在外经商，其邻居甲为防止乙房子被台风刮 倒，未经乙同意而在台风来临前自己花钱对乙房子进行 加固 2．不当得利的成立，必须具备下列条件( A．一方取得利益 B．一方受到损害 E．取得利益拒不返还 C．取得利益和受损害间有因果关系 D．取得利益没有合法依据 ( )。 3．因不当得利，在受损人与受益人之间产生如下效力 A．受益人返还原物 B．受益人无法返还原物，则应折 价返还 C．原物所生孳息，也应一并返还 D．原物不存在的， 善意受益人也应赔偿 E．若受损人的损失大于受益人的受益，返还的范围一 律应以受损人的损失为准 4．甲被车撞伤，昏迷于路旁，肇事司机驾车逃逸。乙 路过此地，打了一辆出租车将甲送往医院，支出医疗费 若干元。在救助过程中，乙的名贵衣服被血渍染脏，已 不堪使用。则乙可以向甲主张哪些权利?( ) )。 ， A．某商场为吸引顾客，宣布在每月 1 日 12--13 时在该额 D．支出的必要费用 14．公民甲捡到了一头走失的母猪饲养起来，并花钱配 种生了一窝小猪，后失主找到公民甲要猪，则( )。 A．失主无权要回他的猪 B．母猪还给失主，小猪甲留 下 C．母猪、小猪全还给失主，失主付给甲饲养费和配 种费 D．母猪、小猪全都归失主，失主付给甲饲养费，但不 付配种费 15．无因管理的事务( )。 A．应该是有财产内容的事务 B．应是没有财产内容的 事务A．出租车费用返还请求权 B．医疗费返还请求权 C．衣服的损害赔偿请求权 D．报酬请求权 E．误工费 请求权 5．甲将出国，将其价值 1 万元的传家古董托其好友乙 保管。乙擅自将该古董高价卖给丙，得价金 1．2 万元， 花去费用 500 元，甲回国后，发现古董已被乙卖掉，甚 是气愤，请问甲得对乙主张何种权利?( ) A．得主张违约责任 B．得主张乙构成无因管理，请求 返还 1．2 万元价金，但亦须支付乙 500 元费用 C．得主张乙构成不当得利，返还 1．2 万元 D．得主张 乙构成侵权，赔偿 1．2 万元 E．得要求甲返还该古董 6．在无因管理之债中，管理人的义务主要包括( )。 A．适当管理的义务 B．及时通知本人的义务 C．管理 终止时向本人报告的义务 D．将因管理所得财物交还本人的义务 E．结算义务 7．张某父子俩生活。1996 年夏秋之交，张某父子出远 洋打鱼，需要 1 个月后才能回家。气象预报该地近期将 有强台风。张家的邻居赵某见张家无人，房子又年久失 修，难以承受台风袭击，遂花钱请人对张家的房子进行 了加固，共花费 500 元。但台风过后，张家的房子还是 倒塌了。赵某( )。 A．所做的行为是无因管理 B．所做的行为是受托行为 C．有权请求张家父子偿还所支付的费用 D．无权请求张家父子偿还所支付的费用 E．可以要求 张家父子支付误工费 8．根据不当得利之债的构成要件，下列事实中，构成 不当得利之债的事实有( )。 A．甲基于房屋租赁合同应向乙支付租金 8000 元，但 甲向乙支付了双份租金，实际支付 16000 元 B．邮局错将甲的邮包发给乙 完 D．因风灾甲的 300 只羊混入乙的羊群中 水甲鱼塘里的鱼混入乙鱼塘 9．下列情形中不属于无因管理的是( )。 A．甲担心邻居家的自行车丢失而将该车推入自己家中 B．乙担心行人滑倒主动清扫公路上的积雪 C．客运公司的司乘人员代管旅客行李 D．将他人的牛 误认为自己的牛进行饲养 E．甲身为医生，在路上碰见危急病人，坐出租车将其 送到自己所在医院 10．能够产生债权债务的法律事实有( )。 E．因发大 C．甲赠送给乙 5000 元，后来甲反悔要求乙返还．此时乙已将这 5000 元用A．合同B．无因管理 C．不当得利D．侵权行为 E．缔约过失 11．甲、乙毗邻而居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去 3000 元并对乙说：“你先用着，以后再说。”乙接受， 并表示谢意。3 年后，甲、乙因口角闹翻，甲要求乙返 还 3000 元，乙拒绝。双方为此发生纠纷。现问：下列 表述哪些是正确的?( )。 A．甲与乙之间构成不当得利关系 B．甲与乙之间构成 赠与关系 C．甲与乙之间构成借贷关系 D．甲与乙之间构成借贷关系，但甲因时效届满而丧失 请求法院强制乙返还借款的权利 E．甲与乙之间不构成借贷关系 (三)简答题 1．简述无因管理的性质。 答：作为债的发生根据的法律事实，无因管理属于合 法的事实行为：(1)无因管理与人的意志有关， 不属于事 件，而属于行为；(2)无因管理的管理人并不是以发生一 定民事法律后果为目的而实施管理行为，并不以行为人 的意思表示为要素，故无因管理不属于表意行为，而属 于事实行为；(3)无因管理是一种合法行为，法律确立无 因管理制度的直接目的，是赋予无因管理行为合法性， 实质上是法律赋予没有根据而管理他人事务的某些行 为阻却违法性。 2．简述无因管理与合同的区别。 答：两者的区别主要在于：(1)合同是表意行为，以 意思表示为要素，须有各方的意思表示的一致才能成 立，并且当事人应有相应的民事行为能力。而无因管理 是单方实施的事实行为， 不以意思表示为要素；(2)合同 当事人依据合同享有权利和义务，而无因管理以管理人 无约定或者法定的管理义务为前提，若当事人依合同约 定有管理他人事务的义务，其管理也就不会构成无因管 理。 3．简述无因管理与无权代理的区别。 答：无因管理也不同于无权代理：(1)无权代理中的 行为人是以本人的名义进行活动的，而在无因管理中的 管理人并不必以本人的名义实施管理行为； (2)无权代理 行为属于民事行为，行为人须有相应的民事行为能力， 而无因管理行为属于事实行为，不要求管理人具有完全 民事行为能力；(3)无权代理发生本人的追认， 经本人追 认的无权代理为有效代理，对本人发生法律效力，未经 本人追认的无权代理为无效代理，对本人不发生法律效 力，而无因管理不发生本人的追认，本人是否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力； (4)无权代理人实施 行为的后果可能是有利于本人的，也可能是不利于本人 的，行为人是否有为本人利益实施行为的意思并不是其 成立要件，而无因管理中管理行为的后果从根本上说应 是有利于本人的，管理人有为本人利益管理的意思是其 成立条件。 4．简述无因管理的成立要件。 答：无因管理的成立须具备以下三个条件： (1)管理他人事务。 管理他人事务是无因管理成立的 前提条件，包括对他人的事务的管理行为，也包括对他 人提供服务；事务可以是有关财产性的，也可以是非财 产性的；管理的事务可以是事实行为，也可以是法律行 为，实施法律行为时，管理人可以以自己的名义，也可 以以本人的名义。但是，管理下列事务，一般不发生无 因管理：(1)违法的或者违背社会公德的行为；(2)不足 以发生民事法律后果的纯粹道义上的、宗教上的或者其 他一般性的生活事务；(3)单纯的不作为行为；(4)依照 法律规定须由本人实施或者须经本人授权才能实施的 行为。 (2)有为他人利益而管理的意思。 管理人须有为他人利 益而管理的意思，这是无因管理成立的主观要件。管理 人是否具有为他人利益而为管理的意思，应由管理人负 举证责任。管理人主观上同时既有为他人的目的又有为 自己的动机，客观上自己也同时受益的，仍可成立无因 管理。但如管理人纯粹为自己的利益而管理他人的事 务，即使本人从其管理中受有利益，也不能构成无因管 理。管理人将他人的事务作为自己的事务进行管理的， 如符合不当得利的要件，可成立不当得利；如构成对他 人事务的不法干涉和侵犯，则构成侵权行为。 (3)没有法定或约定的义务。 “无因”是指无法律上 的原因，也就是无法律上的义务而为他人管理事务。法 律上的义务包括法定义务和约定义务。管理人有无管理 他人事务的义务，应依管理人着手管理时的客观事实而 定，而不能以管理人主观的判断为标准。 5．简述不当得利与侵权行为的区别。 答：侵权行为也是社会中发生的一种不正常现象， 并且侵权行为也会给受害人造成损失。但侵权行为是单 方实施的一种不合法的与人的意志有关的事实行为。法 律规范侵权行为的目的，是要预防侵权行为的发生，制 裁不法行为人。而法律规范不当得利并不是为了制裁不 当得利人，而是纠正不正常的财产利益移转，使之恢复 到正常状态。6．简述不当得利的成立条件。 答：不当得利的构成条件包括以下四个方面： (1)须一方受有利益。 所谓一方受有利益， 是指一方 当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。 