超过一年没有申请工伤认定，员工如何维权？
&&&&&&&超过一年没有申请工伤认定，员工如何维权？
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&北京市华城律师事务所&&杨勇
一、工伤职工权利救济的困境
《工伤保险条例》第17条规定，用人单位应当在发生事故伤害或确诊为职业病后30日内申请工伤认定，如果用人单位未在上述时间内提出工伤认定申请的，工伤职工或其近亲属、工会组织有权在发生工伤后第31天至1年内的时间到社会保险行政部门提出工伤认定申请。
在实践中，用人单位尤其是那些没有依法为职工缴纳社会保险的单位，往往以各种理由推脱为受工伤的职工申请工伤认定，而职工或其近亲属往往因为不懂法律又被用人单位以各种“承诺”所欺骗，没有在发生工伤后及时提出工伤认定申请。因为《工伤保险条例》并未对超过一年后提出的申请工伤认定如何处理作出规定，造成各地对“一年”的性质究认定意见不一致，并且目前多数地区认为该时间为除斥期间，不适用中断或中止，因而对超过1年的工伤认定申请不予受理，最终导致受工伤的职工丧失了本应享受的工伤保险待遇。
1、认为“一年”申请时间为除斥期间
目前大多数地区的劳动部门、司法部门都倾向于认为一年的申请时间为除斥期间，劳动部门对超过一年的工伤认定申请不予受理。而如职工向人民法院起诉要求单位承担侵权责任的，法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。这样循环往复，使得劳动者的权利救济又回到了原点，陷于无可奈何的尴尬境地。
一些地方性规章对此有明确的规定，如《甘肃省实施&&/SPAN&工伤保险条例&办法》第九条第二款规定：工伤职工或者其近亲属、工会组织，超过前款规定的时限提出工伤认定申请，社会保险行政部门不予受理。《厦门市实施&&/SPAN&工伤保险条例&规定》第十九条&工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：（一）&自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起超过一年提出申请的.......等等。
还有一些地区虽然没有明确规定超过一年的申请不予受理，但其地方规定中实际上隐含着同样的意思，比如《北京市实施&&/FONT&工伤保险条例&若干规定》第十二条第二款规定：工伤认定程序终止的，申请人在《条例》规定的工伤认定申请时限内，有权再次提出工伤认定申请。
【案例1】2006年12月，蒋某在四川某公司工作期间被戳料车撞伤后送医院急救。2008年9月15日，蒋某向成都市劳动部门申请工伤认定，劳动部门以申请超过《工伤保险条例》的规定受理时限为由，作出不予受理决定。2008年10月9日，蒋某向当地劳动仲裁部门申请仲裁要求单位承担工伤待遇，被裁定不予受理。后蒋某将单位诉至法院，一审法院以工伤认定系劳动部门的职权，法院无权做工伤认定为由驳回蒋某的诉讼请求。二审法院经审理后认为：工伤认定属于劳动保障行政部门的职责和权限，是一种行政行为，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定。蒋某受伤是事实，但其在未对该损伤是否属工伤进行认定的情况下，即以工伤赔偿为由提起诉讼要求按照工伤待遇支付其相应费用不符合法律法规的规定，裁定维持原判。
【案例2】&林某系天津某公司职工，2005年5月15日24在工作时被毛布机碾压伤，造成右尺桡骨粉碎骨折。2006年l2月l8日，林某在工作中更换电机时因地滑摔倒，造成右小臂第二次骨折。两次事故发生后，该公司均未向劳动部门申请对原告的工伤进行认定及劳动能力鉴定，林某本人也未向劳动部门申请工伤认定及劳动能力鉴定。
2009年12月23日，林某向单位所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁要求支付伤残赔偿金，当地仲裁委员会以林某所诉内容不属于劳动争议范围为由驳回其仲裁请求。
其后林某向人民法院提起诉讼要求单位支付残疾赔偿金，一审法院认为，林某在单位未申报工伤的情况下，在一年内亦未申请认定工伤，在此节点延后一年内未提起诉讼，超过了诉讼时效，庭审中被告也以原告诉讼请求超过诉讼时效抗辩，故对林某的诉讼请求不予支持。天津市第二中级人民法院二审认为：“本案中，上诉人以及被上诉人均未在法定期限内申请工伤认定。工伤认定是工伤事故责任认定的基础事实认定，在无工伤认定的情况下，上诉人上诉主张本案系工伤保险待遇纠纷，其诉讼主张没有依据，不予支持。”
&&&&案例索引：天津市第二中级人民法院民事判决书(2011)二中民四终字第139号
