承包人因材料、人工费价格上涨而调整工程价款的法律途径——情势变更原则在建设工程施工合同中的...
我的图书馆
承包人因材料、人工费价格上涨而调整工程价款的法律途径——情势变更原则在建设工程施工合同中的...
在建设工程施工领域，承包人常会遇到这样的问题：建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，后在合同履行过程中发生种种情况和原因，比如设计变更、材料价格上涨、人工费上涨，承包人的风险增加，与发包人就合同价款发生争议。在诉讼中，承包人称，签订建设工程施工合同之时约定固定价格的条件已经发生重大变化，如果继续按原合同约定的固定价格进行结算，不但不能赚得利润，甚至工程干完后还会赔本，不公平，要求调整合同价款；发包人称，按照合同约定的固定价格已经足够，况且合同约定的条款是双方的真实意思表示，所以不应调整。就此问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第22条的规定，固定价格合同，除因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化可以调整价格外，一般是不再调整的。而近几年，由于国内外各种因素的影响，建筑市场材料价格、人工费波动异常、大幅上涨，导致了承包人的风险大大增加，承包人和发包人双方利益严重失衡，特别是2007为了解决这一矛盾，各地政府纷纷出台政策允许调整合同价款。那么，各地政府的做法是否与最高院的司法解释相悖呢？其实，各地政府的做法蕴含着一个合同法理论——情势变更原则，情势变更原则要解决的法律问题，与施工合同解释第22条的法理依据、适用范围非常不同。情势变更原则在我国立法上一直未被认可，直到2009年5月13日&&（以下简称合同法解释二）2626材料价格、人工费异常波动风险时提供了法律依据和救济途径。26
一、施工企业适用情势变更原则的条件
26 须有情势之变更，情势变更须在法律行为成立后、债权关系消灭以前发生，情势变更须为当事人所不能预见，情势变更须因不可归责于当事人之事由而发生，情势变更导致
1.须有情势之变更。情势，理论上指法律行为成立当时为其行为环境或基础的一切客观事实。
变更，指为法律行为环境或基础的客观事实发生异常变动。这里的变更有个程度标准，这个标准就是依原合同效力会显失公平或者说不能实现合同目的。就建设工程施工合同而言，3%10%10%3%各个地方已出台的规定，除了山东烟台是15%，上海是按照人工费、材料费、机械采保费三项费用分别3%、5%、8%来确定的外，其余地方都规定材料上涨超过10%时可以据实调整，可见，当前各地主管部门一致的认识是以10%作为风险临近点。在我们石家庄市，根据石家庄建设局关于进一步规范工程施工合同价款调整的通知（石建办2008字53号）的规定，人工、材料、机械台班单价上涨超过3%时，超过部分以差价形式调整合同价款。
2.情势变更须在法律行为成立后、债权关系消灭以前发生。如果法律行为成立前发生情势变更，那么该法律行为系以变更的情势为环境，当然不发生情势变更问题。即承包人和发包人签订建设工程施工合同之前，材料价格、人工费等已经发生上涨，此时双方都是明知的，是根据变化后的价格进行测算、签订合同，不是情势变更问题。&
3.情势变更须为当事人所不能预见。如果签订建设工程施工合同之时，承包人得预见价格上涨的情势，后果真发生价格上涨，此时属于商业风险，应适用施工合同解释第22条的规定，按照合同约定的固定价格进行结算。（在下文情势变更与商业风险的区别一题中加以阐述。）
4.情势变更须因不可归责于当事人之事由而发生。情势变更因可归责于当事人之事由而发生的，有过失的当事人应承担违约责任或者负担该风险。建设工程施工合同的履行需经历一段较长时间，工程款的支付通常又采用进度款支付方式，如果因承包人自己原因导致工期拖延、遭遇情势变更的，就不能适用情势变更原则加以救济，承包人自己要承担很大的风险和损失，
除了以上条件外，合同法解释（二）26
1.情势变更与不可抗力的区别。
&&& 不可抗力的要件与情势变更有相似之处，比如不可抗力也须在法律行为成立以前发生、须当事人不能预见、须不可归责于当事人等。二者也有一定的区别：不可抗力造成的结果是合同不能履行，而情势变更不必然导致合同无法履行，而是依原合同效力履行则显失公平；不可抗力是法定免责事由，其法律效力是合同解除且无需承担责任，适用情势变更的法律效力是合同变更或者解除；发生不可抗力，应适用合同法的有关条款。
2.情势变更与商业风险的区别。
商业风险和情势变更可以从以下方面进行区别：商业风险是从事商业活动的固有风险，商业主体应当而且能够预见，应当承担此风险；情势变更造成的风险是当事人缔约时无法预见的、非市场系统固有的风险，是意外的风险。商业风险中，法律行为成立的环境或基础没有根本性变化，虽然可能引起履行困难、费用增加等问题，但不妨碍履行合同；情势变更则导致合同的基础发生根本性动摇，若依原合同效力则违背公平原则。由于商业风险是可预见的，遭遇此风险的商业主体存在过失；而情势变更是不可预见的，不可归责于当事人的。