受有财产利益也就是财产总量的增加，包括财产的积极 增加和消极增加。 (2)须他方受有损失。 这里的损失，是指因一定的事 实结果使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包 括消极损失。 (3)须一方受利益与他方受损失间有因果关系。 所谓 受利益与受损失间有因果关系，是指他方的损失是因一 方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受 损二者之间有变动的关联性。 (4)须无合法根据。没有合法根据， 是不当得利构成的 实质性条件。不是直接根据法律或者根据民事法律行为 取得利益的，其取得利益就是没有合法根据的，亦即没 有法律上的原因，该得利即为不正当的。 (四)论述题 1．试述无因管理的效力。 答：无因管理成立后，在管理人与本人之间产生债 权债务关系，即无因管理之债。 (1)管理人的义务。包括：①适当管理的义务。不违 反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理，是管 理人的基本义务。所谓不违反本人的意思，是指管理人 的管理与本人的意思或本人的真实利益不相悖。本人的 意思包括明示的或可推知的意思。本人的意思与其根本 利益不一致的管理人则应依其根本利益而为管理。所谓 有利于本人的方法，是指管理人对事务管理的方式、手 段、管理的结果有利于本人，而不损害本人的利益。管 理人未尽适当管理义务的，发生债务不履行的法律后 果，应当依法承担相应的民事责任，管理人证明其无过 错的除外。②通知义务。管理人在开始管理后，应将开 始管理的事实通知本人，但以能够通知和有必要通知为 限。③报告与结算义务。管理人于开始管理后应及时将 管理的有关情况报告给本人，但以管理人能够报告为 限。管理关系终止时，管理人应向本人报告事务管理的 始末并将管理所取得的各种利益转移于本人。 (2)本人的义务。包括：①偿还必要费用。包括在管 理或者服务中直接支出的费用，以及在该活动中受到的 实际损失。支出的费用应为必要费用。②管理人为管理 事务而受有损害时，本人应当给予补偿。该损害的发生 应与管理事务的行为有因果关系，且应以实际损失为限。③清偿必要债务。管理人在事务管理中以自己的名 义为管理事务负担债务时，有权要求本人直接向债权人 清偿。但该债务仅以为事务管理所必要者为限。 2．试比较无因管理与不当得利之间的异同。 答：无因管理与不当得利的相同之处：二者都是债 的发生的原因，都是法律事实；无因管理和不当得利产 生的债都属于法定之债。 无因管理与不当得利的不同之处： (1)二者的性质不同。作为债的发生根据的法律事 实，无因管理属于合法的事实行为；而不当得利属于法 律事实中的事件，而非行为。 (2)二者的成立条件不同。无因管理的成立条件如 下：管理他人事务、有为他人利益而管理的意思、没有 法定或约定的义务；而不当得利的成立条件如下：须一 方受有利益、须他方受有损失、须一方受利益与他方受 损失间有因果关系、须无合法根据。 (3)二者的效力不同。 无因管理在管理人与本人之间 产生无因管理之债， 就管理人而言包括适当管理、 通知、 报告与结算等义务，就本人而言包括偿还必要费用、补 偿管理人为管理事务而受的损害、清偿必要债务等义 务。而不当得利在受益人与受损人之间发生不当得利之 债，受损人享有请求返还不当得利的权利，受益人负有 返还不当得利的义务。不当得利返还请求权可以与所有 物返还请求权、侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请 求权等发生竞合。不当得利返还请求权的标的为受有利 益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益， 可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物 所取得的利益，也可以是其他利益。不当得利返还请求 权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。受益人 所负返还义务的范围依其受利益是否善意而不同。 3．试比较不当得利中受益人为善意时的利益返还 与受益人为恶意时的利益返还的区别。 答：不当得利返还请求权的标的及范围。不当得利返还 请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受 益人返还的不当利益，可以是原物、原物所生的孳息、 原物的价金、使用原物所取得的利益，也可以是其他利 益。 不当得利返还请求权的标的范围，也就是受益人返 还义务的范围。受益人所负返还义务的范围依其受利益 是否善意而不同： (1)受益人为善意时的利益返还。 受益人为善意， 即 受益人不知情，是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形，若受损人的损失大于 受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存利益 为限。利益已不存在时，受益人不负返还义务。所谓现 存利益，是指受益人受到返还请求时享有的利益，而不 以原物的固有形态为限。若受益人受有的利益大于受损 人的损失时，受益人返还的利益范围以受损人受到的损 失为准。 (2)受益人为恶意时的利益返还。受益人为恶意，又 称受益人知情，是指受益人于受有利益时知道其取得利 益是没有合法根据的。与此情形，受益人应当返还其所 取得的全部利益， 即使其利益已不存在， 也应负责返还。 若受益人所得到的利益少于受损人的损失，受益人除返 还其所得到的全部实际利。益外，还须就其损失与得利 的差额另外加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与 赔偿义务的结合。 (3)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还。 受益人于取得利益时是善意的，而嗣后为恶意时，受益 人所返还的利益范围应以恶意开始时的利益范围为准。 (五)案例分析题 1．公民王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营， 收成看好，就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺塘 而死，而其两个儿子都在外地打工，无力照管鱼塘。王 某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组 织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益 4 万元，其中，应 向村里上缴 1 万元， 李某组织人员打捞及卖鱼所花费的 劳务费及其他必要费用共计 2000 元。现李某要求王某 的继承人支付 2000 元费用， 并要求平分所剩 2． 万元 8 款项。问：(1)公民李某的行为属于什么性质? (2)李某的要求是否合法? 答：(1)李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定 或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或 服务的行为。在本案中，李某在王某死后其鱼塘无人照 管的情况下，为了王某的利益，主动为其管理，应认定 为无因管理。 (2)李某要求支付 2000 元费用应予支持，平分 2．8 万元余款的要求不予支持。因为根据《民法通则》的有 关规定，李某为王某的继承人提供无因管理，有权要求 受益人偿付由此而支出的必要费用，即 2000 元。而平 分 2．8 万元余款的要求没有法律依据，不应支持。 2．张某以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里 多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问牛。张某遂将 此牛放在自己的牛群里一起放养。几天后该牛失足掉到山谷里摔死了。张某卖牛得款 1200 元。张某卖完牛肉 就与邻居王某说，其暂时代为保管卖牛肉款。但回家后 张某改变主张，用买牛所得钱款为自己的妻子购买了一 条项链。