2、认为“一年”的申请时间为时效
也有部分地区的劳动部门、司法部门认为一年的申请时间为时效，适用中断、中止的规定。比如下面这个案例：
【案例3】&2000年1月31日靖某的儿子在一起交通事故中死亡，其后靖某多次向其子所在单位主张权利，单位承诺给予其工伤待遇但迟迟不予兑现。2007年11月7日，靖某向当地劳动劳动部门申请工伤认定，劳动部门以发生事故的时间超过一年为由不予受理。后靖某诉至人民法院，一审法院认为：《工伤保险条例》第17条关于1年申请时间的规定是时效，鉴于靖某在发生事故后多次找单位主张权利，适用时效中断的规定，因此没有超出法定的申请工伤认定的时间。二审法院亦认同上述观点，终审判决撤销当地劳动部门的《不予受理通知书》并责令限期对靖某之子是否属于工伤作出认定。
案例索引：西安市中级人民法院（2008）西行终字第93号
二、提出工伤认定申请时限的性质
从上文可以看出，实践中司法系统以及律师同行对《工伤保险条例》第17条规定的1年申请时限的性质的讨论，都集中在属于除斥期间还是时效上。但笔者认为，第17条所规定的1年申请时限不属于除斥期间也不属于时效，应当是行政法上的期间。
1、一年的申请时限不属于除斥期间
除斥期间是民法理论中的概念，指除斥期间是法律为形成权人设定的一个行使权力的有效期间，也是其实体权利存在的期间。也即除斥期间针对的是形成权（如合同法规定的撤销权、追认权等）而不适用于请求权，支配权，抗辩权等其他性质的权利。形成权人未在法定或约定的除斥期间内行使权利的，其实体权利消灭。
（1）《工伤保险条例》第17条所规定的一年申请时限显然不属于形成权，是请求社会保险行政部门做出行政确认的请求权。
（2）除斥期间属于绝对不变的期间，而《工伤保险条例》第17条第一款规定用人单位应当在30日内申请工伤认定，但同时有规定在特殊情况下经批准可以适当延长。也就是说条例第17条第一款规定的用人单位提出工伤认定申请的时间不是绝对不变的，不属于除斥期间。因此，即便仅从公平角度考虑，在同一条规定的工伤职工或其近亲属等提出工伤认定申请的时限也不应当属于除斥期间。况且，条例第18条规定了申请工伤应当准备的材料：需要提供与用人单位存在劳动关系的证明材料。而现实中由于用工情况的复杂性，不少职工暂时无法提供与单位存在劳动关系的证明，只能先行通过劳动仲裁、诉讼确定双方之间的劳动关系，漫长的仲裁和诉讼程序几乎可以说必然要超过一年的申请时限（假设限期内未申请职工无法得到应有的待遇的话，至少用人单位的律师会合理运用诉讼手段将时间拖过一年）。因此如果将提出工伤认定申请的时限认定为除斥期间的话，在此种情况下可能会造成职工即便在1年内提出申请也将因为材料不全且无法补齐而被驳回申请，不利于职工合法权益的保护。
（3）除斥期间经过后，实体权利消灭。但《工伤保险条例》第17条第4款规定：用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。根据劳动和社会保障部《关于实施&&/FONT&工伤保险条例&若干问题的意见》第6条的规定：条例第17条第4款规定的期间是指“从事故发生之日或职业病确诊之日到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止”。换句话说，在用人单位没有提出工伤认定申请的情况下，无论工伤职工或其近亲属等是否在一年内提出工伤认定申请，都不影响其享受工伤待遇，差别只是其工伤保险待遇是由工伤保险基金与用人单位按规定分担还是全部由用人单位承担。从这个角度看，用人单位申请工伤认定的时限不属于除斥期间。尽管条例并未规定工伤职工没有在一年内申请工伤认定其工伤待遇承担的问题，但鉴于两者都规定的同一条文中，其属性不应有所差别。并且第17条规定用人单位是“应当”在30日内提出认定申请，是法定义务，而职工仅仅是“可以”在1年内提出认定申请。因此即便可以有所差别，那么职工未在时限内提出工伤认定申请的后果也不应当重于用人单位。
（4）除斥期间是从权利成立之日起算。而实际上《工伤保险条例》针对同一起工伤事故分别对用人单位和职工规定了不同的申请起算时间，即用人单位应当从伤害事故发生之日或职业病确诊之日起算，但职工本人或其近亲属等申请工伤认定的时间应在用人单位依法应当申请而未申请之日期满后的第1日起算。
（5）除斥期间属于民法理论中的概念，是否同样适用于行政法领域目前在理论和实务中争议都很大。
综上理由，笔者认为《工伤保险条例》第17条所规定的提出工伤认定申请的时限不属于除斥期间。
2、一年的申请时限也不属于时效
