第一章金融犯罪治理与欺诈犯罪定型1
第一节我国治理金融犯罪的政策与模式从20世纪90年代中期开始的我国治理金融犯罪的实践，从政策和模式上都选择了金融管理本位主义，而现在应该转向金融交易本位主义了。为此，需要将“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”的立法模式改为“破坏金融交易秩序罪”与“破坏金融管理秩序罪”的模式，需要从国有金融机构保护主义转向平等保护主义。与此相适应，应当摒弃单一刑事主义，而采取综合治理主义。当务之急是对交易型金融犯罪的刑事政策和治理模式从严苛转向宽和，从消极预防转向积极预防。一、引言：历史起点探究我国治理金融犯罪实践的政策与模式，首先需要确定这一实践的历史起点。笔者认为，这一问题可以通过探讨“金融犯罪”这一名词的形成来解决。日本法学家川岛武宜说：“一般情况下，若非人们要将一事物从他事物中区别、辨认出来，或必须或感觉到有此必要指称该事物，一个词汇不可能形成。”［日］川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第138页。很明显，早就有伪造货币的犯罪，如今这些犯罪已毫无争议地被纳入金融犯罪的范畴，但反过来，“金融犯罪”一词的出现却大大晚于伪造货币犯罪的立法，这至少说明伪造货币犯罪并非“金融犯罪”一词所指称的核心内容。那么，是什么导致了“金融犯罪”一词的形成并构成其核心内容呢？回顾历史，不难发现，是金融市场上的交易型犯罪。也就是说，金融犯罪是人们为了指称金融市场上的交易型犯罪而造就的词汇。从所见的立法资料来看，“金融犯罪”一词最早出现在1995年全国人大常委会法工委主任向全国人大常委会所作的《〈关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）〉的说明》中，该文件是在“金融领域中的犯罪”意义上使用“金融犯罪”一词的。当时《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）》把金融工作人员的受贿、挪用资金、挪用公款等职务犯罪都规定进去了。当时也有不少人是在“金融系统中的犯罪”意义上使用“金融犯罪”一词的。这表明，人们并非一开始就能认识到金融犯罪与金融交易、金融市场的内在联系。参见刘远、赵玮：“论金融犯罪的概念与地位”，载《河北法学》2005年第7期。“金融犯罪”一词形成的历史前提是金融市场的存在。在我国，金融市场形成于20世纪90年代。学者指出，从1978年到2003年，我国经济体制改革的重心是建立工业部门的现代企业制度，与之相适应，金融部门的改革旨在建立独立于财政的市场取向的金融体系，目的在于创造与企业改革相适应的外部环境。其间，以20世纪90年代为界，之前的金融体系最大特点就是“有机构无市场”，金融市场在当时不存在，更没有发展起来。随着上述金融体制改革任务的完成，90年代后我国金融体系发生了较大变化。银行系统呈现出多层次的市场主体，非银行金融中介也得到空前发展，金融体系改变了之前“有机构无市场”的窘境。参见曹远征：“对我国金融体制改革的回顾与展望”，载http://www.studa.net/jinrong/44982.html，日访问。1994年被称为我国的“金融体制改革年”，参见叶青、周杰编著：《中国金融警世录》，湖北人民出版社1995年版，第1~28页。而1995年则被称为“金融立法年”。参见朱大旗：《金融法总论（四）》，载.cn/article/default.asp?id=1年4月15日访问。有了金融市场，也就有了金融市场上的交易型犯罪。这类交易型犯罪被人们称为“金融犯罪”，正如美国司法部文件所说，它们是“以对信用的欺骗、隐瞒或者违反为特征，无须依赖物理强制、暴力或威胁而实施。是个人或组织基于私人或商业利益的获取而实施的”。转引自［美］尼尔·沙福尔、安迪·霍克斯特勒：“金融犯罪的成因及控制”，杨洁译，载刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察》，中国人民大学出版社2008年版，第435页。而一旦有了金融市场上的交易型犯罪，也就有了采取相应法律对策的行动。1995年，我国制定颁布了4部金融法律及1个单行金融刑法，即《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》及《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定》，初步形成了我国金融法体系的基本框架。“金融犯罪”一词，正是在这一背景下，经由相关的“金融领域的犯罪”参见王大为：“金融欺诈被害人的研究”，载《公安研究》1996年第5期。“侵犯金融管理制度的犯罪”、“国家金融证券经济制度的被侵犯与犯罪”、“危害金融罪”、“危害金融犯罪”等前期词汇的磨合，才逐渐形成的定型词汇。参见刘远：《金融诈骗罪研究》，中国检察出版社2002年版，第6页。它的形成，体现了我国金融体制改革对刑法的新的实践要求。不难看到，不是金融管理而是金融市场决定了“金融犯罪”一词的产生，金融市场上的交易型犯罪是金融犯罪的核心内容，这意味着金融市场是理解金融犯罪的关键因素。以金融市场上的交易型犯罪为核心的金融犯罪概念一旦形成，伪造货币等各种旧的或新的破坏金融管理的犯罪也就由于自身与金融市场上交易型犯罪这种新型犯罪之间具有的家族性关联，被吸纳到金融犯罪之内，构成了金融犯罪的边缘内容。只有以金融市场为逻辑基础，才能看到金融犯罪的这种内部结构及其决定性因素。因此，本书的讨论不应以我国治理伪造货币等破坏金融管理的犯罪的实践为历史起点，而只能以90年代中期以来治理金融市场上的交易型犯罪的实践为历史起点。二、金融管理本位主义抑或金融交易本位主义我国治理金融犯罪的实践，是从反金融诈骗开始的。自1991年下半年至1994年4月，金融系统开展了以“防诈骗、防盗窃，保金融资金安全”为内容的“两防一保”；自1994年5月开始，又开展了以“防诈骗、防盗窃、防抢劫，保障金融资金安全”为内容的“三防一保”。显然，防盗窃、防抢劫并不具有防治金融犯罪的意义，但是防诈骗却具有这一意义。1994年年底全国政法工作会议将金融诈骗列为翌年重点打击犯罪。1995年全国人大会议上的政府工作报告也要求把金融诈骗犯罪作为重点打击对象。古罗马法学家西塞罗说：“犯罪有两种形式，一种是使用暴力，另一种是使用诈骗的手段。”转引自［西］Francisco Mueoz Conde、［意］Luigi Foffani：“作为金融犯罪的犯罪者和受害者的银行或其他金融信贷机构”，朱婷译，载刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察》，中国人民大学出版社2008年版，第455页。我国最早的金融市场上的交易型犯罪恰好就是金融诈骗。所以，20世纪90年代中期，人们也在观念上把金融犯罪归结为一个“骗”字。参见杨春洗主编：《我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社1996年版，第340页。