但失主李某终于找到了张某，要求张某返还卖 牛肉款。张某先分辩牛是自己的，后又认为牛又不是他 偷的，也不是捡的，是牛自己跑来的，合理合法，拒不 返还。 李某只好诉到法院， 要求张某返还卖牛肉款 1200 元。问：(1)张某卖牛肉的行为是什么性质的行为? (2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是什么性质的行为? (3)李某的诉讼请求是否应当支持? 答：(1)张某卖牛肉的行为属于无因管理。本案中，张某 见自己牛群里多出一头牛后，替为放养，在牛摔死之后 又将牛肉卖掉，并对自己的邻居说其将暂时代为保管卖 牛肉款， 意即在牛的主人到来之时， 他将返还所得利益， 是为替牛主人代管事务的无因管理行为。 (2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是侵权行为。 侵权行 为是不法侵害他人合法权益的行为。本案中，张某拒绝 返还卖牛肉款， 侵害了牛的主人的财产权益， 构成侵权， 应承担相应的法律责任。 (3)李某的诉讼请求应当予以支持。 因为根据 《民法通则》 的规定，侵占他人财产的，应当返还财产。本案中，张 某应将卖牛肉款 1200 元返还给财产被侵占的牛的主 人。 3．某晚 11 时许，甲回家时，发现离家门不远处放着 一辆自行车。甲将该车带回家放置自家车棚内，准备第 二天送去派出所招领。次日早晨，甲起床后发现自行车 被盗，即向派出所报案。此时，自行车主乙跟踪找自行 车， 得知甲将该车带回家而被盗， 遂要求甲赔偿其损失。 问：(1)甲的行为是否构成无因管理?为什么? (2)甲是否应赔偿乙的损失? 答：(1)甲的行为构成无因管理。因为根据《民法通则》 的规定，甲的行为不是源于法定或约定的义务，是为了 避免自行车主乙的利益受损失而进行管理，因此构成无 因管理。(2)甲不应赔偿乙的损失。因为甲已经尽了注意义 务，进行了适当的管理，将自行车存放于车棚内。车被 盗非出于甲的过失，故甲不赔。 4．甲服装厂和乙百货公司签订服装买卖合同。合同约 定由甲服装厂出售 5 万件服装给乙百货公司， 由乙百货 公司于 11 月 5 日之前到甲服装厂提货。11 月 4 日，乙 百货公司派员工前往甲服装厂提货， 该服装是 500 件一 包。在装货时，由于装卸工人的失误共装了 105 包，双 方人员当时均未察觉。货车回商场途中因雾气太重致与 一辆运油车相撞起火，车上服装全部被烧毁。双方就 5 包货物的损失承担发生纠纷。 问：(1)本案中， 百货公司与服装厂是否形成不当得利之 债?为什么? (2)5 包货物的损失后果由谁承担?为什么? 答：(1)未形成不当得利之债。因为根据《民法通则》的 规定， 没有合法根据， 取得不当利益， 造成他人损失的， 在得利人和失利人之间形成不当得利之债。本案中，服 装厂虽多装了 5 包货物， 但百货公司在运货途中发生货 损，对该货损百货公司不存在过失。因此，百货公司未 实际得利，且对失去的利益没有过错，故百货公司与服 装厂之间未形成不当得利之债。 (2)5 包货物的损失后果应由甲服装厂承担。依民法 理论。甲服装厂与乙百货公司之间未形成不当得利之 债，故不存在不当得利的返还问题。本案中，5 包货物 是由甲服装厂的工人在装车时的过失所致，而对于货物 的灭失，乙百货公司也不存在过失，所以乙公司不负责 返还这 5 包货物，其损失后果应由甲服装厂自己承担。 参考答案 (一)单项选择题 1．D 8．A 11． C 2．C 3．A 9．A 10．B 15． 16． C B 17． B 4．B 5．D 6．A 7．D12． 13． 14． D D C 2．ABCD 8．ABDE(二)多项选择题 1．ACDE 5．AD 7．AC 11．CD 3．ABC 4．ABCE 9．BCD 10．ABCDE 6．ABCDE＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 债的效力 一、考核要点 (一)债的效力概述 1．债的效力的概念。债的效力，是指因债而产生的 对当事人双方的法律约束力。债的效力由两方面结合而 成：一方面是债务的效力；另一方面是债权的效力。2．债的效力的分类。根据不同的标准，可将债的效 力分为不同的类型： (1)以债的效力是否涉及一切债的关系为标准，可分为 一般效力与特殊效力。 (2)以债的效力的内容为标准，可分为积极效力与消极 效力。 (3)以债的效力是否涉及第三人为标准， 可分为对内效力 与对外效力。 (二)债的履行． 1．债的履行的概念。债的履行，是指债务人按照合 同的约定或者法律的规定全面履行自己所承担的义务 的行为。履行是债的最主要的效力。 2．债的履行的内容。(1)履行给付义务，是指债务人 依照债的内容， 在债务履行期届至时全部、 适当地履行。 (2)履行附随义务。 附随义务是依诚实信用原则发生的义 务，并非自始确定，而是随着债的关系的发展，根据合 同的性质、目的和交易习惯应履行的通知、协助、保密 等义务。 3．债的履行原则。4．债务不履行的后果。5．受领迟延的概念。受领迟延，又称债权人迟延，指 债权人对于债务人的履行应当且能够受领而不为受领 或客观上不能受领。 (三）债的保全 1．债的保全的概念。债的保全，是指法律为防止因 债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允 许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或 者请求法院撤销债务人单方实施或与第三人实施的法 律行为的法律制度。 2．代位权的概念与特征。3．代位权的成立要件。 4．代位权行使的效力。在代位权诉讼中，债权人向 次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代 位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权 人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关 系即予消灭。5．撤销权的概念和特征。 6．撤销权的成立要件。 7．撤销权行使的效力。＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ (一)单项选择题 1．张某向李某借款 2 万元，到期后张某没有还款。 张某家除旧电视外没有值钱的东西，只有张某曾帮助王 某做木工有 3 万元工钱，到期半年了都没拿回来。下列 关于本案李某享有债权人的代位权的理解，正确的是 ( )。 A．李某可以以张某的名义向王某要回欠款 3 万元 B．李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权 C．李某可以请求张某或王某偿还王某所欠张某的工钱 D．李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某的 同意或与张某协商． 2． 下列行为中， 可以作为债权人撤销权标的的是( A．债务人某甲在其父死亡后，拒绝接受继承的行为 B．债务人某乙在不能清偿对债权人所负债务时，将其 机器设备无偿赠送给与其有同类业务的兄长 C．债务人某丙捡到他人的钱包又将其返还给他人，并 且还拒绝他人给付他的酬金的行为 D．债务人某丁自己本身就比较贫困，却还收养了一个 孤儿的行为有可能害及债权 3．下列有关代位权行使的表述，正确的是( A．债权人必须以债务人的名义行使代位权 B．债权人代位权的行使必须取得债务人的同意 C．代位权行使的费用必须由债权人自己承担 )。 )。 D．债权人代位权的行使必须通过诉讼程序，而且范围 以其债权为限 4．债务人履行迟延后发生不可抗力的，( A．应当免除责任 B．可以免除责任 C．不能免除责任 D．可以部分免除 5．当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论 合同是否成立，都不得泄露。这种义务屑于( )。 A.给付义务 B.附随义务 C.先合同义务 D.后合同义务 6．甲公司与乙公司(建筑企业)于 1997 年 4 月签订一买 卖合同，约定 1997 年 8 月 30 日由甲向乙提供建筑用 水泥 100 吨。 同年 5 月初。 甲公司所在地发生洪水灾害， 甲公司未将灾情之事通知乙公司。同年 8 月底，乙公司 催促交货，甲公司未交。