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作案工具的认定和处理
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3秒自动关闭窗口论刑事案件中涉案财产的产权归属
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【期刊名称】
论刑事案件中涉案财产的产权归属
【英文标题】 On the Property Right Attribution Covered in Criminal Cases
【作者单位】
【中文关键词】 ，，，
【英文关键词】 properties related to criminal cases；classification of property rights；relevant laws and regulations；legislation suggestions
【文章编码】 CN53―1143/D（62―04【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 6
【页码】 62
刑事案件涉案财产的产权归属不仅直接关系到财产所有人的合法权益，而且关系社会的稳定，关系到社会公众对司法机关的认可与评价。由于我国现行相关法律法规存在的缺陷与不足，导致司法实践中各地对涉案财产的认定和处理存在很大的随意性，经常发生侵害财产所有人合法权益的现象。这违背了宪法关于保护公民私有财产权的规定，损害了公民合法的财产权，也直接影响到司法机关在公众心中的地位和形象。本文以法理与实践为依据，试从涉案财产的定义与产权归属、现行相关法律法规、涉案财产司法实践和立法建议等方面展开论述，对这一问题进行初步探讨，以期去伪存真，引起立法部门的重视，修改和完善相关法律法规，使公民的合法财产权得到切实的保障。
【英文摘要】
the property right attribution covered in criminal cases is not only directly related to the legal benefits of the property owner，but it is also related to the social stability as well as the public recognition and evaluation of the judicial authority．The shortcomings and deficiency in the laws and regulations of China in effect lead to great randomness in the determination and treatment of properties related to criminal cases in judicial practice，with the phenomena always occurring where the legal benefits of the property owner are infringed．That violates the constitutional regulation to protect the private property of the citizen，damages the property fight of the citizen and directly influences the position and image of the judicial authority in the public mind．