时效是指一定的事实状态在经过一定的时间后，便会发生一定法律效果的制度。不同的法律部门在时效的种类上存在一定的差异，如民法上的时效分为取得实效和诉讼时效，刑法上的时效分为追诉时效和行刑时效（后者我国无规定），行政法上的时效分为追究时效和执行时效（后者我国无规定）。
追究时效是指行政主体对违法行为人追究法律责任应当遵循的期限，如果超出这一期限则不能再追究。典型的追究时效如《行政处罚法》第29条的规定的“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。”执行时效是指行政处理决定作出之后，如经过一定期间仍未执行，则可免于执行。
《工伤保险条例》第17条规定的一年申请时限是与行政法领域的规定，但很显然并不属于追究时效和执行时效。另外：
（1）&《工伤保险条例》第17条规定的1年申请时限属于行政法律范畴，而无论工伤职工起诉要求用人单位承担工伤待遇或侵权责任的，都属于民事诉讼。显然无论是否存在中止、中断等特殊事由，在民事诉讼中依据行政法律所规定的期限裁判缺乏直接法律根据。
（2）从法律用语角度看，关于时效的法律规定尤其是诉讼时效，都在条文中直接用“时效”二字表明期限的性质。比如《民法通则》第七章、《刑法》第四章第八节的标题就是“时效”。但无论是《工伤保险条例》还是《工伤认定办法》对工伤认定申请的时间均未直接适用“时效”二字，《工伤认定办法》以及其他一些部门规章、复函中多数使用的是“时限”二字。从这个角度看，将申请时限认定为时效也不合适。
（3）法律对时效一般规定规定较长的时间。条例第17条关于用人单位提出工伤认定申请的时限是30日，将如此短的时限认定为时效不仅不合理也没有其他法律做类似的规定。而规定在同一条中的职工提出工伤认定申请的时限其性质不应与用人单位申请时限相悖。
3、条例第17条规定的一年申请时限属于期间
笔者认为，《工伤保险条例》第17条规定的提出工伤认定申请的时限属行政法上的期间，如果发生不可抗力或其他特殊事由，经有关部门批准或审核可以延长。
期间也称时限，在行政法中是指为了提高行政效率、保护行政相对人合法权益而对行政机关作出一定行政行为、行政相对人参与行政行为的时限规范。如诉讼法中的上诉期间、审查期间（比如行政复议机关收到行政复议申请后，应在五日内进行审查）、起诉期间（如在行政复议法定前置的情况下，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼）、作出行政决定的期间（如《行政许可法》第42条规定的“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定”）等等。
根据人力资源和社会保障部法规司、工伤保险司编写的《工伤保险条例释义》一书对第17条的解释“对用人单位申报时限要求较短，主要是为了加强对用人单位安全生产的监督，便于有关证据的搜集与分析，尽快查明事情真相，及时保护职工的合法权益。而对个人申请期限做较长时间的规定，主要是为了充分保护职工的申请权利。当然，职工享受工伤保险的权利，不能因为职工个人过期未申请工伤认定而自然被剥夺......”从立法部门对条文的解释来看，无论是用人单位还是职工个人，提出工伤认定申请时间的规定都是出于尽快查明真相防止因时间的流逝导致证据灭失从而影响工伤的认定。这样既有利于保护工伤职工权益，也有利于及时解决纠纷。
由此可见，《工伤保险条例》第17条规定的30天、1年的申请时限与第20条规定的社会保险行政部门作出工伤认定的时限性质是一致的，都属于行政法中的期间。期间与除斥期间不同，如遇如不可抗力等特殊情况，可以适当延长。如国务院法制办公室《对《关于对〈工伤保险条例〉第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示》的复函》(国法秘函〔2005〕39号)中，明确规定“申请时限应扣除不可抗力耽误的时间”。
三、工伤职工期限内未提出工伤认定申请的救济途径
1、工伤认定不是职工享受工伤待遇的必要前提
（1）从《工伤保险条例》第1条的规定看出，工伤保险设立的目的是分散企业的工伤风险，避免企业因承担工伤待遇而对正常的生产经营造称影响，并为工伤职工及时救治提供保障。从这个角度讲，是否经过工伤认定并不改变受伤职工伤害事故的性质。