同年 5 月 30 日，甲公司发货， 同时致函乙公司，表明因受水灾而致迟延交货事实。乙 公司因延期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工 程款 1 万元。有关该案的正确表述是( )。 A．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的 1 万元损失不承担赔偿责任 B．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的 1 万元只承担部分赔偿责任 C．甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免予承 担赔偿乙公司 1 万元损失的责任 )。D．由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故 应向乙公司承担 1 万元损失的赔偿责任 7．下列关于债的履行的说法中正确的是( B．债的主体即为债的履行主体 C．债的履行标的即为债的标的 D．债的履行的内容包括履行给付义务和履行附随义务 8．下列不属于不完全给付的构成要件的是( A．须有履行行为 B．须债务人的履行不当 C．须可归责于债务人 D．给付有害于债权人 9．债权人受领迟延造成债务人履行不能的，( C．债务人要负赔偿责任 D．债务人继续履行 10．给付拒绝的意思表示，( )。 A．必须是明示的 B．必须在履行期届至为之 C．必须在履行迟延后为之 D．必须是债务人出于故意 11．甲乙订立买卖合同，约定由买方乙自提货物。合同 订立后，甲于 1 月 4 日通知乙 1 月 20 日前提货，但乙 一直未去提货，1 月 25 日，标的物因不可抗力灭失， 该损失应由( A．卖方甲 )承担。 B．买方乙 )。 A．债权人要负损害赔偿责任 B．债务人免除履行义务 )。 )： A．债的履行与债的给付、债的清偿含义完全等同偿到期债权，可能影响债权人实现其债权的 E．债务人将自己的财产出售，却又允许买受人欠债的 4．债的履行中，债务人交付有缺陷的标的物，一般的 处理方法是( )。 A．适当降价 B．更换 C．修理 D．退回 E．赔偿损害 5．债权人的撤销权( )。 A．既可以通过诉讼方式行使，也可以通过非诉讼方式 行使 B．只能通过诉讼方式行使 C．行使范围受债权人债权数额的限制 D．受法定除斥期间的限制 E．行使撤销权的必要费用由债务人承担 6．债的履行中，如果债的履行地点不明确时，依照法 律规定， 应分别下列不同情况， 确定履行地点， 即( A．给付货币的，在给付一方所在地履行 B．给付货币的，在接受货币一方所在地履行 C．交付不动产的，在不动产所在地履行 D．其他标的，在接受给付一方的所在地履行 E．其他标的，在履行义务一方的所在地履行 7．甲公司欠乙公司 30 万元，一直无力偿付，现丙公司 欠甲公司 20 万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的 债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些 措施?( ) A．行使代位权，要求丙偿还 20 万元 )。C．在价款未支付的情况下由卖方甲 D．双方共同 (二)多项选择题 1．下列可以作为债权代位权的权利是( B．某学校教师王某享有的工资请求权 C．小张享有的其父母为其设定的人寿保险金领取权 D．某天雨夜，刘某替出门的邻居修理被风刮跑的屋顶 而享有对其邻居的无因管理费用请求权 E．李某享有的对其子女的赡养费请求权 2．代位权行使的条件有( )。 A．债务人享有对第三人的权利 B．债务人怠于行使其权利 C．债务人已经陷于迟延 D．有保全债权的必要 E．债务人主观上有恶意 3．针对债务人的下列情形，债权人可以行使撤销权的 有( )。 A．债务人放弃到期债权，以致不能清偿其债务，对债 权人造成损害的 B．债务人延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对 债权人造成损害的 C．债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的 D．债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清 )。 A．某甲与某乙之间因委托合同而产生的债权B．请求人民法院撤销甲放弃债权的行为 C．乙行使权利的必要费用可向甲方主张 D．乙方应在知道或应当知道甲放弃债权 2 年内行使权 利 E．乙行使权利的费用由乙自己负担 8．债权的效力包括( )。A．请求力 B．保持力 C．强 制执行力 D．支配力 E．处分力 9．下列哪些分类属于债的效力的分类?( ) A．一般效力与特殊效力 B．积极效力与消极效力 C．对内效力与对外效力 D．请求效力与支配效力 E．保持效力与执行效力 10．债的履行不能的类型主要有：( )。 A．事实不能和法律不能 B．自始不能和嗣后不能 C．主观不能和客观不能 D．全部不能和部分不能 E．永久不能与一时不能 11．给付迟延的构成要件包括( C．须有可归责于债务人的事由 D．债务人故意不履行 E．标的已不存在 12．受领迟延应符合下列构成要件( )。 )。 A．债务履行期已届满 B．给付须可能A．债务的履行需要债权人的协助 B．债务已届履行期 C．债务人已提出履行或已实际履行 (三)简答题 1．简述债的履行原则。 答：债的履行原则包括： (1)实际履行原则。 实际履行原则是指当事人应按债的标 的来履行而不能任意改变。这是债的效力的要求，其核 心在于强调债的履行标的的特定性。 (2)诚实信用原则。 依诚实信用原则， 债的当事人在债的 履行中应当本着诚实：善意的内心状态维护对方的利 益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关 系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。 一 2．简述代位权的特征。 答：债权人的代位权具有如下特点： (1)代位权是债权人基于其对债务人享有的债权而对债 务人的债务人(也称次债务人)主张权利，体现了债的效 力的扩张，是由法律直接予以规定的权利，不论当事人 之间是否有约定。 (2)代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权 利，而且最终是为了债权人自己的利益。而非为了债务 人的利益，尽管客观上保护了债务人的利益，所以代位 权不是代理权，债权人不是债务人的代理人。 (3)债权人的代位权是债权人为保全债权而代债务人行 使其权利，其行使的仍是债务人原本享有的请求权，所 以代位权就其性质而言应属于请求权，而非形成权。 (4)代位权只能通过向法院提起诉讼才能有效行使， 而非 直接向次债务人行使。 3．简述撤销权的特征。 答：债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危 害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质。与债权人 的代位权一样，撤销权也是债的效力扩张的体现，其宗 旨在于强化债权实现的保障机制，以最终实现民法的诚 实信用之理念。 4．简述撤销权行使的效力。 答：若撤销权经法院认定成立，则撤销权的行使产生对 债权人、 债务人和第三人的效力， 各当事人均受其约束： (1)对于债务人和第三人的效力。债务人的行为一旦被 撤销，即自始失去法律效力，尚未依该行为给付的，终 止给付；已为给付的，受领人负有恢复原状的义务，即 第三人因该行为而取得财产的，应返还给债务人，因标D．债权人不为或者不能受领 E．债权人有过错 的物不存在而无法返还的，应折价赔偿；第三人如已向 债务人支付了对价，第三人有权要求债务人返还。 (2)对于行使撤销权人的效力。 行使撤销权的债权人有权 请求受益人或受让人向债务人或向自己返还所受利益。 如第三人向债权人自己返还所受利益，则债权人有义务 将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债 权人的共同担保，而无优先受偿权。行使债权人撤销权 的一切费用，系管理事务的费用，行使撤销权的人有权 向债务人请求偿还。