劳务派遣员工的工伤处理
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　　《劳务派遣暂行规定》已于日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，自日起施行。劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。在此情况下，被派遣劳动者在工作中发生工伤或者罹患职业病的，会面临一个很重要的问题，那就是应当由谁来办理工伤认定手续或者职业病诊断、鉴定手续。《劳务派遣暂行规定》第十条首次明确了劳务派遣中工伤认定主体，规定被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。同时，该条还对工伤保险责任的归属进行了规定，明确劳务派遣单位应当对被派遣劳动者承担工伤保险责任。 　　一、《暂行规定》明确了劳务派遣员工工伤认定责任主体 　　《工伤保险条例》第17条规定申请工伤认定主体为劳动者所在单位，但是，该条规定针对的是劳动合同制用工，劳务派遣用工是否适用该条规定，法律没有明确的规定。这就造成劳务派遣单位与用工单位在工伤认定或者职业病诊断、鉴定过程中责任主体不清，经常相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。新实施的《劳务派遣暂行规定》第十条的规定正好解决了这个问题，明确了用工单位、劳务派遣单位在工伤认定以及职业病诊断、鉴定过程中的角色分工以及各自的义务。根据第十条的规定： 　　1.在工伤认定程序中，劳务派遣单位作为申请工伤认定的责任主体，用工单位则协助工伤认定的调查核实工作。 　　2.在职业病诊断、鉴定程序中，用工单位则处于主导地位，负责处理职业病诊断、鉴定相关事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，在此过程中，作为用人单位的劳务派遣单位则应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。 　　找法网认为，如此规定的原因是因为职业病诊断、鉴定与工作环境、劳动保护密切相关，职业病诊断、鉴定过程中，不仅需要病人的临床表现和辅助检查结果，更需要调查分析病人的职业史、职业病危害接触史以及工作场所职业病危害因素等情况。而劳动者无法提供职业病诊断所需的这些资料，大量与职业危害相关的材料都需要由用工单位来提供。因此，本条如此规定，理顺了各方之间的关系、提高了效率。 　　二、《暂行规定》确定劳务派遣单位是工伤保险责任的承责主体 　　《劳务派遣暂行规定》第十条不但明确工伤认定主体，保障工伤认定工作顺利进行，还对工伤保险责任的归属进行了规定。根据该条规定，劳务派遣单位对被派遣员工应当承担工伤保险责任，但劳务派遣单位可以与用工单位约定补偿办法，只是这种双方约定的补偿办法不能对抗被派遣劳动者直接向劳务派遣单位主张工伤补偿的权利。 　　找法网认为，此条规定进一步明确了劳务派遣公司与用工单位就劳务派遣工的工伤问题的具体责任到位，保障劳务派遣工的人身权益；不但将工伤保险责任首先归位于劳务派遣公司，同时也尊重双方“意思自治”的基本原则。 　　三、结束语 　　找法网认为：《劳务派遣暂行规定》第十条的规定明确了用工单位、劳务派遣单位在工伤认定及职业病诊断、鉴定过程中的角色分工以及工伤保险责任的承担，确保了劳动者工伤认定与职业病诊断、鉴定的顺利进行，保障劳动者及时得到工伤救助，实现工伤保险的立法目的。 　　【关联法规】 　　《劳务派遣暂行规定》第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。 　　被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。 　　《工伤保险条例》第十七条　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。 　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。 　　按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。 　　用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。&
最高人民法院:劳务派遣工伤由派遣单位担责
来源： 北京晚报
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　　今天（20日）上午，最高人民法院向社会通报《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，解决了日常行政案件审判过程中常见的工伤责任认定的问题。如明确了双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任谁来承担的问题，细化了工伤认定中关于“工作原因、工作时间和工作场所”的认定，明确了因第三人原因造成工伤的三种处理方式。《规定》自今年9月1日起正式施行。
　　工伤参保人数不断增加
　　随着新修订《工伤保险条例》的实施，工伤保险参保范围进一步扩大，参保人数不断增加，工伤保险行政案件数量呈进一步上升的趋势。据统计，近年来工伤保险行政案件数量位居各类行政案件前列。
　　而相关行政案件审判过程中新情况新问题不断出现，解决纠纷的难度日益增大。例如，工伤认定中劳动关系交叉的处理问题；工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及“上下班途中”如何认定；因第三人的原因造成工伤的工伤保险待遇与民事侵权赔偿如何衔接处理等等。
　　《规定》对日常审判过程中出现的上述问题一一做出了解释。
　　10项条文解释三大内容
　　工伤保险责任谁来承担？
　　随着社会的发展，劳动关系形态日益复杂，经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形，具体由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。为此，《规定》第三条专门对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体作了规定。
　　《规定》第三条载明：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
　　（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
　　（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
　　（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
　　（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
　　（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
　　第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
工作原因、工作时间、工作场所如何理解？
　　《规定》细化了工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及“上下班途中”等问题。
　　在关于工作原因、工作时间和工作场所的认定上，《规定》确定了以下三个思路：一是对“工作原因”的认定应当考虑是否履行工作职责、是否受用人单位指派、是否与工作职责有关、是否基于用人单位的正当利益等因素；二是对“工作时间”的认定应当考虑是否属于因工作所需的时间；三是对“工作场所”的认定则应当考虑是否属于因工作涉及的区域以及自然延伸的合理区域。
　　《规定》第四条规定社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。
　　“因工外出期间”属于“工作时间”的一种特殊情形，应当从职工外出是否因工作或者为用人单位的正当利益等方面综合考虑。《规定》第五条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。”为了更好地保护因工外出受伤职工的合法权益，《规定》第五条第二款规定，只要不属于职工从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害的，原则上应当认定为工伤。
　　关于“上下班途中”的认定。《规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”
　　因第三人原因造成工伤如何处理？
　　由于第三人的原因造成工伤的，《规定》第八条明确了以下三种处理方式：
　　1、职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，做出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。
　　2、职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经做出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。
　　3、职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。
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挂靠社保后出现工伤怎么办
来源：互联网 发表时间： 14:58:29 责任编辑：王亮字体：
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我挂靠了一家劳务服务公司，签订了人事代理合同，约定我们之间没有实际的劳务关系，他们当时给我办社保时我问以后出了工伤等能不能报销，他们说可以。我按时将社保金打入他们公司账户。6个月后我在建筑工地受了伤害，打电话给挂靠社保的劳务服务公司，他们说不...