（2）《工伤保险条例》第17条规定第4款的规定，用人单位超期未申请工伤认定的后果，仅是无权要求工伤保险基金支付工伤待遇，期间的工伤待遇全部由用人单位自己承担。第17条的规定来看，法律对用人单位提出工伤认定申请是“应当”属于法定义务，而职工仅仅是“可以”属于权利。法定义务是必须履行的，不履行则应当承担不利的法律后果。而权利是可以放弃的，在存在用人单位有法定申请工伤认定义务的前提下，职工放弃或未及时行使该请求权不应导致其享受工伤保险待遇的实体权利的消灭，不改变工伤事故的性质，只要符合条例第14、15条情形的，职工就应当享受工伤待遇。因此，根据条例第17条的规定用人单位未依法在事故发生后30日内提出工伤认定申请，无论职工是否提出申请，都不改变在社会保险行政部门受理工伤认定申请前的工伤待遇由用人单位承担的结果。
（3）《工伤保险条例》第66条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。该条以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》并未规定工伤认定是非法用工单位职工享受工伤待遇的前提，那么要求合法用工单位受伤职工必须以工伤认定作为享受工伤待遇的前提是不合理的。
（4）地方性法规也仅规定了超期申请工伤认定的不予受理，但并未规定在此情况下职工无权享受工伤待遇。
2、工伤职工维权的两条途径
笔者认为，在法定期间内如果发生特殊情况阻断工伤职工或其近亲属等行使权利的，应当顺延申请时限。如果没有发生阻却事由的，法定期间经过后社会保险行政部门因此失去了工伤认定的主体资格。但受伤职工的伤害只要符合《工伤保险条例》第14条、15条所列举的情形，还是应当认定为工伤，其性质不因是否经过社会保险行政部门认定而改变。工伤职工或其近亲属等虽然无权申请社会保险部门对工伤作出认定，但有权起诉要求由用人单位承担工伤待遇，也可以起诉要求用人单位承担侵权赔偿责任。
&&&（1）要求用人单位承担工伤待遇
&&&&鉴于提出工伤认定的申请是用人单位的法定义务，对职工来说仅是一种权利，如果因为用人单位没有履行法定义务反而导致职工无法享受工伤待遇，那无疑将助长用人单位违法的可能性。因此，在用人单位和职工均未在法定期间内提出工伤认定申请且不存在延长理由的情况下，工伤职工有权根据《工伤保险条例》第17条第4款的规定要求用人单位按照条例规定的标准承担工伤待遇支付有关费用。
如江苏省高级人民法院于日印发的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中明确规定：要妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷。对因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。
当然，根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定以及最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(二)第六条规定，职工应当先申请劳动仲裁，如对仲裁结果不服则可以在收到裁决出后15日内向人民法院起诉。
（2）起诉要求用人单位承担侵权赔偿责任
目前尽管仍有不少地方法院仍以《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定对符合工伤情况下驳回职工以侵权为由起诉要求用人单位承担赔偿责任的请求。但也有部分地区仲裁机构、司法部门意识到在此情形下驳回职工的诉讼请求可能导致职工的合法权益无法得到有效的保护。司法作为社会矛盾的最后解决防线，不应当将作为弱势群体的工伤职工置之门外。因此，尽管理论界对发生工伤和侵权竞合的情况下，职工是否享有选择权还存在一定的争议，部分地区的地方性规定已经规定在职工通过仲裁和诉讼程序无法获得工伤待遇的情况下，有权起诉用人单位承担侵权赔偿责任。
如2012年7月23日广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会下发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条规定，用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。另外一些判例也支持上述观点，比如：
【案例4】&张某系河南省某公司员工，&2007年10月17日下午，张某在作业时右前臂被机器绞伤。事发单位承担了全部医疗费但并未申请工伤认定，张某也没有在一年内申请工伤认定。2009年8月27日，原告向所在市劳动局申请工伤认定，劳动局认为申请已超过法定时效不予受理。同年6月30日，张某向县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁委员会以申请事由超过法定时效为由不予受理。同年7月12日，原告张某以人身损害赔偿为由向法院提起民事诉讼。法院委托，由某法医临床司法鉴定所于2011年12月14日出具司法鉴定意见书，鉴定原告目前伤残构成六级伤残。法院经审理后认为：张某在客观上不能依法获得工伤保险救济情况下，其通过损害赔偿请求权提起诉讼，应得到法律保护。鉴于公司在安全管理方面存在一定过错以及张某在在操作过程中也存在一定的疏忽和过失，法院酌情判定公司向张某支付一定的赔偿费。