金融诈骗成为交易型金融犯罪的最早形式不是偶然的，而是我国金融体制改革初期的必然现象。从1978年到1986年，在原来单一银行体制基础上，我国逐步建立起适应有计划商品经济发展需要的二级银行体制（中央银行体制）。国家改变资本分配体制，对国有企业的财政拨款改为银行贷款，重建专业银行。同时，为了调动各方面发展经济的积极性，进行了“放权让利式”改革。随着资源配置的计划控制减弱，乡镇企业等非国有企业发展起来，由非政府部门掌握的剩余也多了起来，加上国有企业自主权扩大，客观上产生了对金融服务的需要。参见林毅夫：“我国金融体制改革的方向是什么？”，载.cn/d/1810003.shtml，日访问。从1987年到1993年，我国又试办商业银行和其他非银行金融机构，初步形成了以中央银行为领导，以国有专业银行为主体，多种金融机构并存、分工协作的金融体制。参见朱大旗：“金融法总论（四）”，载.cn/article/default.asp?id=1年4月15日访问。在我国金融体系从“有机构无市场”到“有机构有市场”的这一过渡时期，金融犯罪自然是以诈骗为主要形式的。这一时期的三次金融犯罪高潮，主要是金融诈骗猖獗。参见熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第151页。由于金融市场刚开始发育，“非法集资”还没有成为一个法律概念，刑法中也没有对应罪名。1993年、1994年前后几起集资大案，如长城机电公司非法集资案、无锡新兴公司非法集资案中，对被告人是以投机倒把罪定罪判刑的。在我国治理金融犯罪实践的初期，面对上述现实，如果立足于不同的刑事政策理念，可能会构建出不同的刑法规范框架，然而，立法者选择了金融管理本位主义，于是将所有金融犯罪都看作是对金融管理秩序的破坏，金融诈骗也不例外，只是因金融诈骗行为方式统一且最显著，才将其从中分离出来单独规定，最终形成刑法中“破坏金融管理秩序罪”一节规定在先，“金融诈骗罪”一节规定在后的立法框架。1995年制定的《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定》，就是以金融诈骗的刑法规制为重心的，其关于其他金融犯罪的规定基本上是围绕着防治金融诈骗而立的。1997年《刑法》在分则第3章分两节即第4节“破坏金融管理秩序罪”和第5节“金融诈骗罪”对金融犯罪的规定，是上述立法逻辑的自然延伸。此后至今，金融犯罪的立法经单行刑法和刑法修正案多次修改，但金融犯罪的基本立法逻辑一以贯之。当然，金融管理本位主义不是空穴来风，它反映了计划经济体制的残余影响，也适应了90年代前我国金融市场十分混乱和非市场因素太多的状况，因此，在缺乏金融市场观念的情况下，金融诈骗没有被理解为金融市场上的交易型犯罪，而主要是被理解为古老的诈骗犯罪向金融领域的蔓延。长期以来，在金融管理本位主义刑事政策支配下，刑法教科书把金融诈骗罪的主要客体也理解为“金融管理秩序”。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第427~438页。但是，却不能说金融管理本位主义在当时是唯一的选择。因为，按照1993年12月国务院《关于金融体制改革的决定》和《关于进一步改革外汇管理体制的通知》的规定，我国自日起开始进行金融体制的全面改革，以建立适应社会主义市场经济发展需要的金融体制。在这样的背景下，立法者仍然维持了金融管理本位主义的政策立场，不无遗憾。此后，金融管理本位主义一直主导着金融执法。例如，为打击手机短信诈骗犯罪，福建省安溪县公安局、中国人民银行安溪县支行、中国银监会泉州监管分局安溪办事处联合发布公告，规定“为严厉打击虚假信息诈骗违法犯罪活动……用户需持本人有效身份证原件到银行柜台办理相关业务，持他人存折或储蓄卡取款时，应提供开户人和取款人有效身份证原件办理”。这意味着该县所有的银行柜员机将暂时因此全部关闭。参见“福建安溪为打击短信诈骗封杀所有银行柜员机”，载.cn/c//s.shtml，日访问。安溪柜员机事件给日常金融交易带来诸多不便：一是原来占据银行业务总量1/3的柜员机业务现在都由银行柜台承担，这无疑增加银行的工作负担，导致金融资源的低效配置；二是银行柜台交易程序的繁琐性和时间限制性，影响了普通客户正常的金融交易，降低了金融交易的效率。这一事件反映出当地政府和金融监管部门金融管理本位的思维方式，是“惰政”思维的又一个样本。一旦采取金融管理本位主义，刑事立法自然就只是简单反映当时金融犯罪现象的结构状况。这种客观描述式的立法逻辑，一旦固定下来，对此后金融犯罪现象的结构状况的变化就难以适应。从1998年以来，全国人大常委会对金融刑法的修改补充，全是针对“破坏金融管理秩序罪”，对“金融诈骗罪”基本上未作修改，日施行的《中华人民共和国刑法修正案（五）》，第2条对刑法第196条“信用卡诈骗罪”进行了修改，增加了使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的犯罪行为，即（第1款：“信用卡诈骗罪”）有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。（第2款）前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。（第3款：“盗窃罪”）盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。以至于“破坏金融管理秩序罪”一节日益膨胀，与“金融诈骗罪”日益不协调。金融诈骗罪不仅在立法实践中失去了往日的风光，更在司法实践中捉襟见肘。因为，随着市场经济的发展，金融犯罪成为越来越重要的经济犯罪。例如，上海市的金融犯罪从1998年起5年间，平均每年以4.8%的速度增长；贵州省法院系统2001年1月至10月份共审结破坏市场经济秩序犯罪案件190件，其中涉及金融犯罪的案件就多达129件，占经济犯罪案件总数67.9%。参见吕绍忠、李川：“山东省金融犯罪问题调研”，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。这些数字，从不同角度反映出惩治金融犯罪在惩治经济犯罪中的重要性。然而在实践中，金融诈骗罪却越来越不中用。以山东省为例，金融诈骗案件的立案占经济犯罪立案比例在2003年继续下降，涉案总价值占经济犯罪涉案总价值的比例随之下降，而挽回经济损失占经济犯罪挽回损失的比例却创下2000年以来最低点，仅为7%。同时，由于金融诈骗罪要求以非法占有为目的等原因，许多金融诈骗案件受理后只有经过初查才能决定是否立案，所以破坏金融管理秩序犯罪案件的受理与立案的比例要高于金融诈骗犯罪案件的这一比例。参见吕绍忠、李川：“山东省金融犯罪问题调研”，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。但这还不是问题的关键。关键在于，现代金融经济要求于金融刑事政策的，不是金融管理本位主义，而是金融交易本位主义。