打电话给挂靠社保的劳务服务公司我挂靠了一家劳务服务公司，而且说我工地上干活。怎么办，约定我们之间没有实际的劳务关系，一般周六周日不上班，要是他们帮申报了就是骗保。他们说他们是劳务服务性质的公司。我按时将社保金打入他们公司账户，他们当时给我办社保时我问以后出了工伤等能不能报销，工地上的劳务不是他们公司的营业范围，他们说不能报。6个月后我在建筑工地受了伤害，他们说可以，签订了人事代理合同，说我跟他们没有实际的劳务关系，在此期间受了伤能报
，具体解决方案如下：解决方案1：1、挂靠社保，又叫社保代理，会与代理的企业签订社保代理协议，一般都会约定只代理社保，不存在劳动关系，不负责工伤赔偿； 2、在法律层面，社保代理是个空白，不受法律认可，但又颇为流行，此种情况发生工伤，官司打到最后，按合同关系处理，一般不会判定工伤赔偿。解决方案2：
我国工伤管理条例规定，由用工单位或者具有劳动关系的用人单位为劳动者参加工伤保险，你没有建立劳动关系。如果你向劳务公司缴纳了费用，如果该单位没有参保，属于另一法律问题。正确的做法是向受伤时的用工单位索赔。根据你的描述，参加了工伤保险，你同劳务公司是代理关系挂靠关系是得不到法律保护的，所以不能享受工伤待遇，只能以人身伤害赔偿索赔，这涉及劳务公司违规，没有派遣手续。所以，从法律角度上讲
解决方案3：
你可以向当地劳动监察和仲裁部门投诉，他们会为你解决的。
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更多惊喜等着您！承包人拖欠农民工劳务费 被挂靠单位应否承担连带责任
来源：北京高院
作者：龚莉婷
　　【案例】
　　2010年12月，北京中建国材绿色材料开发有限公司（发包人）与中扶公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定中扶公司承包位于北京市通州区聚富苑工业区的生产车间建设工程，承包范围为发包人所提供图纸所示的全部内容（不包括本工程已完部分及厂区市政工程），合同工期为日至日，合同价款为8 101 260.54元；合同还详细约定了其他事项。该合同签订后，被告张某在该工地带领原告龙某等人进行施工，原告负责管理生产。日，被告张某为原告出具欠条一张，记载“中扶建设（北京中建国材绿色材料开发有限公司）项目部、2011年1月—10月30日欠到工地现场生产经理龙某工资120 000元，车费和办公费垫支23 387.43元，合计143 387.43元，在日之前付清”。被告张某在该欠条上签字，并加盖中扶建设有限责任公司中建国材轻板工程项目资料专用章。日，被告张某在该欠条再次签字承诺于日付款。经核实，该工程已于2012年下旬完工，被告中扶公司与张某尚未结算。
　　庭审中，中扶公司称被告张某以中扶公司的名义承包工程，该公司只负责提供手续和发票，对于工程结算情况不知情，为证明其主张，中扶公司提供了由被告张某签字的欠条原件（显示张某愿意支付投标文件编制费用）、关于《北京中建国材轻板科研楼、综合楼、培训中心及1#2#车间工程》竣工资料整理的请示原件（显示张某愿意为工程竣工资料的整理移交工作支付费用）、建设工程施工合同及申请复印件（显示在2012年7月，被告张某挂靠江西中恒建设集团有限公司承包其他工程）。被告张某对上述证据的真实性予以认可，但不认可证明目的，称其系中扶公司的员工，其所打欠条系职务行为，原告的工资不应由其承担。但张某未能提供任何确实、有效的证据予以证明。原告表示并不清楚被告张某与中扶公司的关系，并要求中扶公司承担连带责任。审理过程中，经本院释明，原告不要求北京中建国材绿色材料开发有限公司承担相关责任。
　　北京市通州区法院经审理认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。根据查明的事实，被告张某实际雇佣原告从事劳务，并为原告出具欠条，其应当承担劳务费的给付责任，现原告要求被告张某给付其劳务费的诉请，理由正当，证据充分，应予以支持。被告张某以中扶公司的名义承包工程，中扶公司收取相关费用并提供手续，张某与中扶公司之间系挂靠关系，原告对于被告张某与中扶公司之间的挂靠事实不知情，且被告中扶公司与被告张某建立的挂靠关系违反了相关法律规定，是非法的，故中扶公司应当承担清偿原告劳务费的连带责任。被告张某主张其系中扶公司员工，出具欠条系其职务行为，被告中扶公司对此不予认可，且张某未能提供任何确实、有效的证据证实其与中扶公司确存在劳动关系，同时考虑到张某在涉案工程施工的同时，亦挂靠其他公司承包工程，且其承诺为涉案工程的投标文件编制、工程竣工资料整理和移交等工作支付相关费用，故法院对张某的该项辩解意见，不予采信。综上，法院判决被告张某给付原告龙某劳务费共计人民币十二万元，被告中扶建设有限责任公司承担连带给付责任。