Based on legal theory and practice，this article intends to make a preliminary probe into this issue from the perspectives of the definition and property fight attribution of properties related to criminal cases，relevant laws and regulations in effect，judicial practice and legislation suggestions for properties related to criminal cases，in hope of eliminating the false and retaining the true，arousing the attention of the legislation authority，amending and improving relevant laws and regulations to make the legal property right of the citizen protected practically．
【全文】【】 &&&&
　　一、刑事案件中涉案财产的概念及分类
　　刑事案件涉案财产的概念，目前在法学界并没有统一的界定。本人认为，是指刑事案件中与犯罪有关的一切财产。具体包括犯罪工具、违法所得、违禁品、与犯罪相关的其他财产等。
　　1．犯罪工具
　　我国《新华字典》、《现代汉语词典》中解释：“工”指工作、工程、生产劳动，“具”指用具、器具、器物，“工具”泛指劳动生产中使用的器具，还比喻用以达到目的的事物。我国刑法及相关司法解释没有对“犯罪工具”作出具体的定义，根据字面意思，结合司法实践和立法本意，本人认为，“犯罪工具”可以理解为“供犯罪分子实施犯罪使用的财物或器具”。在司法实践中，我们常见的犯罪工具有盗窃犯用的钳子、起子，杀人犯用的刀子、匕首，抢劫犯用的木棍、铁棒等等。{1}犯罪工具应具有以下特点：（1）客观存在的有形物体，不包括人体（活体）。也就是说犯罪工具必须是客观存在的，而不是主观臆想的、虚无的、大概的、可能的；（2）准备用于或直接用于犯罪的财物或器具。如犯罪预备中为了犯罪准备、制造的工具，或是犯罪过程中直接使用的各种工具，象匕首、枪支等；（3）直接造成犯罪结果或一旦用于犯罪将造成危害的财物或器具。也就是犯罪工具的使用与犯罪结果的发生有直接的关系，没有该犯罪工具的使用，便不会产生该犯罪结果。或者是该犯罪工具一旦使用，将会产生犯罪行为人预期的危害后果。
　　随着经济的发展、科技的发达，犯罪分子的手段不断翻新，高科技、高智能的犯罪工具层出不穷、多种多样，在现实司法实践中，出现一些特殊的犯罪工具。利用“高科技”实施的犯罪，象利用电子设备的实施的犯罪、利用通信设备实施的犯罪、利用计算机实施的犯罪等等。
　　2．犯罪所得
　　犯罪所得之物是指通过犯罪行为直接或者间接从他方获得的物品或货币。具体包括：（1）犯罪行为直接取得之物。如收买的赃物、赌博赢得的钱物、盗窃得到的公私财物、贪污得来的公款、受贿的贿赂物等等，还包括作为犯罪行为的报酬而得到的财物，如受托杀人而得到的酬金。犯罪行为直接取得物，往往就是行为人行为的目标，是其实施行为所要达到之目的的物质表现，因而成为认定行为的客观事实特征乃至社会、法律评价特征的重要因素，从而成为具体犯罪构成中客观行为要素或独立的构成要件。（2）犯罪行为间接所得物，是指将犯罪行为直接取得物、犯罪行为所生物和实施犯罪行为而得到的报酬物，进行兑换、转让后得到的钱物及其它收益。如将抢劫得来的手表、手机等物品变卖后所得的现金，将制造的假药销售后所得到的款项，将实施犯罪行为而得到的酬金人民币兑换成美元等。犯罪间接所得物，由于它们与犯罪行为没有直接的联系，因此不属于具体犯罪构成的内容，但它们能在一定程度上反映行为人的主观恶性和行为的客观危害性的大小，是量刑时应该考虑的情节。
　　3．违禁品
　　违禁品是指国家法律、法规明文禁止生产、加工、保管、运输、销售的物品及在某些场所禁止携带的物品。如在车、船、飞机上查出的易燃易爆物品、黄色书刊、黄色录音录像带、淫秽物品、毒品、管制刀具等。
　　4．与犯罪相关的其他财产
　　如用于购买毒品的毒资，行贿罪中的行贿财物，犯罪发生的环境等。该类财产或是犯罪得以成立的不可缺少的因素，或是虽不影响犯罪的成立，但对量刑有着重要的意义。
　　产权归属是指所有权归属，也就是何人对该财产拥有所有权，据此可作如下分类：
　　1．属于犯罪分子本人所有。如犯罪分子本人所有的匕首、毒品、假身份证等。
　　2．属于被害人所有。如被害人所有的金钱、电器、古董等。