因为，金融经济是信用经济，参见王爱俭、孟浩：“建立我国个人信用制度对策研究”，载《经济学动态》2001年第12期。信用只有在金融交易过程中方能发挥其资金融通的作用。参见周大中著：《现代金融学》，北京大学出版社1996年版，第44~45页。因此，金融活动的核心是金融交易，金融秩序在本质上是以信用为基础的金融交易秩序。与此相适应，金融法的核心主线是金融交易合同法律制度。参见张宇润：“金融自由和安全的法律平衡”，载《法学家》2005年第5期。金融管理及由此形成的金融管理秩序，是在金融交易基础上逐步产生和发展的，其实质是运用公权力保障金融交易主体间平等的交易自由。哈耶克认为，自由是一种状态，在这种状态下社会中的一些人对另一些人的强制被降低到最低程度。自由的“制度框架”在为个人的首创精神提供最广阔活动空间的同时，又为个人努力进行有效合作提供最佳机会。历史主义、实证主义、唯科学主义、建构论理性主义等可用“计划派”一词来概括，与之针锋相对的哈耶克及整个奥地利学派则可以概括为“自由派”。前者在社会共同生活的组织原则上相信“计划”的优越性，而“计划”一旦成为组织原则，就不可能只停留在经济领域，势必会在政治及社会生活的一切领域推行。后者则相信“自由”的优越性，用哈耶克的概念，就是相信“自发秩序”的优越性，“自由”也不可能只停留于经济领域，它要求“法治下的自由”这样一种政治秩序。参见朱正琳：“执著地关注哈耶克”，载《南方周末》日第26版。作为这样一种“制度框架”的体现，“自由市场经济制度成为当今世界最具有活力和竞争性的制度”，因为“人类历史的经验证明，人性的基本面是不可以改造的，尽管人的道德水准和文明程度可以获得提升。人为了自身福利的提高，必然选择专业化的生产方式，而市场交换又使人由专业化的生产者成功转变为全方位的消费者。市场交换越是自由，这种转变的效率就越高，人的福利水准也就越高。”党国英：“让市场经济更自由让社会主义更民主”，载《南方周末》日第29版。具体到金融领域，金融自由化在其本质上是金融交易的自由化，其基本特征是金融交易市场的开放性、金融交易业务的广泛性、金融交易领域的综合性。因此，要适应金融自由化和金融全球化“全球化”被用来形容“商品、服务、资本和技术在世界性生产、消费和投资领域中的扩散”，并在贸易领域、生产领域、金融领域三个层面上被使用。经合组织前首席经济学家弗朗索瓦·沙斯奈指出：“经济全球化的本质是资本全球化，而金融领域则是资本全球化的枢纽和杠杆。”转引自盛学军：“冲击与回应：全球化中的金融监管法律制度”，载《法学评论》2005年第3期。的要求，促进本国金融及经济的发展，就必须树立金融交易本位的金融法制观。尽管在金融全球化中，金融监管也为国际政治服务，例如，联合国安理会日就伊朗核问题通过第1929号决议，决定对伊朗实行自2006年以来的第四轮制裁。决议的主要制裁措施中包括禁止各国与伊朗进行与核活动有关的金融交易，禁止伊朗在国外开设可能会被用于资助其核活动的独资或合资金融机构。参见“安理会通过第四份对伊朗制裁决议制裁力度更大”，载/2683911.shtml，日访问。但一般来说，金融监管的目的有三个：第一，维护金融体系的安全和稳定；第二，促进金融业开展公平竞争；第三，保护投资者和存款人的利益。金融监管的三个目的是相互联系的，最终落脚点是维护投资者和存款人的合法利益。参见魏方：“简论我国的金融监管”，载徐杰主编：《经济法论丛》（第2卷），法律出版社2001年版，第425~426页。各国证券法在信息披露制度上均恪守“三公”原则，公开和公正是手段和途径，而公平是目的。公平原则要求发行人、证券中介机构公平对待其他市场参与者，特别是投资者、客户，禁止“有选择地披露”。参见郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》，人民法院出版社2004年版，第19页。英国金融业通过制定和实施《2000年金融服务与市场法》实现了综合经营之后，其统一的单一金融监管部门就叫“金融服务局”（FSA）。参见葛敏、郑人玮：“金融衍生品市场统一监管法律制度的构建”，载《环球法律评论》2005年第6期。综上所述，在金融秩序的结构中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段。金融交易本位主义正确理解和处理了这种关系，而金融管理本位主义则走向反面。至少在以下问题上，两者具有不同取向：其一，采取“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”的分类框架，抑或“破坏金融交易秩序罪”与“破坏金融管理秩序罪”的框架？金融管理本位主义由于缺乏金融交易型犯罪与金融管理型犯罪的分类理念，所以其关于“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”的立法分类只具有形式性（行为方式性）分类意义，因为就连金融诈骗罪本身也是被从金融管理秩序的角度来评价的。在金融交易本位主义看来，金融诈骗固然是金融市场上的交易型犯罪，但金融市场上的交易型犯罪并非都是金融诈骗。除了金融诈骗，还包括是“骗”但非“诈骗”的犯罪，对于这些金融交易型犯罪，可称为“金融欺诈犯罪”。参见刘远：“金融欺诈犯罪的概念及其功用”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第13卷），法律出版社2008年版，第384~397页。但需注意，不属于金融诈骗的金融交易型犯罪除了金融欺诈犯罪外，还有金融背信犯罪（后文详述）。对金融交易可以进行各式各样的分类，有多少种金融交易分类法，就有多少种金融欺诈犯罪分类法。传统金融业的分类法，可以把金融欺诈犯罪分为银行欺诈犯罪、证券欺诈犯罪、保险欺诈犯罪、信托欺诈犯罪。按照现行刑法的逻辑，所有金融欺诈犯罪都该归入“破坏金融管理秩序罪”之中。这样，下述问题，即对金融欺诈犯罪，究竟是以金融市场所要求的金融交易秩序还是以金融当局所诉求的金融管理秩序为刑法评价尺度，才合乎刑法正义，就被遮蔽起来了。从金融交易本位主义看，金融欺诈犯罪作为金融交易型犯罪，理应被以金融交易秩序来评价，而事实上是一直被以金融管理秩序来评价。最典型的是，内幕交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪等证券、期货欺诈犯罪，从金融交易本位主义看，其危害性都主要在于对金融交易秩序的侵犯。例如，内幕交易犯罪“首先和最重要的是一种破坏金融市场运行的犯罪”，“我们可以看到荷兰和欧盟在几年的时间里内幕交易的立法已经改变了很多，但是一个重要的特征始终保留着”，那就是“内幕交易犯罪被视为是破坏金融市场完整性的犯罪”，“证券市场的平稳运行和公众对市场的信心是经济增长和财富的先决条件。滥用市场会破坏金融市场的完整性，损害公众对股票及其衍生物的信心”。