　　一审判决后，双方均未上诉，现判决已经生效。
　 【分析】
　　本案的争议焦点为劳务费应当有谁来承担，中扶公司是否应当对张某出具的劳务欠条承担连带给付责任？
　　对于此问题，有不同的三种观点。
　　第一种观点认为，张某在对外承包工程时，得到中扶公司的授权，其作为该公司的项目经理，和中扶公司形成了代理关系。张某作为中扶公司的代理人，在其代理的权限内雇佣劳务人员提供劳务，其为原告龙某出具的欠条亦加盖了被告中扶公司的相关印章，故被告张某的行为属于代理行为，其行为后果应当由被代理人即中扶公司承担，张某本人不应当承担民事责任。
　　第二种观点认为，基于合同的相对性，在劳务合同纠纷中，雇佣人与劳务提供者之间系劳务关系，双方之间的劳务纠纷具有相对性，对于劳务费的支付方式及支付金额，由双方约定，故劳务费的支付理应由合同相对方即雇佣人支付，故本案中由于原告由被告张某雇佣并约定了劳务费，劳务费应当由张某承担，不应当由中扶公司承担给付责任。
　　第三种观点认为，中扶公司与张某之间的关系，应当定性为挂靠关系，中扶公司应当对张某的劳务负债承担连带责任。
　　本文同意第三种观点，具体分析如下：
　　首先，被告张某与中扶公司的关系应认定为挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”该《解释》第一条第（二）款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”由此可见，挂靠属于一种规避法律的行为，其系以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律的保护。本案中，中扶公司委托张某以该公司的名义对外办理相关业务，中扶公司为张某提供相应手续并收取管理费用，可以认定双方之间存在“挂靠”关系。被告张某并不具有从事建筑工程承包的资质，不能承接工程，但对外承建某工程，并实际取得收益。作为拥有建筑用工资质的被告中扶公司对被告张某借用其资质是知晓的，对其借用其名义对外雇佣工人也应当知晓，对于双方之间的挂靠关系，应当认定为无效。因此，中扶公司应当对张某对外发生的债务承担连带责任。
　　其次，中扶公司以对劳务债务不知情为由进行的抗辩不成立。被告张某为原告张某出具了欠付劳务费欠条，该欠条有张某的签字，并加盖“中扶建设有限责任公司中建国材轻板工程项目资料专用章”。虽然中扶公司以上述盖章并非中扶公司公章，不符合财务管理规定为由抗辩，但是结合建筑工程领域管理的客观情况，以及原告龙某实际掌握该项目的部分资料的客观情况，可以认定龙某在中扶公司所承包的施工项目工作，发生了劳务债务。虽然中扶公司以上述盖章在张某的实际控制范围内，该公司对其盖章行为并不知情进行抗辩，但是中扶公司基于挂靠关系，允许张某持有并保存该公司印章，对此应当承担责任，不能以公司不知情为由对抗第三人。
　　最后，此种处理方式社会效果较好。本案为拖欠农民工劳务费案件，在建设工程领域内较为常见，在事实认定的基础上判决单位承担连带责任更能很好的实现司法裁判的最佳社会效果，裁判引起的社会影响可以有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动，最大化的维护劳动者的合法权益，劳动者在劳务报酬得不到有效维护的情况下，劳务报酬的多种保护主体可以有效让劳动者的劳务报酬最终得以实现，特别在没有资质或者有资质的个人挂靠在经济实力较为雄厚的具有资质的施工单位的情况下，可以有效避免个人偿债能力有限的不足。
　　综上，法院的判决是正确的。
责任编辑：陈思
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