但依司法解释，债权人行使撤销权 所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负 担；第三人有过错的，应当适当分担。 (四)论述题 1．试述债务不履行的后果。 答：债务不履行又称债务违反，是指债务人未依债务的 内容履行给付的行为。债务不履行有四种形态： (1)给付不能。 给付不能也称履行不能，是指债务人由于 某种原因，事实上已不可能履行债务。给付不能的法律 后果如下：①在因可归责于债务人的事由而致履行不能 时，其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务。 第二，债务人应承担债务不履行的违约金或者损害赔偿 责任。第三，在合同之债。债权人可因债务人的给付不 能解除合同，并请求损害赔偿。②在因不可归责于债务 人的事由而致履行不能时，其效力为：第一，债务人免 除履行原债务的义务，且不承担不履行债务的责任。第 二，债务人因不履行债务的事由而对第三人有损害赔偿 请求权时，债权人得请求债务人让与该请求权或交付其 所受领的赔偿物。 (2)给付拒绝。给付拒绝，亦称拒绝给付，指债务人能够 履行而故意不履行。给付拒绝的法律后果如下：第一， 对于已届履行期的给付拒绝，债权人有权要求强制履行 或采取补救措施，并有权请求损害赔偿。第二，对于未 届履行期的给付拒绝，债权人不必等到履行期届至时再 主张债务不履行的责任，债权人可即时解除合同，并请 求赔偿因债务人拒绝履行所造成的损害。第三，在有担 保的债务，当债务人明确拒绝履行时债权人即可请求保 证人履行债务，或者拍卖担保物，实现债权。 (3)给付迟延。给付迟延，又称履行迟延，是指债务人对 于已届履行期的债务，能给付而未给付的情况。给付迟 延的法律后果包括：第一，在合同之债，债权人有解除 合同的权利。第二，接受强制履行。第三，债务人向债权人支付违约金和损害赔偿金。第四，对迟延期间发生 的不可抗力负责。 (4)不完全给付。 不完全给付， 亦称不良给付或瑕疵履行， 指债务人虽已为给付，但其给付有瑕疵或者给债权人造 成其他损害的情况。 不完全给付的法律后果包括： 第一， 对于在清偿期内尚可补正的不完全给付，债务人有补正 其为完全给付的责任；如补正的给付已过清偿期间，债 务人就补正的给付负给付迟延的责任。对于加害给付， 债务人除负补正责任外，还须就所生的损害负赔偿责 任。第二，对于不能补正的不完全给付，债务人应负损 害赔偿责任。 2．试述给付不能的法律后果。 答： 给付不能也称履行不能， 是指债务人由于某种原因， 事实上已不可能履行债务。给付不能的原因多种，表现 类型有：事实不能与法律不能、自始不能与嗣后不能、 客观不能与主观不能、全部不能与部分不能、可归责的 给付不能与不可归责的给付不能、永久不能与一时不能 等。 给付不能的法律后果如下： ①在因可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效 力为：第一，债务人免除履行原债务的义务。如为一部 不能，债务人免除该不能部分的履行义务；如为一时不 能，除非以后的履行对债务人已无利益，债务人仍不能 免除履行义务，并承担履行迟延的责任。第二，债务人 应承担债务不履行的违约金或者损害赔偿责任。在一部 不能时，债权人仅可请求不能部分的违约金或者损害赔 偿金，对其他部分只能请求继续履行。但可能部分的履 行对债权人已无利益的，债权人可拒绝该部分的履行， 而请求全部不履行的违约金或者损害赔偿。第三，在合 同之债，债权人可因债务人的给付不能解除合同，并请 求损害赔偿。 ②在因不可归责于债务人的事由而致履行不能时， 其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务，且不 承担不履行债务的责任。一部不能时，债务人在不能的 范围免除履行义务。一时不能时，债务人于履行障碍消 灭前不负履行迟延的责任。第二，债务人因不履行债务 的事由而对第三人有损害赔偿请求权时，债权人得请求 债务人让与该请求权或交付其所受领的赔偿物。 3．试述代位权的成立条件。 答：代位权的成立要件包括： (1)债务人须对第三人享有权利。 债务人对第三人的权 利，为债权人的代位权的标的。得代为行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务 人本身的权利不得为债权人代位行使。 (2)债务人怠于行使其权利。 所谓债务人怠于行使其 权利，是指应行使并且能够行使而不行使其权利。所谓 应行使，是指债务人对次债务人的债权已到期，且若不 及时行使该债权，则权利将有消灭或丧失的可能。所谓 能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客 观上有能力行使其权利。 所谓不行使， 即消极地不作为， 是否出于债务人的过错，其原因如何，则在所不问。 (3)债务人已陷于迟延。 即债权人对债务人的债权已届 满履行期。若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利， 且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实 现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。 (4)有保全债权的必要。所谓有保全债权的必要， 是 指债权人的债权有不能依债的内容获得清偿的危险，因 而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。保全 债权的必要性或给债权造成损害的判断标准是客观的， 即债权人只要证明两个债权均已到期，且债务人未以诉 讼或仲裁方式向次债务人主张债权即可。 4．试述撤销权的成立条件。 答：债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行 为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无偿行为场 合，只需具备客观要件即可；而在有偿行为的情况下， 则必须同时具备客观要件与主要要件。 (1)客观要件。包括以下四个方面： ①须有债务人减少 财产的行为。所谓债务人减少财产的行为，包括放弃其 到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财 产。②须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指 债务人实施上述减少财产的行为后，将减弱其对债权人 的清偿能力，以至使债权人的债权有不能实现之虞。③ 债务人的行为须以财产为标的。债务人的行为，非以财 产为标的者不得予以撤销。④债务人的作为须在债权成 立后所为。 (2)主观要件。 在有偿行为场合， 债权人撤销权的成 立以债务人主观上有恶意为要件。对债务人以明显不合 理的低价转让财产对债权人造成损害的，要求行使撤销 权以受让人知情为要件。 (五)案例分析题 1．甲公司向乙商业银行借款 10 万元，借款期限为 1 年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿 还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款 20 万元， 甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲 公司借款。 问：(1)法院是否支持乙商业银行的请求? (2)若乙商业银行行使代位权花费 3000 元必要费 用，此费用应由谁承担? 1．答：(1)法院应支持乙商业银行的请求。 《合同法》 规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损 害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行 使债务人的债权， 但该债权专属于债务人自身的除外。 ” 本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权 人乙商业银行的利益。因此，乙银行有权行使代位权， 请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。 (2)花费的 3000 元费用应由甲公司承担。