当然，鉴于目前尚无法律、法规和国务院的行政规章对超过申请时限情况下，工伤职工的合法权益如何保护作出明确、统一的规定，而实践中各地对此问题的做法并不一致。因此笔者建议工伤职工在出现申请超期的情况下，应尽量先咨询律师了解当地仲裁、司法部门对待此问题的意见，并在律师的建议下合理的选择救济途径，维护自己的合法权益。
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没有评到伤残等级，如何享受工伤待遇？
&没有评到伤残等级，如何享受工伤待遇？
张士谦律师解答：
& & 发生工伤，没有评到伤残等级的，就不能享受工伤伤残待遇。但是，其他如工伤医疗待遇等还是可以享受的。具体的待遇项目和标准如下：
& & 一、工伤医疗待遇、工伤康复费用，凭票据报销；
& & 二、住院伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用。标准：查询各地方政府、人力资源管理部门公布的数据，可以到查询；
& & 三、护理费。标准：单位派人护理；未派人护理的，支付护理费（可按护理人员的误工费计算）；
& & 四、停工留薪期工资。标准：原工资福利待遇标准不变。
本文引用地址：/ask/1.html
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[420835次]职工因工受伤致身体多处伤残,如何评定工伤等级?
　　张先生是重庆某装修公司的工人,日,在一次施工中,不慎从楼上摔到地面,当时昏迷不醒,经医院抢救才脱离了生命危险.医疗期满时,指定医院检查结果是:双肺叶切除和生殖功能重度损伤.张先生所在公司负责人就此咨询本站值班律师.如同张先生这种因工受伤职工,若其多处伤残,如何确定其工伤等级呢?
　　这种情况,也就是多处伤残的工伤职工,如何评定工伤伤残等级呢?
　　我们就此咨询了许多工伤评定专家.他们认为出现这种多处伤残的情况比较复杂.通常做法是在工伤10个等级的框架内根据其相应的伤残等级及伤残情况进行伤残评定。因为，国家标准是不可能列举所有伤残情况的.对于同一器官或系统多处损伤的职工，或一个以上器官同时受到损伤时，应先对单项伤残程度进行评定;如果几项伤残等级不同，就以最严重的等级定级;如果两项或两项以上工伤等级相同，最多可以晋升一个工伤等级。
　　根据这个工伤评残原则，张先生身体两个部位受伤，应首先对单项伤残程度进行评残，双肺叶切除单项评残为5级，生殖功能重度损伤单项评残亦为5级。根据晋级原则，张先生有两个5级，最多可以晋升一级，评定为工伤4级。
　　有了晋级的规定就可以更好地保障我们工伤职工的权益，张先生达到了完全丧失劳动能力的条件，还可以提前办理退休手续&&在《工伤保险条例》中，工伤退休不叫提前退休，而改称退出生产工作岗位，与企业保持劳动关系。因为工伤致残职工只要符合完全丧失劳动能力的条件就可以退休，从来没有年龄和工龄条件的限制，不存在是否提前的问题。提前退休是对养老保险而言。
　　现在经过工伤保险改革，就要将工伤全残退休与养老退休区别开来。这里只是提法不同，实质还是办理退休。一般说来，1～4级工伤职工的待遇略高于正常退休职工的待遇。
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超过法定退休年龄是否可以申请工伤认定及得到工伤赔偿？
从那些方面来证实实际存在的劳动关系？
我母亲在日晚下班回家的途中出了交通车祸，对方为酒后驾驶付全责。我母亲在江苏省扬州市宝应县人民医院做保洁工作，保洁的工作是承包给宝应华南后勤服务有限公司（这公司是扬州华南什么公司和什么公司各出资5万在宝应办的）。这公司是2008年正式注册的，但是我妈是2005年就进去上班了。一开始以扬州华南的名义招进去的
2005年我母亲在49周岁，还没到退休年龄。但是宝应这...
职工上班途中，骑电瓶车摔倒，事后被人发现，报警，送到医院抢救，无效死亡。交警进行判定，认为是由于本人身体原因（中暑或其他身体原因）造成的意外事故，家属是否可以申请工伤认定或等同工伤。谢谢！
我是上班途中出的事故，伤残9级。如果按照工伤处理，那么肇事方还需要赔偿我吗？对肇事方还能启动司法程序吗？