　　3．属于第三人（包括公共财产）所有。如属于第三人所有的房屋、汽车、手枪等。公共财产像森林、河流、矿山等。
　　4．属于共同所有。如犯罪分子用于抢劫的摩托车，是犯罪分子和其家属共同出资购买的。
　　二、相关法律法规的规定及立法缺陷
　　从相关法律法规中，可以看出我国对刑事涉案财产方面存在诸多的缺陷：
　　（一）犯罪工具方面的规定及立法缺陷
　　对于犯罪工具的概念没有作出明确规定，导致实践中对犯罪工具的认定存在很大的差异。对于犯罪工具只是笼统地规定应当予以没收，但实际上很多犯罪工具是无法没收的，但对此没有相关法律规定如何处理。例如，李某将王某拘禁于一间房屋内，数天不给食物和水，致王某死亡。该房屋也是其犯罪构成犯罪的环节之一，但司法实践中，该房屋并不会被司法机关没收。类似的案例还有很多。如某人驾驶飞机（公共财产）撞死被害人，再如，某人在地上挖了一个坑，将被害人活埋。再如，某人将被害人按到水中溺死，或推到江河中将其淹死。再如，用工厂机器致人死伤，还有用山石埋人致死的。又如，某人在博物馆盗窃被发现，就用馆藏文物将管理员打伤。从上述案例可以看出，土地、江河、水、房子、飞机、机器、山石、文物是犯罪工具，虽然法律法规中规定了犯罪工具应没收，实践中司法机关并不会把它们予以没收。
　　刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”据此规定，根据刑事诉讼活动中的通常做法，对于犯罪工具，往往是由哪一个办案部门在某个诉讼环节追缴的，即由该办案部门在本部门所处办案程序上办理相关扣押手续。在最终判决时，由法院对作案工具作出予以没收的决定并在判决书中载明。但笔者发现，有些基层法院在判决书上往往只写明某犯罪工具暂时存放于或暂扣于某某处，而对犯罪工具的没收与否并不一律作出明确的没收决定。有这样一起异地盗窃案件，对于犯罪分子所用于作案的一部农用车，判决书上只说明：“现扣存于某某公安局（办案单位）”。而未对该作案工具――农用车作出明确的没收判决。尽管最终作案工具也许会被原办案单位――某公安机关没收上缴国库，但对一些缺乏法律常识的犯罪分子来说，却往往会产生自己的财物被办案单位吞吃了或不知去向的错觉。而对于普通公民来说，对作案工具最终的去向也未能从刑事判决书上弄清。所以，笔者认为，对犯罪作案工具的没收决定不仅应由法院作出，且须在判决书中予以载明。
　　（二）没收犯罪分子的违法所得方面的规定及立法缺陷
　　《》第条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪作他用和自行处理。”从性质上讲，本条属于处罚犯罪分子的附属性行政处理办法。“追缴”是指犯罪分子违法所得的赃款、赃物追回并予以上缴，“退赔”是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财物的情形下，要求其它按照相应的折算价格进行赔偿。“没收”是指强制性地收归国有，即将违禁品和犯罪分子实施犯罪行为时使用的本人财物收缴归公。所谓“违法所得的一切财物”，是指犯罪分子的赃款、赃物和非法利益。所谓“被害人的合法财产”，是指依照法律规定，由犯罪人的行为所侵犯的，被害人享有合法民事上的所有权或占有权以及经营权的财物。所谓“违禁品”是指国家禁止私人制造或禁止一般公民持有的物品，如毒品。武器等。所谓“供犯罪所用的本人财物”，是指犯罪分子本人所有的，用于实施犯罪行为的工具的进行犯罪活动的资本。{2}对于该条，通常理解没收的范围包括犯罪工具、违法所得和违禁品。但是我国刑法和刑事诉讼法及有关的司法解释对于犯罪工具的概念都没有作出明确的规定，导致实践中各地对犯罪工具的处理存在很大的随意性。
　　“供犯罪所用的本人财物应当予以没收”，“供犯罪所用的本人财物”仅限于犯罪分子个人的财物，如果不是犯罪分子本人事实上的财物，原则上不在没收之列。例如，犯罪分子盗车进行抢劫，那么车虽系用于犯罪，但不属于犯罪分子所有，因而应当返还而不能没收。笔者认为，如果第三人故意提供给犯罪分子犯罪使用财物时，第三人就成为共同犯罪的帮助犯，该财物应被没收。如果第三人因过失或不知情而提供给犯罪分子犯罪使用的财物时，而且该财物是第三人合法拥有的，则应当将该财物退还第三人；如果该财物是第三人所有但属法律法规严禁个人非法持有的也应没收。例如，行为人借他人之三棱刮刀行凶伤人，则因该三棱刮刀属管制刀具应予以没收，而不论其事实上的所有人是否是行为人。