论述到此，可以解答有人也许会提出的一个疑问，根据施工合同解释第22条的规定，固定价格合同一般不再调整，而合同法解释（二）第26条规定可以调整，二者是否矛盾？施工合同解释第22条，就是限于商业风险范围。在固定价格合同，承包人和发包人在合同中约定固定价格之结算方式，表明双方对建设工程施工的风险是预知的，并且考虑到合同履行过程中引起价格变动的诸种因素，应尊重当事人的意思自治，此时以固定价格结算工程款的约定，属于合同权利义务条款，对双方当事人具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行。而合同法解释(二)第26条关于情势变更原则的规定，有其严格的适用条件和程序。
1.在固定价格前提下，承包人和发包人对价格上涨没有约定，或者明确约定无论发生何种变化都不再调整，此时，发生情势变更，承包人仍可以通过适用情势变更原则请求调整合同价款，原因在于情势变更原则是法定原则，双方当事人的约定不能排除法定原则的适用。
2.在固定价格基础上，承包人和发包人还约定一定幅度内的价格上涨的调整方式，如果价格的实际上涨幅度与约定可调幅度不一致，应如何处理？笔者认为，此时应根据价格的上涨幅度具体确定，如果价格的上涨幅度已达到当地政府主管部门规定的可调标准，那么承包人可以适用情势变更原则请求调整合同价款，因为此时完全具备情势变更原则的适用条件。如果价格的上涨幅度未达到当地政府主管部门规定的可调标准，仍应在当事人约定的可调幅度内调整价款，而不应超越约定范围调整合同价款。
3. 如何计算情势变更后的调整数额？（以材差为例）
如何计算情势变更后的调整数额，也就是20
10%10%10%10%10%
3=[－÷基期价×100%－10%]×基期价。
（4）材料价差额的确定，材料价差额=材料差价×报告期材料用量×（1+税率）。
4.关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动而引起施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的几种应对思路和对策：
（1）合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。
（2）合同价格固定且同时承包价格风险的，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。
（3）地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。
（4）合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。
（5）根据案情或已过除斥期间不能认定显失公平的，还有一项对策是看发包人是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照《合同法》第63条、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。
（5）合同条款固定价格并对相应问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的，因《合同法》第54、55条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。
1. 情势变更原则的效力。
理论上，情势变更原则，以排除不公平结果为目的，所以其效力首先应维持已成立的法律关系，如果依此方法不足排除不公平结果时，才应终止法律关系。合同法解释（二）第26条规定“ 法院在适用该条、在个案中认定发生何种效力应当遵循一定顺序，如果合同变更能够实现公平调整双方当事人利益的，就不应解除，只有“”时，法院可以认定解除合同。尽管如此，情势变更毕竟由法官自由裁量，所以为了恰当适用，最高人民法院做出了一项特殊程序规定。
2.情势变更原则的特殊程序规定。
条更显重要。第26条的规定是原则性的，实际运用中伸缩性会很大，为了准确、谨慎适用情势变更原则，最高人民法院在合同法解释（二）发布后，就如何具体适用第26条发布了一个通知，即《关于正确适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》。该通知对法院适用情势变更时有一项严格的程序规定，要求个案审判中确需适用情势变更原则的，应当报高级人民法院审核，高级人民法院认为有必要时还要报请最高人民法院审核。
馆藏&12105
TA的推荐TA的最新馆藏
喜欢该文的人也喜欢　　当承包单位在工程材料报审表中所附的质量证明文件、检验试验报告不足以说明产品质量符合要求时，可再行组织复验或（）。
　　A.要求补充材料
　　B.见证取样试验
　　C.专家分析论证
　　D.退回重新报审
　　【答案】B
　　【解析】新版教材已删除相关知识点。 责任编辑：youyou
收藏分享：
举一反三：
与当承包单位在工程材料报审表中所附的质量证明文件、检验试验报告不足以说明产品质量符合要求时，监理工程师可再行组织复验或（）。类似的试题有
　　1、凡本网注明“来源：建设工程教育网”的所有作品，版权均属建设工程教育网所有，未经本网授权不得转载、链接、转贴或以其他方式使用；已经本网授权的，应在授权范围内使用，且必须注明“来源：建设工程教育网”。违反上述声明者，本网将追究其法律责任。
　　2、本网部分资料为网上搜集转载，均尽力标明作者和出处。对于本网刊载作品涉及版权等问题的，请作者与本网站联系，本网站核实确认后会尽快予以处理。
　　本网转载之作品，并不意味着认同该作品的观点或真实性。如其他媒体、网站或个人转载使用，请与著作权人联系，并自负法律责任。
　　3、本网站欢迎积极投稿。