［荷］B.F.Keulen、J.Hielkema、J.A.Nijboer：“荷兰和欧盟的反金融犯罪斗争”，郝艳兵译，载刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察》，中国人民大学出版社2008年版，第18、23页。由于没有与“破坏金融管理秩序罪”相对的“破坏金融交易秩序罪”，内幕交易罪就在立法上无法归入“金融诈骗罪”，而只能归入“破坏金融管理秩序罪”。不把金融欺诈犯罪的评价基点放在破坏金融交易秩序方面，而是放在破坏金融管理秩序方面，这并非立法者不得已而为之，而是陈旧过时的金融刑事政策的体现。再如，现行立法将内幕交易与泄露内幕信息这两种不同的行为规定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”的选择性罪名，也是不可取的。有的学者指出，选择性罪名应当是在行为对象相同的情况下，行为手段具有关联性，或者在行为手段相同的情况下，行为对象具有关联性，而内幕交易和泄露内幕信息这两种行为，它们之间并不具有必然的关联性，因为内幕交易者一般不会去泄露内幕信息，而泄露内幕信息者通常也不会从事内幕交易。参见程皓：“内幕交易、泄露内幕信息罪若干问题研究”，载《法学评论》2006年第4期。更为根本的是，内幕交易是证券欺诈犯罪，是一种破坏金融交易秩序的犯罪，而泄露内幕信息罪只是一种破坏金融管理秩序的犯罪，并不是证券欺诈犯罪，这是不应将两个罪放在一个选择性罪名之中的根本理由。但由于没有破坏金融交易秩序罪的概念，这一选择性罪名就出现了，可见刑事政策理念决定刑事立法技术。金融犯罪分类模式问题不仅影响金融欺诈犯罪的体系性地位和刑法评价尺度，还关涉下述问题，即对违反金融管理，但却属于诚信交易的金融违法行为的刑法谦抑问题（容后详述）。总之，金融交易本位主义在逻辑上会采取“破坏金融交易秩序罪”与“破坏金融管理秩序罪”的分类策略。在此框架中，把金融市场上的一切金融犯罪，即交易型金融犯罪，都放在“破坏金融交易秩序罪”之内进行刑法评价，以确立金融交易秩序的评价尺度；而只有那些非金融市场上的金融犯罪，即金融交易之外的金融犯罪，亦即管理型金融犯罪，如货币犯罪等，才被归入“破坏金融管理秩序罪”。这种分类策略，能确保那些虽违反金融管理法规，但有利于金融交易进行、有利于金融市场化的行为不被犯罪化。其二，采取国有金融机构保护主义，抑或金融交易主体平等保护主义？WTO《服务贸易总协定》及其《关于金融服务的附件》明确将金融业的产业属性定位为“金融服务”，这决定了金融机构只是金融服务的提供者，满足客户的金融消费需求和投资需求是金融机构的立身之本。参见黄欣、黄皓：《关于我国金融法治重构的思考》，载《中国法学》2002年第4期。然而，在我国，国有金融机构独步天下，以金融老大自居，股份制金融机构以及其他金融机构则是金融市场中的“小鱼”和“虾米”。“到目前为止，我国的金融机构，尤其是作为我国金融服务业主导和骨干的国有金融机构，仍然普遍性地存在着‘官商’作风浓厚、服务意识淡漠，以及资本不充足、资产质量低、现代企业治理结构未形成、经营效益低下、内控机制不健全、潜在风险继续滋长、员工素质和技术条件不高、金融创新能力差等不良现象，因而也就未能产生像美国花旗集团那样享誉全球的现代化巨型金融集团及其那样具有全球战略眼光的金融家。”参见黄欣、黄皓：《关于我国金融法治重构的思考》，载《中国法学》2002年第4期。在我国，国有金融机构享有明显的经济政策优势。一般来说，金融市场主体愈是多元，金融市场愈是充满生机。由于国内金融市场长期是内资金融机构的天下，外资金融机构难以进入；即使进来，由于受到业务范围和政策限制，其发展也举步维艰。我国的金融机构一直是国家所有（国家各部门所有）的单一国有体制，虽然成立了多家股份制商业银行，但国家股始终在其中占绝对主导地位。而具有集体性质的城市银行和农村信用社，其资产负债结构也与国有商业银行相类似。参见干杏娣、徐明棋等：《浴火重生：入世后中国金融的结构变革》，上海社会科学出版社、高等教育出版社2001年版，第58页。在封闭的金融体制下，金融关系表现为单向化的线性模式，即主要体现为金融机构对金融业务的设置和对金融客户的管理，因此不需要金融中介机构为金融交易提供信用中介，也不需要不同类型的金融机构提供适合不同金融客户要求的金融产品。这种单一主体的金融体系主要是出于维护国家对金融业的垄断地位，保证国民经济稳定的考虑。耶鲁大学金融学者陈志武说，中国金融行业特别是银行基本是政府垄断的，当下银行利息如此之低，通胀比利率高，这实际是一种变相税收手段，更严重的是金融业被政府垄断后，国有银行不仅付的利息低，而且还不允许其他人付高利息来抢生意，所以受保护的是垄断利益，而牺牲的是社会福利和效率。参见郭宇宽：“我们正在失去历史机遇——金融学家陈志武谈牛市的遗憾和开放金融业”，载《南方周末》日第20版。面对这种现实，或者说这种亟待改变的现实，我国金融刑法是亦步亦趋，还是有所作为？在法律上，平等问题是采取权利话语表达的。“被称为‘法’的东西，历史上曾经是控制‘实力’行使的社会性机制之一。‘法’的目的在于取代‘实力’、依据一定‘客观性判断基准’的判断来解决争端。即法的目的在于，无论A与B的事实上力量强弱关系如何，承认并保障A相应B的某种义务性行为所拥有的利益。”“可以说‘权利’平面上A与B享有平等待遇。而这恰恰是A与B之间成立‘权利’关系的中心意义。”参见［日］川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第142页。因此，法对平等的保障，必然是通过控制强势者的实力和向弱势者予以倾斜性保护来实现的。“中国经济体制改革过程的本质特征，就是逐步放宽和改善国家权力对于经济的管制，而让社会经济本身固有的机制即市场机制能够发挥其调节作用。这就是一个控制权力的过程。”但“中国经济体制改革的完成和市场经济体制的建立，与国家的法治建设应当是基本同步的。此二者的基本契合点说到底同是一个控制权力的问题。”“由于经济领域的权力毕竟是整个国家权力结构体系中的一个有机组成部分，不是独立于后者之外的，政治体制改革和法治建设进程长期滞缓，就必然妨碍经济体制改革的彻底深化，妨碍其最终目标——市场经济体制的完全建立；即使建立了市场经济的有关制度，也很难得到健康和顺畅运行，甚至有出现倒退的可能。”漆多俊：“权力经济向法治经济的转变——兼论转型时期法律的控权使命”，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第11卷），中国方正出版社2005年版，第9、11、15页。在当前不合理而亟待改革的金融体系中，国有金融机构在金融交易中事实上处于“实力”地位，因此，金融刑法本应着眼于对这种“实力”予以控制，因为唯有控制金融机构的“实力”，金融刑法才能真正实现对金融交易者的平等保护。申言之，金融刑法的平等保护主义，合乎逻辑地呼吁全面打破大型金融机构的垄断，开放金融执照，让金融机构不是靠特许和垄断，而是靠信用记录和服务质量来生存，这也是使民间融资需求走上规范化轨道的根本出路。参见郭宇宽：“政府对民间集资并非只能消极应对”，载《南方周末》日。但是，一旦奉行金融管理本位主义的刑事政策，就不可能不选择国有金融机构保护主义。