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】
{1}李玉军，宋卫国，郭晓菊．研讨犯罪工具的现实价值（EB/OL）（）（），www．52law．orq．
{2}赵秉志．中国刑法实用（M）．中国人民大学出版社，．
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& 几种作案工具不易界定的犯罪
几种作案工具不易界定的犯罪
　　法律规定“犯罪工具应当没收”，但没有限定犯罪工具必须是故意犯罪的工具，也没有禁止没收过失犯罪中的犯罪工具，那么过失犯罪如中的肇事车辆是否也应当没收？我们认为，没收犯罪工具的本意是要消除犯罪者的再犯可能，起到特殊预防的作用，而过失犯罪的人身危险性比较小，和故意犯罪应当有所区别，因此罪中的汽车当然不能作为犯罪工具而没收。
　　这种犯罪往往是采取侵吞、窃取、骗取的手段来非法占有公共财物，其犯罪载体一般是笔、帐本或者电子帐册等。
　　这种犯罪中的故意犯罪表现为积极的作为，没有犯罪工具；过失犯罪表现为不作为，也没有（实质上没有必要）使用犯罪工具。
　　我国法律没有对“犯罪工具”作出具体的定义，只规定了司法机关在办案中扣押、管理、没收和作为证据使用等方面的程序，如《》第64条、《》第198条等。全国人大和中央司法机关也分别对查封、扣押、冻结涉案款物等方面作出规定，尤其规定了“任何单位和个人都不得挪用或者私自处理”。由此可见，研讨“犯罪工具”具有一定的现实价值。
　　（一）通过对司法实践中扣缴和监管犯罪工具的现实的分析，批判现实主义的利益司法行为，促进执法和司法的公正
　　究竟什么样的犯罪工具应该没收？中央电视台《今日说法》曾经报道过一个案例：张某与赵某发生矛盾，张某纠集其亲属、朋友十余人乘坐孙某的一辆客车到赵某家中将其打伤，赵某不治身亡。事后法院认为孙某的汽车属于犯罪工具，应依法予以没收。还有一个案例：某甲用电脑在互联网上发表侮辱、诽谤某乙的信息，乙向法院提起自诉。法院判决甲构成，并判处没收“犯罪工具”电脑一台。在这两个案件中，汽车和电脑被用以实施犯罪，但它们并不是专门用于实施犯罪的物品。客车平时主要用以客运，电脑平时用于工作和娱乐，只因一时被用来犯罪就成了“犯罪工具”而被没收，我们认为不妥。如果照此逻辑，交通肇事罪的肇事车辆也应属于犯罪工具、用来非法拘禁他人的房屋也属于犯罪工具，显然这是很荒谬的。
　　我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”。我们认为对“犯罪工具”应作狭义上的理解，即“专用于犯罪或主要用于犯罪活动”的物品，它包含三层意思，一是从物理性能上讲，犯罪工具是“物、器”；二是从用途上讲，它是“供犯罪分子实施犯罪使用”的；三是从功效上讲，它为犯罪分子实施犯罪“提供了作案方便、创造了达到目的的条件”。例如用以制造冰毒的设备和原料，用来制造盗版光盘的生产线，为作案而购买的凶器等，为运输毒品而购买的汽车等。也就是说这些物品是专用于犯罪活动的而不作其他使用，或主要用于犯罪活动而偶作其它使用。
　　究竟侦查、检察、审判三机关谁有没收犯罪工具的最终决定权？
　　第一，犯罪工具不应由侦查机关没收。首先，侦查机关没收犯罪工具违背了刑事诉讼原则。刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。只有法院认定被告人有罪后，对附属于罪犯的供犯罪所用的器具才能定性为犯罪工具而予以没收。而侦查机关无权确定犯罪嫌疑人是否有罪，作案时所用的器具是否就是刑法意义上的犯罪工具尚未确定。其次，侦查机关没收犯罪工具给诉讼带来不便。犯罪工具作为证据，要在庭审中进行举证、质证。如果侦查部门在侦查阶段就将犯罪工具予以没收，公诉人只能用犯罪工具的照片进行举证、质证，烘托不了庭审效果，也达不到教育的目的；同时，一旦被告人或辩护人当庭提出异议时，公诉人就无法当庭出示一目了然的证据，何以让审判长、陪审员、旁听群众心服口服？另外，侦查机关没收犯罪工具容易导致司法腐败。侦查机关在侦查阶段就对犯罪嫌疑人作案的器具予以没收，往往不是根据案件的实际决定的，而是基于本部门、本单位的利益考虑作出的，随意性较大，甚至出现了少数侦查部门或侦查人员侵占、挪用的违法违纪现象。