《合同法》 规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权 人行使代位权的费用，由债务人负担。”故本案中乙商 业银行的费用应由债务人甲公司承担。 2．某服装公司欲赶制一批服装用于国庆节日期间 销售，因资金不足，遂向当地某银行申请借款。双方于 8 月 20 日签订了借款合同，合同约定：合同订立后 3 日内由某银行向某公司提供 10 万元贷款，借款期限为 6 个月。但某银行直到 9 月 23 日才将贷款提供给某公 司。造成某公司生产的服装无法赶在节日期间销售而损 失 2 万元。某公司要求某银行承担该 2 万元的损失。某 银行拒绝而引起纠纷。 问：(1)某银行的履行是否适当?(2)该银行是否应承担该 2 万元的损失? 2．答：(1)某银行的履行不适当，已构成履行迟延。 所谓履行迟延，又称给付迟延，是指债务人对于已届履 行期的债务，能给付而未给付的情况。本案中，某银行 提供贷款的时间 9 月 23 日明显晚于合同约定的从签约 之日起 3 日内(即 8 月 23 日前)的时间，已经构成履行 迟延，故其履行是不适当的。 (2)某银行应承担该 2 万元的损失。 《合同法》 依 的规定， 贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人 损失的，应当赔偿损失。本案中。某公司为依法成立的 公司，具备借款合同当事人资格。双方签订的借款合同 为当事人之间真实意思表示，借款合同合法有效。双方 当事人应依照合同约定履行自己的义务。而某银行没有 依照约定的日期提供贷款，构成履行迟延，造成借款人 某公司的损失，应当承担赔偿责任。 参考答案 (一)单项选择题 1．D 7．D 1．AD 5． BCDE 2．B 8．D 3．D 9．B 4．C 10．D 5．B 11．B 6．D(二)多项选择题 2．ABCD 6． BCE 3．ABCD 4．ABCD 7． BCD 8． ABC 9． ABC 12．ABC7310．ABCDE 11．ABC＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 债的担保 一、考核要点 (一)债的担保概述． 1．债的担保的概念和特征。债的担保是指对于已成 立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。 2．债的担保形式。债的担保方式有保证、定金、 抵押、质押、留置五种。 (二)保证 1．保证的概念及特征。2．保证的成立条件。 3．保证的方式。保证的方式依法分为两种： (1)一般保证。 一般保证是指当事人在保证合同中约 定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履 行的保证方式。一 (2)连带责任保证。 连带责任保证是指债务人在主合 同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要 求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。 4．保证责任的范围。 5．保证责任的期间。当事人可以在保证合同中约 定保证人承担保证责任的期间。未约定期间的，一般保 证为主债务履行期届满之日起 6 个月， 在此期间内若债 权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的保证 责任得以免除；连带责任保证也为主债务履行期届满之 日起 6 个月， 在此期间内若债权人只对债务人而未对保 证人要求承担责任的，保证人的保证责任得以免除。 6．共同保证的概念。两个以上的保证人对同一义务 人保证同一义务的，叫共同保证。共同保证的各保证人 依法律规定或相互约定承担保证责任。共同保证人可以约定承担按份责任，也可以约定承担连带责任。若法律 和合同没有明确规定各共同保证人的保证范围，则推定 为各保证人负连带责任。 7． 最高额保证的概念与特征。 保证责任免除的情形。 8． (一)单项选择题 1．同一债务存在两个以上保证人的，保证人的责任形 式为( )。 A．保证人之间承担按份责任 B．保证人之间承担连带责任 C．保证人与债权人、主债务人协商确定承担的责任份 额 D．约定保证份额的承担按份责任，否则承担连带责任 2．甲企业向银行贷款 100 万元，丙企业作为保证人提 供连带责任保证。后甲与银行协议将贷款数额增加到 150 万元，未经丙书面同意。贷款到期后，银行( A．可以直接要求丙偿还 150 万元 B．只能先要求甲偿还 150 万元，甲无力偿还时再要求 丙偿还剩余部分。 C．可以直接要求甲偿还 150 万元 D．只能要求甲偿还 50 万元，要求丙偿还 100 万元 3．关于定金合同，下列说法正确的是( )。 A．定金合同是诺成性合同 B．定金合同不要求采取书面形式，只须交付即可 C．定金数额最高不超过主合同标的额的 25％ D．收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双 倍返还定金 4．甲、乙签订一份买卖合同，合同约定违约金为 2 万 元。同时，甲向乙支付定金 5000 元。后乙违约。造成 甲的经济损失 2 万元。现甲要求乙赔偿，则对甲比较有 利的主张应该是( )。 A．要求乙双倍返还定金共 10000 元 B．要求乙支付 2 万元违约金并返还定金 5000 元 C．要求乙赔偿 2 万元损失并双倍返还定金共 3 万元 D．要求乙赔偿 2 万元损失并支付 2 万元违约金 5．关于保证人的权利义务的说法正确的是( A．连带保证的保证人享有先诉抗辩权 B．一般保证人不享有债务人的抗辩权 C．保证人享有不安抗辩权 D．一般保证的保证人不享有先诉抗辩权 6．关于保证人的保证责任，下列说法正确的是 ( )。 )。 )。(三)定金 1．定金的概念和性质。 2．定金与违约金的区别及适用规则。 3．定金与预付款的区别。4．定金的成立条件。 A．债务人与债权人协议变更主合同，只有轻微加 重债务人的义务，未经保证人同意的，保证人依然对全 部债务承担责任 B．保证期间，债权人与债务人协议变更了债务的 履行期限并通知保证人的，保证人应继续承担保证责任 C．当事人对保证范围没有约定的，保证人应对全 部债务承担责任 D．保证期间，债权人许可债务人转让全部债务并 通知保证人的，保证人仍需承担保证责任 7．下列何种情况下，保证人仍需承担保证责任 ( )。 A．未约定保证期间的一般保证，主债务履行期届 满 6 个月内，债权人对债务人提起诉讼的 B．未约定保证期间的连带责任保证，主债务履行 期满 6 个月内，债权人仅对债务人提起诉讼 C．一般保证约定了保证期间，在保证期间届满后， 债权人对债务人提起诉讼的 D．连带责任保证约定的保证期间，保证期间届满， 债权人未要求债务人承担责任的 8．法人的分支机构未经法人授权与债权人订立保 证合同，( )。 A．合同有效，由法人承担保证责任 B．合同无效，由法人承担责任 C．合同无效，由分支机构承担责任 D．合同无效， 由债权人和法人根据过错各自承担责任 9．个体工商户张某向某城市信用社贷款 3 万元人 民币，由该镇的个体工商者协会作为张某的保证人承担 保证责任，这一保证关系的双方当事人是( A．城市信用社与张某 B．城市信用社与镇个体工商者协会 C．镇个体工商者协会和张某 D．镇个体工商者协会与张某是一方，城市信用社是另 一方 10．甲公司向银行借款 80 万元，还款期为 4 年， 由乙公司提供保证，保证合同中未明确保证方式。1 年 后，银行发现乙公司经营状况不好，发生亏损，便要求 甲公司提前还款或再提供担保，甲公司请丙公司作保证 )。＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿人，保证合同中约定保证的方式为一般保证。还款期届 满后，甲公司未能归还借款。归还此笔借款的责任应如 何承担?( ) A．由甲、乙、丙公司承担连带责任 B．由甲、乙公司承担连带清偿责任，如经过法院强制 执行后仍不能清偿全部借款，丙公司对未清偿的部分承 担还款责任 C．如经法院强制执行甲公司财产后仍不能清偿全部借 款，乙公司和丙公司对未清偿的部分承担连带还款责任 D．如经法院强制执行甲公司财产后仍不能清偿全部借 款，乙公司和丙公司对未清偿的部分各承担一半的还款 责任 11．