2003年轰动国内外的“孙大午案”参见刘燕：“发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评”，载《法学家》2004年第3期。发生后，经济学家茅于轼评论说，孙大午表面上是违反了我国金融管制的规定，但他没有使任何人受损，倒是有许多人得益，这样的行为如果是犯罪的话，只能说这种法律有问题。参见茅于轼：“孙大午案揭示企业家命运的政治含义”，载http://www./article.asp?articleid=1年5月4日访问。正如有文章所分析的，大午集团向内部职工和周边村民借款，是“迫不得已的赔本买卖”；大午集团向内部职工和周边村民借钱，规模不大，数量有限，比例适中，有借有还，而且完全是用于生产性经营；大午集团向内部职工和周边村民长期筹款并且成功，是因为债主们相信你孙大午和大午集团既跑不了和尚也跑不了庙。参见王建勋：“再说‘孙大午案’”，载http://www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsid=10年4月12日访问。按照平等保护主义的政策，孙大午的行为本应被评价为无罪。但是，由于固执于陈旧落后的金融刑事政策和照本宣科式的司法运作模式，孙大午被“依法”追究了刑事责任，这反映了金融刑事政策极力保护金融垄断的意志。所以，从表面上看，孙大午案的不合理判决是“依法”作出的，但实质言之，其不公平性乃是金融管理本位主义的、国有金融机构保护主义的政策逻辑在司法领域的体现，乃是用刑法维护落后而亟待改革的金融体制的表现。金融管理本位主义的、保护国有金融机构主义的刑事政策和司法模式不仅不利于保障金融交易者的金融权利，也不利于保障和推动我国金融体制改革。由于此问题与金融刑法的谦抑问题相关联，后文一并讨论。三、单一刑事主义抑或综合治理主义刑事政策是刑事权力掌握者就犯罪治理问题所作的政治决策。由于现代刑事权力高度分权与制衡，现代刑事政策就形成一个复杂的体系，其间亦存在诸多矛盾与冲突，但这并不妨碍这个体系的完整性和统一性。可以说，刑事政策的体系取决于刑事权力的体系。古今中外，刑事权力的最高掌握者一定不是一个单纯的刑事权力机构，而是一个掌握综合政治权力的机构，在古代为一国之君，在现代民主国家则为国会，在我国即为全国人大及其常委会。国务院、最高人民法院和最高人民检察院都不掌握这样的综合政治权力。因此，处于顶尖的是“元刑事政策”或“根本刑事政策”，在我国国家层面（而非执政党层面），只能是全国人大及其常委会这一最高的综合权力主体作出的决策，它是以刑事立法政策的形式并以法律为载体表现出来的。由于犯罪是社会矛盾的综合反映这一观念在当代已深入人心，更成为国家治理犯罪的主要观念基础，因此全国人大及其常委会在刑事立法政策中确立的元刑事政策应是综合治理主义的刑事政策。综合治理主义的刑事政策在我国起源于20世纪80年代初确立的社会治安综合治理方针。但在实践中，社会治安领域奉行的综合治理主义已逐渐扩展到其他领域，如中共中央关于建立健全教育、制度、监督并重预防和惩治腐败体系的决策，即体现了综合治理主义。综合治理主义的元刑事政策不仅涉及刑事权力在防治犯罪中应如何行使，也不仅涉及其他国家权力与刑事权力在治理犯罪问题上应如何配合和协调，还涉及包括刑事权力在内的国家权力与并非国家权力的社会权力在治理犯罪问题上应如何配合和协调。因为，综合治理主义中的“治理”，不是单一的政治统治。学者指出，在传统用法上，“治理”是“统治”的同义词，但自世界银行1989年会议以来，该词的用法有了新变化，它强调的不再是国家由外部自上而下向社会施加控制的过程，而是政治国家与市民社会对公共生活的合作管理。虽然这种治理理念及所谓善治制度是西方对公共领域的危机或民主政治衰败所作的拯救性回应，是对其传统统治模式的反思，目的在于解决其政府垄断模式下的政府失灵难题，但由于我国社会治安综合治理方针也强调国家力量与社会力量的整合，所以契合治理理论的基本精神。参见焦俊峰：“犯罪控制中的治理理论”，载《国家检察官学院学报》2010年第2期。在金融犯罪治理领域，综合治理主义事实上已经成为一个国际公认的行动准则。例如，FATF（金融行动特别工作组）关于反洗钱的《40条建议》，不仅包含刑法和刑事程序法，也包括民事、经济、行政等法律的实体法和程序法的相关内容，涉及金融犯罪的预防、侦查、起诉、审判、执行等各个环节。参见顾肖荣：“金融刑法的制度能力建设与抵御金融风险”，载《法学》2009年第8期。但在国内，综合治理主义的元刑事政策至今还没有明确确立，支配治理实践的仍是单一刑事主义，尽管它已难以为继。最显著的例子莫过于所谓集中整治专项行动。虽然“这些集中整治行动是一定条件下打击金融犯罪的有效手段”，参见顾肖荣：“金融刑法的制度能力建设与抵御金融风险”，载《法学》2009年第8期。但其实质仍旧是“运动式执法”，而任何形式的“运动式执法”，都必然是在执法时间上的“选择性执法”。参见《人民日报》：“‘选择性执法’别把公正‘选择’掉”，载.cn/gn/news//2293119.shtml，日访问。这表明，对金融犯罪的集中整治专项行动已面临两难境地。其实，单一刑事主义与金融管理本位主义之间、综合治理主义与金融交易本位主义之间，都具有内在的精神融通性，亦即选择了金融管理本位主义就容易选择单一刑事主义，选择了金融交易本位主义就容易选择综合治理主义，因为金融交易本位主义的、综合治理主义的刑事政策，较之金融管理本位主义的、单一刑事主义的刑事政策，更有可能对某些交易型金融犯罪的显可宽宥性给予关注和同情。当前，我国正在建设行政执法与刑事司法衔接机制，其目的是建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打击经济犯罪的协作机制。单就刑事而言，建立“衔接机制”总比不建立好。建立衔接机制必须从立法层面着手调整检察机关、公安机关、监察机关、行政执法机关之间的权力结构，而现有的衔接机制规范性文件效力等级低，无法胜任这一任务。参见刘远：“行政执法与刑事司法衔接机制研究”，载《法学论坛》2009年第1期。问题是，只要不把衔接机制问题纳入综合治理主义刑事政策框架，经济犯罪实际发生多、查处少，行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少，查处一般犯罪分子多、追究幕后操纵主犯和职务犯罪分子少，判缓刑多、判实刑少的“四多四少”问题就无法真正解决。有学者指出，实践中许多可以遏制的还未造成重大损失的金融犯罪没能得到及时控制，对部分危害性较大的金融犯罪以罚代刑，并形成金融犯罪案件执法与司法不衔接问题。参见赵芳：“论我国金融刑事立法体系的完善”，载《南方金融》2006年第11期。有学者针对山东省情况指出，行政部门移送的金融犯罪案件数并未因2001年国务院施行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》而增加。破坏金融管理秩序案件从2000年以来还呈逐年下降趋势。