　　第二，犯罪工具不应由检察机关没收。由检察机关的性质决定它只有决定“暂扣”、没有最终决定没收的权力，同时有对犯罪工具扣缴和监管工作的监督的义务。当然，检察机关没收犯罪工具也容易导致司法腐败。
　　第三，作案工具应当由法院审判认定后再行没收。首先，是否属作案工具只能由人民法院作出判决，其他机关没有犯罪工具的定性权。其次，经人民法院判决书所作出没收犯罪工具的决定具有国家的强制力和权威性，且经人民法院作出并在判决中载明，也保护了一审被判有罪的被告人对原属自己财物的处理的知情权，同时还可就财物的最终处理增加一次上诉机会，以更加体现法律的公正与透明。再次，经人民法院作出的没收作案工具的决定能使各执法机关更好地相互制约，从而最大限度地保护犯罪分子的合法权益，也可使在对作案工具的处理上减少可能发生的腐败。
　　实践中，对于犯罪工具，往往是由办案部门在相应诉讼程序中办理相关扣押手续，在最终判决时，由法院对作案工具作出予以没收的决定并在判决书中载明。
　　4、犯罪工具的扣缴和监管应当注意的问题。　第一，不能因为经费紧张或者要完成罚没任务而乱用、滥用“没收权”，更不能不顾当事人的合法权益而“一律没收”。近几年，由于司法机关的办案经费、物质条件都存在不同程度的缺口，财力与物质保障不能完全适应刑事工作的需要，干警每年要完成一定量的罚没款任务，以弥补办案经费的不足。实践中，办案部门往往受利益驱动，对价值较大或可以使用的，一律追缴，甚至不惜牺牲被告人包括被害人的合法权益。
　　第二，扣缴和监管的程序要逐步规范。中央立法、司法机关出台的关于“扣押、冻结”的司法解释，司法机关应当坚持一是对违禁品一律没收，这是强制性而没有争议的规定。如刀具、毒品、枪支等工具，它具有赃物和犯罪工具的双重属性，如处理不好，还容易流入社会。二是行政处罚不能代替刑事处罚，但可以先进行快速的行政处罚，直接强制执行结束后，马上将在案物品移送下一个刑事诉讼程序。三是对扣押、冻结的犯罪嫌疑人的财物及其孽息，作为证据使用的实物应当随案移送；对不宜移送的，应当将其清单、照片或其他证明文件随案移送，待人民法院作出生效判决后，由扣押的公安机关按照人民法院的通知，上缴国库或者返还受害人，并向人民法院送交执行回单。
　　（二）通过对犯罪工具构成要件的分析，探讨作案工具作为证据使用时应当注意的问题
　　1、犯罪工具的特点。犯罪工具应当符合广义“工具”的三个基本特点，即要有其外在特征（规格、尺寸、长短、大小、颜色、特征、价格、保质期、条形码、生产厂家、联系电话、地址、使用说明、注意事项等）、功能用途（等）和特殊说明（扣押个数、时间、地点、见证人、持有人等）。
　　2、犯罪工具的理解。应当界定在故意犯罪中，并且对“犯罪工具”应作狭义上的理解即“专用于犯罪或主要用于犯罪活动”的物品。
　　3、犯罪工具在诉讼过程中流转时应注意的事项。犯罪工具作为一种间接证据，在诉讼过程中的流转时应注意：一是移交手续齐备；二是妥善保管，不得侵占、挪用。
　　4、审查认定犯罪工具要紧扣证据的基本属性和要素。一是要紧扣证据的“三性”要求，尤其要看是否按法定程序收集、调取；同时，要审查提取是否及时、有无其他“补强”证据巩固证据证明力；另外还要审查对犯罪工具的处理和保存是否妥当，辨认笔录的程序和质量是否起到巩固证据“三性”要求的作用。二是要审查鉴定书、检验报告、检验意见书等鉴定文书是否符合法定格式；要审查鉴定程序的合法性和是否告知等内容；要审查鉴定的内容有无其它材料印证，鉴定是否客观。三是要审查犯罪工具在证据的作用，看是否形成证据链条；要审查“去向不明”的作案工具是否影响到定罪；另外还要审查是否存在“低级”错误，如同一件犯罪工具做了两次扣押手续等。
　　（三）通过对犯罪工具下落不明与疑罪从轻的关系研究，审视现实审判观念
　　作案工具作为一种主要证据，在法官断案中起着举足轻重的作用。在审判实践中，因犯罪工具下落不明，法官可能有“疑罪从无”、“疑罪从有”、“疑罪从轻”等三种做法。我们认为，前两种做法过于绝对，第三种做法（可分为“留有余地”法如该判的判或十五年和“疑罪从挂”法即挂起来久拖不决有两种方法）又有“和稀泥”之嫌。