保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的， ( )保证合同另有约定的，按照约定。 A．保证人免于继续承担保证责任 B．保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任 C．保证人免于继续承担保证责任，但经保证人同意转 让的除外 D．经保证人同意后，保证人在原保证担保的范围内继 续承担保证责任 12． 合同的双方当事人既约定了违约金， 又约定了定金， 一方违约后，另一方( )。 A．应当选择适用违约金条款 B．应当同时选择适用违约金和定金条款 C．应当选择适用定金条款 D．可以选择适用违约金或定金条款 13．甲公司向乙公司定购 20 万元的水泥，并交定金 4 万元， 约定年初提货， 后甲建筑任务下马， 逾期未提货， 并要求返还定金，诉至法院，法院应如何判决?( A．乙返还甲 4 万元 B．乙返还甲 8 万元 C．甲无权要求返还 D．乙返还甲 4 万元由甲支付违约金和损失费 14．甲将 800 公斤西瓜卖给乙，因担心乙不付款，要求 乙找保证人。乙找来其好友丙作保证人，丙即与甲达成 协议：“甲卖西瓜 800 公斤给乙，价款为 3500 元。我 保证乙有钱，能按期付款。”后来乙下落不明，甲收不 回西瓜款，便要求丙偿还此款，丙拒绝偿还。甲遂诉至 人民法院，则( )。 A．保证合同成立，丙应承担保证责任 B．保证合同不成立，丙不应承担保证责任 C．丙有欺诈行为。应承担侵权责任 D．以上答案均不正确 )15．甲向乙借款 2 万元，并由丙从中作保，三人均 在借款合同上签字。后甲请求乙推迟还款期限 1 年，乙 应允，但提出推迟 1 年期间的利息为 30％，甲同意， 并签订了变更合同协议。甲、乙将变更合同的内容告知 了丙。丙当时碍于情面，口头表示同意。后因甲到期不 能还款，遂发生纠纷。丙应承担什么责任?( 的利息承担保证责任 B．丙应对该 2 万元借款及其推迟 1 年期间的法定 存款利息承担保证责任 C．丙应对该 2 万元借款承担保证责任，对推迟 1 年期间的利息则不承担保证责任 D．丙对该 2 万元借款及其推迟 1 年期间的利息均 不承担保证责任 16． 乙两企业订立购销合同， 甲、 为保证合同履行， 甲企业依约给付对方 2 万元定金，后乙企业违约，依法 乙企业应给付甲企业( A．1 万元 )。 D．4 万元 B．2 万元 C．3。万元 ) A． 丙应对该 2 万元借款及其推迟 1 年期间的 30％17．依照《担保法》，在同一保证合同中，有两个 以上保证人的，保证人对保证金额未作约定时，保证人 对保证债务( )。 A．承担按份保证责任 B．承担连带保证责任 C．平均承担保证责任 D．承担按份保证责任或承担连带保证责任 (二)多项选择题 1．债的担保具有下列法律性质( )。 A．从属性 B．法定性 C．补充性 D．自愿性 E．目的性 2．保证合同的从属性表现在( )。 A．保证成立上的从属性 B．范围和强度上的从属性 C．移转上的从属性 D．变更上的从属性 E．消灭上的从属性 3．下列主体中，可以充当保证人的有( 经导致其破产 B．某 IT 企业，中国法人 C．法律出版社 D．某大学法律系 E．由甲乙丙三人合伙成立的合伙企业 4．当事人未约定保证担保的范围的，保证人担保 债务应包括( )。A．主债务 B．利息 C．损害赔偿金 D．违约金 E．实现债权的费用 )。 A．30 岁的张某，经营一个独资企业，因经营不善已5．下列何种情况下，保证人的保证责任消灭( 的)。C．企业法人的分支机构 D．国家机关 E．事业单位法人 9．定金具有以下作用和性质( A、担保合同履行 E．损害赔偿的性质 10．甲公司与乙公司签订汽车买卖合同，合同标的总 价款为 1200 万元。依照《担保法》的规定，此项合同 定金数额，在下列数额中符合法律规定的是( A．220 万元 C．180 万元 B．200 万元 D．160 万元 E．140 万元 )。 )。 B、证明合同有效A．主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证 B．主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在 违背真实意思的情况下提供保证的 C．保证期间内，债权人允许债务人转让部分债务给第 三人，未经保证人同意的，保证人对于已转让部分债务 的保证责任 D．债权人与债务人协议变更主合同，减轻债务人的责 任，但未经保证人同意的 E．同一债权既有保证又有抵押，债权人放弃抵押，保 证人对于原抵押所担保的部分债权的保证责任 6．定金合同( )。 A．应采取书面形式 B．必须在合同中写明“定金”字样 C．为实践性合同 D．为诺成性合同 E．必须在主合同成立的同时交付定金方为有效 7． 甲向乙借款 20 万元。 丁为连带责任保证人。 丙、 借款期满后， 甲无力还款， 乙请求丙承担连带保证责任。 丙代甲偿还了该 20 万元，这时，丙可以( A．请求甲偿还该 20 万元债务 B．先请求甲偿还，不足部分再向丁请求偿还 C．请求丁偿还其应承担的 10 万元债务 D． 可以请求丁偿还其应承担的 10 万元， 并可同时请求 甲偿还 10 万元债务 E．请求丁偿还 20 万元债务 )。 8． 保证人可以是具有代偿能力的下列哪些主体( A．公民 B．企业法人以及其他经济组织 (三)简答题 1．简述债的担保的特征。 答：(1)债的担保具有从属性。所谓从属性，是指担 保之债与被担保之债形成主从关系。担保之债是从债， 被担保之债是主债；担保之债是对主债效力的补充和加 强，受主债效力的制约。主债无效，担保之债亦不能存 在；担保之债随主债的终止而终止。 (2)债的担保具有自愿性。债的担保， 有的是由法律直 接规定的，称为法定担保。但在一般情况下，担保是由 当事人通过合同自愿设立的。 (3)债的担保具有明确的目的性。 债的担保是保障债 权人利益的，不论设定何种担保，当事人设立担保的目 的都是十分明确的，即确保债权人的利益能够得到满 足。 2．简述保证的特征。 )。C、证明合同成立 D、有预先给付的性质11． 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲 裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前， 对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列哪些情形之一 的，保证人不得行使上述权利?( 大困难的 B．人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 C．保证人放弃债务人对债务的抗辩权的 D．保证人以书面形式放弃上述规定权利的 E．主债务人拒不清偿的 12．下列情况下不发生不当得利的是( A．售货员因失误而不收货款 B．一方因赌博输给另一方钱财 C．养子女向生父母给付生活费 D．清偿未到期债务 E．明知无给付义务而交付的财产 答：(1)保证本身是一种合同关系， 是第三人与债权人 签订的关于保证债务人履行债务的一种从属性的合同。 债权人与债务人之间所设立和存在的合同关系，是保证 合同产生和存在的前提。 (2)一般的保证合同虽然与其所担保的债权密不可 分， 但保证人并非主债的当事人。 只有债务人(即被保证 人)不履行其义务时， 债权人才可以要球保证人承担保证 责任。 3．简述最高额保证的特点。 答： (1)最高额保证所担保的债权不是现在已经发生的 债权，而是未来的债权，即在订立保证合同日寸主债权 债务尚未发生，而且将来是否会发生也不能完全确定。 (2)最高额保证所担保的债权不是基于一个合同产生的 债权，而是基于若干个合同产生的债权。 )。 ) A．债务人住所变更，致债权人要求其履行债务发生重(3)最高额保证担保的债权是在一定期间内连续发生 的，但“一定期间”是指当事人约定的保证合同期间， 在此期间之前或之后债权人发生的债权不属于保证的 范围。 (4)最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中 约定的最高额限度，超过限度的债权不属于保证的范 围，保证人不承担责任。 4．简述保证责任免除的情形。 答：保证责任的免除包括单方免除与法定免除。单 方免除是指债权人以单方的意思表示免除保证人的保 证责任；法定免除是指根据法律的规定免除保证人的保 证责任。