参见吕绍忠、李川：“山东省金融犯罪问题调研”，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。行政执法与刑事司法衔接机制毕竟只是一种查处涉嫌经济犯罪案件的办案协作机制，其综合治理的意义并不显著。在当前我国金融犯罪治理实践中，摒弃单一刑事主义，采取综合治理主义，当务之急至少是必须思考和解决以下问题：其一，对交易型金融犯罪的治理应体现严苛，抑或宽和（谦抑）？宽严相济的刑事政策是我国当前的基本刑事政策，备受政法机关推崇，但有一点却没有引起足够注意，即宽严相济并非根本刑事政策，其体系性地位显然不能与综合治理主义比肩。也就是说，只有把“宽严相济”放在“综合治理”的框架内，才能真正按照刑法正义的要求去理解和运用“宽严相济”，才能使宽严相济的实践变得更有理据。比如，如后文所述，金融犯罪的民事责任制度、行政责任制度与刑事责任制度的依次衔接问题，已经超出“宽严相济”的政策范畴，只能通过“综合治理”予以政策解读；同时，只有在这种综合治理的政策框架下，宽严相济才不会漫无边际。交易型金融犯罪（如非法集资犯罪）与管理型金融犯罪（如传统货币犯罪）相比，前者往往具有明显的可宽宥性，因为它往往是在不合理而亟待改变的金融市场中发生的。现实中，一些金融交易行为并不具任何“骗”的性质，其对陈旧过时的金融管理秩序的违反正是其平等的金融自由的实现，因此从金融交易秩序和治本之策上看不应被犯罪化。茅于轼曾针对孙大午案说：“过去制订的一些与市场经济原则不相适应的法律法规亟待修正甚至废止，如果违反了这样的法，未必是一件坏事。孙大午错就错在干了一件‘违法’的‘好’事。”转引自《钱江晚报》：“孙大午案尘埃落定”，载.cn/fzdt/newshtml/gzaj/52.htm，日访问。而撇开金融交易秩序和治本之策的视角，单从金融管理秩序和治标之策上看，这些行为似乎被犯罪化又是应该的。也就是说，立足于金融交易本位主义、综合治理主义，会倾向于非犯罪化的判断；立足于金融管理本位主义、单一刑事主义，会倾向于犯罪化的判断。这就存在如何选择的问题。本书主张从金融交易主义和综合治理主义的立场作出选择。只有如此，才能实现刑法谦抑，才合乎刑法正义。日本学者平野龙一认为，刑法的谦抑性包括三层意思：一是刑法的补充性，二是刑法的不完整性，三是刑法的宽容性。其中，所谓不完整性，是指刑法不介入公民生活的各个角落；所谓宽容性，是指即使其他控制手段不能充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第7~8页。对上述金融违法行为的刑法谦抑问题，主要涉及的是刑法的宽容性问题。金融管理本位主义、单一刑事主义倾向于把上述金融违法行为看作破坏金融管理秩序罪，而不能予以宽容，我国治理金融犯罪的实践对待“非法集资”的严厉态度就体现了这一点。金融交易本位主义、综合治理主义自然不会这样简单粗暴，而是很关注某些集资行为无奈并有益的一面，很能理解制度经济学“交易先于制度”原理与法学“法律落后于社会实践”原理的内在逻辑关联，故对上述金融违法行为能保持应有的、合乎正义的宽容。从2003年开始的第二阶段金融体制改革，旨在金融机构市场化取向的企业化改造，形成金融机构商业取向的企业自负盈亏、自担风险机制。金融机构企业化改造这个总目标被分解为三个目标，即实现财政与银行的关系以出资额为限的有限责任机制（公司制）、完善银行的内在运行机制以建立良好的公司治理结构、强化外部监管以建立独立于政府的第三方专业监管。参见曹远征：“对我国金融体制改革的回顾与展望”，载http://www.studa.net/jinrong/44982.html，日访问。正如学者所指出的，在对大银行实行市场化改革的同时，建立起以中小银行为主体的金融体系是我国当前金融改革的正确方向。参见林毅夫：“我国金融体制改革的方向是什么?”，载.cn/d/1810003.shtml，日访问。在香港，“满街都是各式各样的大小银行……这些规模不等的私人银行，给社会提供多层次的金融服务”，而内地“只有数得出来的一些国有或有国有背景的银行，以寡头垄断的方式占据金融市场，获得旱涝保收的利差收入”，“这也造成了金融资源向国家权力倾斜和国有企业倾斜”，“这种损不足以奉有余的金融机制，在转移社会财富方面非常有效，这也是造成中国经济结构畸形的根本原因之一”。参见郭宇宽：“政府对民间集资并非只能消极应对”，载《南方周末》日版。另一方面，在我国金融结构中，直接融资所占比例过小。形成以间接融资为主的金融结构的主要原因在于我国人均收入低，资本短缺。同时企业借入资本经营对银行来说技术门槛较低，间接融资成本也低，风险控制简单。这在我国经济发展的初级阶段是符合国情的，而随着国民收入的提高，居民的纯消费行为就会转化为消费加投资，他们需要为多余的钱寻找投资渠道，在这种情况下，直接融资的发展就有了客观的条件和必要。参见曹远征：“对我国金融体制改革的回顾与展望”，载http://www.studa.net/jinrong/44982.html，日访问。2002年，中共十六大报告提出“推进资本市场的改革开放和稳定发展”；2003年，中共十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》要求，“大力发展资本市场和其他要素市场。积极推进资本市场的改革开放和稳定发展，扩大直接融资”；2004年，为落实这一决策，国务院发布了《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，对我国资本市场的发展做出了全面规划。但是，我国的股市一直是“政策市”，“政策市”把投资者的注意力引导到政府内幕消息上，而不去关注企业的商业模式和公司治理。大量投机者依赖内幕消息而发财，政府则承担着巨大信用风险。在一个合理的资本市场里，炒股投机也很重要，因为它在一定程度上帮助市场和企业分担了风险，但那本应只是小钱，真正赚大钱的方式是自己创建公司，然后让公司上市。但是，中国股市的上市机会主要留给了国有企业，大量上市指标给了低效的国有企业，证监会把民营企业上市通道堵得很死，投资者由于投资渠道有限，只能在股市里选择投资对象，这时“壳”就变得很值钱。只要能上市，好企业坏企业没有区别。政府用这种方式奖励垃圾企业，给全社会塑造了一个非常坏的榜样。政府管制越多、越严，市场规律就越难有机会“合法地”发生效果，即使民营企业也会把精力放在搞通政府关系上。参见郭宇宽：“我们正在失去历史机遇——金融学家陈志武谈牛市的遗憾和开放金融业”，载《南方周末》日第20版。因此，改革开放30多年来，高利贷和地下钱庄屡禁不止，越是在经济繁荣的地方，如珠三角、长三角，其生命力越旺盛。特别是在农村，高利贷和地下钱庄之类地下金融品种和组织，是农村自己“造血”自己用的一种机制，是我国不合理的金融结构下金融市场规律“不合法”的体现。金融交易本位主义、综合治理主义的刑事政策，要求刑事立法和刑事司法顺应在金融市场上给其一个合法“摊位”的改革之势，对那些有利于发展中小银行或扩大直接融资，并无欺诈性或诈骗性的“非法集资”及其他地下金融交易，“网开一面”，予以非犯罪化的宽容，必要时只给予行政处罚，而当前的政策却是一股赶尽杀绝的劲头。参见王建勋：“再说‘孙大午案’”，载http://www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsid=10年4月12日访问。对前述金融违法行为不宽容，不仅不合乎正义，还有害于经济发展。林山田曾强调经济刑事立法要有“施予刑罚之利与害的权衡”。他说：“有时以刑罚作为制止性的抗制手段，对于经济犯罪行为的遏阻可能极为有效，可是有时也会发生由于刑罚之严厉性，而过分限制经济活动自由的结果，导致阻碍经济成长的现象。因之，加以刑罚与否的利害权衡，应该就整个经济生活秩序与经济活动作全面性的考虑，不可单就刑事政策的目的性的考虑，而致妨碍自由企业精神与自由竞业的经济结构。”林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第102页。大陆学者也说：“在经济转轨时期，因为市场规则不完善，一些企业家只好通过犯规的办法生存和发展，这是中国‘渐进式’改革道路所必然付出的代价。”转引自龙宗智：“论我国转型期规制经济的刑事政策”，载《法学》2005年第1期。财经人士指出，当代中国经济的一个基本特征，就是所有重要的改革都是自下而上推进的，因此具备了非法的天然特征；这涉及如何对待我国的财富“原罪”。《中国青年报》文章指出，我国内地富人移民海外趋势比较明显。探究主因，排在第一、二位的是子女教育、寻找安全感。前者是正常原因，后者则令人反思国内环境。一是投资环境，离法治化和规范化还有不小距离，许多投资渠道限制民营资本进入。二是贫富差距拉大，对财富“原罪”的追问及不时引发的“仇富”心态让富人们如坐针毡。事实上，富人们一直以来多数是夹缝中求生存。一方面，他们中相当一部分须仰仗权力才能生存发展，而行政垄断制度又使他们时时处处面临巨大“权力和制度天花板”，无法公平竞争；另一方面，由于“腐败”和“富裕”往往有相当大重叠，富人群体往往被底层或愤青群体视为仇恨对象，一旦社会矛盾激化，他们中一部分人会成为权力的祭品和替罪羊。富豪群体的移民，是精英与财富向海外的双重流失。无论是因官员腐败致富，还是权钱交易致富（本质上是权力对市场的管制过多，市场化不够），抑或行政垄断导致的贫富不均，都是公权力的原罪。对于富人群体，应在法律框架内让他们更自律、安全、自由。减少行政管制，打破行政垄断，实现财富社会化；允许符合人类天性的奢侈品消费；鼓励慈善事业。最坏的方式莫过于仇视它，把他们连人带财富逼向海外，而后者又会加剧富人在积累财富时的短期行为，也会进一步加剧社会的腐败。参见“中国富豪移民致精英与财富双流失公权力是原罪”，载/2360099.shtml，日访问。而众多高级别的贪腐都是自上而下进行的，因此在表象上看往往是合法的。参见陶喜年：“吴英案全记录：亿万富姐罪与罚”，载http://www.xici.net/main.asp?url=/b7823248.htm，日访问。面对这种情况，金融交易本位主义、综合治理主义的刑事政策和司法模式合乎逻辑地强调刑法的宽容性。在金融体系严重不合理、民间融资的经济贡献率巨大的事实面前，对虽违反金融管理但却有利于金融交易的诚信行为动辄以非法吸收公众存款罪等罪名予以打击，不仅会扼杀民企活力，更易背离“执政为民”的政治道德准则。在司法实践中，本着金融交易本位主义、综合治理主义政策，只要不能证明非法集资者实施了欺诈行为（当然，实施诈骗的应按集资诈骗罪追究），就不应以非法吸收公众存款罪定罪。参见郭宇宽：“政府对民间集资并非只能消极应对”，载《南方周末》日版。当然，仅是慎重处置“非法集资”还不够，只有修改“非法吸收公众存款罪”才能解决问题。参见杨涛：“慎重处置‘非法集资’才能释放社会活力”，载《现代快报》日版。也就是说，需要在该罪的罪状表述中加入“欺诈”这一犯罪成立的限制性条件。只要从这种政策立场出发，就不难发现许多原本会按犯罪评判的行为并不该属于刑事司法的对象，至多需要依法给予行政处罚，这样自会提高交易型金融犯罪的定罪标准，也就可以大大减少作为“四多四少”现象之前提的海量案件。2008年年底，浙江省高级法院、省检察院、公安厅联合下发主题为“当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题”的会议纪要，明确指出“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营活动”的情况，“应当作为民间借贷纠纷处理”，“不应认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪”。参见陶喜年：“吴英案全记录：亿万富姐罪与罚”，载http://www.xici.net/main.asp?url=/b7823248.htm，日访问。这是一种值得称道的政策进步。反之，如果继续站在金融管理本位主义和单一刑事主义的立场上，即便有较为完整的行政执法与刑事司法衔接机制，执法机关与司法机关也无力应对因教条、僵化的形式化判断（以“构成要件”的名义）而汇集起来的海量案件，更何况民众会基于正义的实质评判而同情行为人和批评相关执法与司法。其二，对交易型金融犯罪的治理应采取消极预防策略，抑或积极预防策略？在我国犯罪治理实践中，崇尚事后的刑事性预防而忽视事前的非刑事性预防的倾向是明显存在的，在金融犯罪治理领域也是这样。例如，1997年刑法刚施行一年，应中国人民银行要求，国务院就提请全国人大常委会审议《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（草案）》，以增加骗购外汇罪，将逃汇罪主体扩大到所有公司、企业和单位，并加重处罚，并对非法买卖外汇规定依照非法经营罪处罚，对内外勾结、为犯罪分子提供便利或服务的海关、外汇管理部门和金融机构、外贸企业的工作人员依法从重处罚。立法的原因仅仅是1997年第4季度以后，随着亚洲金融危机的发展，一些不法分子千方百计骗购外汇，非法截留、转移和买卖外汇，活动十分猖獗，发案数量激增，涉案金额巨大，而按当时的刑法，对骗购外汇只能按伪造公文罪处罚，难以对使用假单证骗汇者给予处罚；非国有单位只有勾结国有单位共同逃汇的，才能按共同犯罪追究刑事责任，而对没有勾结国有单位的逃汇行为，则追究不了刑事责任。参见戴相龙：“对《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（草案）》的说明”，载http://www./wxzl/gongbao//content_1480042.htm，日访问。在这种立法活动中，一是刑法全面修订刚一年，二是骗汇猖獗化刚出现，三是尚未采取足够行政措施，于是就制定了单行金融刑法，其单一刑事主义倾向显而易见。有的学者指出，证券市场监管不仅仅是自上而下的监管，还应包括市场参与者之间的相互制约，如股东对上市公司集体诉讼的权利，对证券欺诈提起民事损害赔偿的权利，如果忽视刑法之前的这些基础设施的建设，就无疑走向了制度设计的反面。