法定免除的情形有： (1)主合同当事人双方恶意串通， 骗取保证人提供保 证的，保证人不承担保证责任； (2)主合同债权人采取欺诈、 胁迫等手段，使保证人 在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保 证责任； （3)债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面 同意的； (4)债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人 同意的： (5)在同一债权既有保证又有物的担保的情况下， 债 权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围 内免除保证责任。 5．简述定金的性质。 答： (1)证约性质。 定金具有证明合同成立的证明力。 定金一般是在合同订立时交付，这一事实足以证明当事 人之间合同的成立。 (2)预先给付的性质。定金只能在合同履行前交付， 因而具有预先给付的性质。正因如此，定金的数额应在 合同规定的应给付的数额之内，在主债务履行后定金可 以抵作价款或返还。 (3)担保性质。 定金具有担保效力。 因为定金交付后， 在当事人不履行债务时会发生丧失定金或者加倍返还 定金的后果，因而它起到督促当事人履行合同，确保债 权人利益的担保作用。 6．简述定金的成立条件。 答：定金由当事人订立定金合同成立。定金合同除 具备合同成立的一般条件外，还须具备以下条件： (1)定金合同以主合同(主债)的有效成立为前提。这 是由定金合同的从属性决定的。(2)定金合同以定金的交付为成立要件。 定金合同为 实践性合同，如果只有双方当事人的意思表示一致，而 没有一方向另一方交付定金的交付行为。定金合同不能 成立。 (3)定金的数额由当事人约定， 但不得超过主合同标 的额的 20％。 (4)定金的给付标的原则上为金钱， 但当事人有特别 约定时，也可以给付替代物作定金。 7．简述定金的效力。 答：定金给付后，发生以下三方面的效力： (1)证约效力。 定金具有证明合同成立的效力。 定金 给付后，如无相反证明，主合同视为成立。 (2)充抵价金或返还的效力。 主合同履行后， 主债消 灭，作为从债的定金也消灭，给付定金一方可以请求接 受定金一方返还其定金，或以定金充抵应给付之价金。 (3)定金罚则的效力。 在主合同不履行时。 适用定金 罚则，即若交付定金一方不履行合同的，则丧失定金； 接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还对方定金。 适用定金罚则应以当事人有过错为前提，换言之，合同 的不履行须有可归责于当事人的事由时，才能适用定金 罚则。 (四)论述题 1．试述保证的成立条件和保证责任的范围。 答：(1)保证成立的条件是： ①保证人应当是具有代偿能力的人。保证人应当具 有相应的民事行为能力，因此，国家机关不能担任保证 人；但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷 款进行转贷的除外。不具有法人资格的企业法人的分支 机构，以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无 效，但因此而给债权人造成损失的，应负赔偿责任。分 支机构如有法人的书面授权。则可以在授权范围内提供 保证。 ②保证人有承担保证责任的明确意思表示。保证人 是以自己的信用、名义为债务人作担保的，因此，保证 人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的必要条 件。如果行为人只是向债权人介绍或者提供债务人的支 付能力，而没有明确表示对债务人履行合同承担保证责 任的，则不能认定保证成立，行为人便不是保证人。 ③保证合同应采用书面形式。 (2)保证责任的范围。 保证担保的范围包括主债权及 利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人 可以约定保证责任范围的大小，选择其中一项或数项或全部进行担保。如果当事人对保证责任范围没有约定或 约定不明确，则保证人应对全部债务承担责任。 2．试述一般保证与连带责任保证的区别。 答：一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有 在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证 方式。换言’之，债权人首先应向债务人追偿债权，而 不能直接向保证人主张权利，保证人在主债务纠纷未经 审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行前，有权拒绝 对债权人承担责任，保证人的这一抗辩权称为先诉抗辩 权或检索抗辩权。 连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期 届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债 务，也可以要求保证人承担责任。与一般保证不同，一 般保证中的保证人的责任是补充性的，保证人享有先诉 抗辩权；而连带责任保证的保证人不享有这一权利，一 旦债务人不能履行到期债务，债权人可以直接起诉保证 人，要求其承担履行债务的责任，债权人对保证人享有 检索权。因此，连带责任保证是一种比一般保证更为严 格的保证方式。 3．试论述定金与违约金的区别及适用规则。 答：定金和违约金的区别主要表现在以下几个方面： (1)定金须于合同履行前交付， 而违约金只能在发生违约 行为以后交付；(2)定金有证约和预先给付的作用， 而违 约金没有；(3)定金主要起担保作用， 而违约金主要是违 反合同的民事责任形式。(4)定金一般是约定的， 而违约 金可以是约定的，也可以是法定的(但根据《合同法》的 规定，只有约定违约金而无法定违约金)。 定金与违约金的适用规则：若当事人在合同中既约定 了定金条款，又约定了违约金条款，则不能同时执行定 金条款和违约金条款，而由守约方选择其一适用。如果 守约方选择了违约金条款，则违约方依违约金条款承担 责任，不再承担定金罚则的责任；如果守约方选择了定 金条款，则违约方依定金罚则承担责任，不再承担支付 违约金的责任。 4．试比较定金与预付款的异同。 答：定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预 先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性 质，在合同履行后，都可以抵作价款。但二者有着根本 的区别，表现为以下方面： (1)定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履 行；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上 的帮助，属于履行的一部分。(2)交付定金的协议是从合同， 而交付预付款的协议 一般为合同内容的一部分。 (3)定金只有在交付后才能成立， 而交付预付款的协 议只要双方意思表示一致即可成立。 (4)定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚 则，而预付款交付后当事人不履行主合同的，不发生丧 失预付款或双倍返还预付款的效力。 (五)案例分析题 1．1996 年 3 月，甲因经营需要，向乙借款 4 万元 并订有借款合同。合同约定借款期为 2 年，丙为甲还款 的保证人。1997 年 4 月，甲还给乙 2 万元。1997 年 6 月，甲因急需资金，又向乙借款 4 万元。并约定与前次 未还借款到期一并还清，双方均未告知丙。2 年期满， 甲无力偿还所欠 6 万元欠款。 因此， 乙请求丙偿还借款。 问：(1)丙是否负有偿还借款的责任? (2)丙应偿还多少借款? (3)丙偿还借款后能否向甲追偿? 1．答：(1)丙负有替甲偿还借款的责任。因为根据 《担保法》的有关规定，当债务人不履行或无力履行债 务时，保证人应承担履行债务或承担责任的义务。本案 中，债务人无力偿还借款，因此债权人乙有权要求担保 人丙承担偿还责任。 (2)丙应偿还 2 万元借款。 本案中， 丙所