不仅要重视这些法律性基础设施，更要处理好官方正式的法律控制与非官方的社会控制之间的关系。法律作为政府安排、调整、重构人类共同生活的典型手段，不断向社会生活渗透，不断取代其他形式的社会控制而成为解决纠纷和治理犯罪的标准模式，但一个悖论是，法律控制的一味扩张，相应地抑制了非官方社会控制力量的正常成长与作用，非正式社会监督趋于无效，导致社会生活中的可控制领域减少，而可资利用的犯罪条件和机会却相应增加，犯罪的实施也变得更加容易。因此，如何理性地设定犯罪的法律控制范围与强度，使官方控制与非官方控制相互补充和促进，仍是值得深思的刑事政策问题。伦敦经济学院许成钢从哈佛大学哈特的不完备合约中引申出“法律的不完备性”理论，认为要想使法律被设计到最优是不可能的，如果仅依赖法庭被动司法，肯定会导致对违法行为或是阻吓不足或是阻吓过度，因此人们或是钻法律的空子从而弱化法律的阻吓作用，或是动辄采取非常严厉的法律措施，从而严重扼杀证券市场的发展。参见毛玲玲：《证券市场刑事责任研究》，法律出版社2009年版，第66~67页。这显然与前述平野龙一关于刑法的不完整性的论断殊途同归。在我国犯罪治理实践中，崇尚事后的制裁性预防而忽视事中的制止性预防的倾向也是明显存在的，在金融犯罪治理领域尤其如此。金融诈骗罪的立法就是典型例子。作为两种相关但不同的犯罪定型技术，金融欺诈与金融诈骗具有显著的差异（详见下一节）。有学者指出：“从我国刑法关于金融诈骗罪的规定看，立法思想仍然是在传统的财产型诈骗框架内做文章。从刑法规定的金融诈骗罪的法定刑看，并不是重在处罚诈骗行为，而是重在惩罚诈骗造成的财产损害结果。实际上，刑法规定金融诈骗罪是完全必要的。问题是没有规定金融欺诈罪。金融诈骗是以非法占有为目的的犯罪，金融欺诈则不一定非要证明行为人具有非法占有目的，只要行为人实施了欺诈行为就可以构成犯罪。例如，贷款欺诈行为，造成的贷款损失可能很大，但如果没有证据证实贷款人有非法占有意图，按现行刑法就无法追究其刑事责任。这不能不说是我国刑法的一大缺憾。”熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第179页。这意味着，长期以来通过对金融诈骗罪进行解释（尤其是对非法占有目的要件的有无）的方法解决其司法困境的路径是被动的，唯有深入研究和适当运用金融欺诈犯罪的定型技术，才是上策。这正是下面要加以探讨的。此处所要强调的只是，这种定型技术的转变，绝非单纯技术层面的问题，而是源于金融交易本位主义的、综合治理主义的刑事政策对金融管理本位主义、单一刑事主义的取代。如后所述，社会信用制度是金融欺诈犯罪定型技术的制度性条件。而健全信用征信法制，实质上是充分发挥民间组织防范金融欺诈的能动性。林山田曾指出：“政府除了促进各种工会与商会，对于经济活动发生经济警察的功能之外，并应促进成立针对某种经济犯罪的抗制为目的的公益社团。联邦德国境内设有各种从事抗制经济犯罪的民间团体，成效颇佳……如设在汉堡的‘德国抗制诈欺公司中心’及‘商业交易诚信协会’；设在法兰克福的‘抗制非法竞业中心’等社团。”林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第83~84页。我们都懂得光靠政府来抑制金融犯罪是不够的，但问题是民间预防金融犯罪的信息机构与信息网络的建设是明显欠缺的。不但应该发展民间预防金融犯罪的组织制度，而且还要将其纳入整个社会信用体系之中。在这里，体现的也是金融交易本位主义和综合治理主义的政策与模式。第二节犯罪定型：金融欺诈与金融诈骗在上一节，我们认识到，金融交易本位主义、综合治理主义的刑事政策与治理模式，要求以金融欺诈犯罪的定型技术来规制交易型金融犯罪。在这一节，我们就来具体探讨金融欺诈犯罪这种定型技术的特征和立法运用问题。刑法规定的每一种犯罪，都具有犯罪定型的意义。所谓犯罪定型，是指由每一种个罪的法定成立条件结合而成、反映在法律评价主体心中的个罪的观念形象。这种个罪的观念形象，首先是立法的结果，意味着立法者对某些行为的类型化处理以及对每一种行为类型的刑法评价。也就是说，经由犯罪定型，社会中发生的某些千差万别，然而又具有类似性的行为被刑法（通过立法者）所归类、所裁剪，由此同一类行为的各种相关事实被赋予不同的刑法意义，如有的影响定罪，有的不影响定罪而只影响量刑，有的则对定罪量刑均无影响。其中，被选择出来作为犯罪成立条件的一组事实，共同型构了个罪的观念形象。这种个罪的观念形象一旦在立法上确立，也就为司法上裁判个案确立了定罪的事实基础、评价范围、时间起点，从而对刑事司法活动具有重要的指针意义和限定作用。因此，作为立法刑法学之重要范畴的立罪论，应当将犯罪定型理解为一种立法技术加以研究，而这种研究又必然是以不同犯罪定型对刑事司法的不同影响为依据的。一、引言：吊诡的立法现象我国刑法规定有“金融诈骗罪”一节，内含8种个罪。从1997年规定该节犯罪以来，一直没有再增加新的个罪。但是，值得深思的是：其一，翻开发达国家的刑法典，找不到这样一节齐整的犯罪定型，甚至也没有个罪可称为金融诈骗罪；相反，只能从中找到传统而普通的诈骗罪和一些并不符合诈骗犯罪特征、只能称为金融欺诈的个罪。在这些国家的特别刑法中，又是否存在所谓金融诈骗罪呢？回答同样是否定的，只能说其中有一些“金融欺诈犯罪”。由于各个发达国家的刑事立法在这个问题上表现出惊人的相似性，那么我国相关刑事立法是否合乎规律就不能不引起疑问。因为，按理说，一个国家市场经济越发达，其遭受所谓金融诈骗犯罪的侵犯也就越严重，其刑事立法规定所谓金融诈骗罪的动因也就越充足；而事实是，市场经济尚不发达的我国，在其刑事立法中规定的金融诈骗罪在全世界都可谓“独领风骚”。在犯罪定型技术上，一边是我国的金融诈骗罪立法，一边是发达国家的金融欺诈罪立法，这种反差还不足以促使我们对金融欺诈犯罪与金融诈骗犯罪进行比较吗？其二，我国刑法中组合成“金融诈骗罪”的8种个罪，主要是以某种金融工具的交易为手段的诈骗犯罪。按理说，金融工具在金融创新中层出不穷，金融工具的增多必然带来不能为既有的立法所包括的新的金融诈骗犯罪，所以在刑事立法上不断增设金融诈骗个罪才是合乎逻辑的；而事实是，十多年来并未增设新的金融诈骗罪，对构成诈骗犯罪又不符合既有金融诈骗罪特征的，就按普通的诈骗罪或合同诈骗罪定罪处罚。例如，对一些使用诈术的地下金融期货交易犯罪，公安机关以合同诈骗罪立案侦查，在司法实践中也可以定合同诈骗罪或诈骗罪。参见金建人：“地下金融期货交易的刑事评价”，载《国家检察官学院学报》2010年第1期。但问题是，同样是金融诈骗犯罪，有的被规定为专门的罪名，进行特殊的刑法评价，而有的却以普通的诈骗罪或合同诈骗罪评价，这显失公平。正确对待这一问题，也有赖于对金融诈骗与金融欺诈这两种犯罪定型技术进行分析。
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《金融欺诈犯罪立法原理与完善》| 8.40元
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