　　刑事案件涉及到剥夺人身自由乃至剥夺人生命的问题。因此，司法机关在侦查、审查逮捕、审查起诉、审判、执行和事实的认定、法律的适用等宏观和微观方面来不得一丁点儿的含糊。在多年前，司法机关往往以“有罪推定”的眼光看待问题，导致司法工作失去了群众基础。而目前，在“无罪推定”和“疑罪从无”的执法理念贯彻多年的情况下，错案仍然接连不断地发生。我们认为，错案发生的主要原因一是现行刑事诉讼工作机制的不科学。我国刑事诉讼法第七条规定了公检法三机关“……应当分工负责，互相配合，互相制约……”，但实践中配合有余、制约不足。具体表现是检察院、法院在审查、审理具体案件时明知案件证据存在瑕疵，却没有依法提出疑点、排除矛盾，而是三机关坐共同探讨“如何对付”并帮助前面的机关“过关”。这种特有的工作机制在无形中可能导致错案，司法机关对于佘祥林一案处理方法就是一个证明。我们都知道贯彻“疑罪从无”的执法思想能最大限度地减少错案，但司法实践中对于疑罪，司法人员往往采取的是“从轻”的处理方式，尽管修改后的刑事诉讼法规定了“疑罪从无”原则，但还没有得到彻底贯彻，“无罪推定”以及与之相关的某些诉讼原则和程序，还未予承认。这说明“疑罪从无”原则并未深入到司法人员的内心深处。要彻底地实现无罪推定，应该在侦查阶段就树立起这一观念。
　　二是有法官否定了“疑罪从无”的执法理念。在审判实践中，有法官认为：“疑罪从无或疑罪从轻”这些似是而非的观念不应倡导。“疑罪从无”或“疑罪从轻”在法学界可以争论不休，但在审判实务尤其在法官的观念中不应有一席之地。法理毕竟是法理而不是法律，连法学界都不能统一的看法在审判实务领域根本没法应用。所以，面对“证据不足”的情况，有的法官由于其素质低下或主观因素人为造“疑”，也有的法官打着“疑罪从无或疑罪从轻”旗号包庇犯罪分子，这是对法律的亵渎，甚至是犯罪。否定“疑罪从无”执法理念的法官在执法中就不可避免地造成错案。当然，也有的法官面对因程序执法造成的证据不足的情况，坚持重新调查取证；面对苛求因客观因素而无法调取的证据最终造成证据无法达到确凿，就坚持“疑罪从无”。
　　三是错案发生的另一原因是一味地追求“政治效果、法律效果、社会效果的高度统一”的指导思想在作怪。尤其是在侦查环节，一讲究社会效果，就要把社会稳定放在第一位，出现凶杀案时就必须及时找出凶手。于是无形中被社会舆论所控制，工作方式就容易变形，实践中就出现招标破案、限期破案这些做法。公安机关办案很多时候受到上级领导的压力，他们常常被告诫命案必破，并下达有破案指标。这就形成了以侦查为中心，公检法三机关流水作业，最后由法院对案件事实的审查进行确认。
　　四是罪行法定原则在法学界和司法界都走了两个极端。我们认为，罪行法定原则是一切刑事诉讼活动所必须遵守的最高原则和底线。但在法学界和司法界都存在两个极端：一个是绝对化地解读罪行法定并把这个原则引申为疑罪从无；一个是过于强调能动地适用法律，大有把罪行法定置之虚化之境地的倾向。这些认识反映在司法实践中就是要么吹毛求疵，放纵犯罪，要么是宁枉勿纵。我们认为这些都是有失妥当的。如何正确的解读罪行法定原则，正确把握疑罪从轻原则，对于充分有效最大限度地发挥刑法打击犯罪，保护人民，保障社会秩序稳定，维护社会公平和公正，宣扬社会正义行为，都具有极其重要的意义。
　　英国律师协会有一句行话：“你在辩护时，永远不要说你的当事人是有罪还是无罪。只能说从目前的证据来看，还不能证明他有罪还是无罪。”在司法实践中，对于“疑罪”问题，我们认为要杜绝两个极端，坚持基本事实清楚、基本证据确凿的“两个基本原则”，既可以避免放纵犯罪，又可以避免错案的发生。
　　信用卡诈骗中犯罪工具的确定
　　根据刑法第196条规定，是以非法占有为目的，利用信用卡即使用伪造的、作废的信用卡或冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动的一种经济类犯罪。一般认为，信用卡在该罪中是犯罪工具，而不是犯罪对象。然而对于“信用卡”本身的范围确定却一直存在两种截然不同的意见。 一种意见认为，信用卡的客观方面从一开始就包含恶意透支的行为，因此这一规制重点的设置是以信用卡具有透支功能为前提的，不具备透支功能的借记卡不属于信用卡范围；对于使用伪造的、作废的或者冒用他人的借记卡骗取财物数额较大的，可以相关的诈骗罪定罪处罚，并不会导致放纵利用借记卡实施犯罪的行为。 另一种观点则认为，根据中国人民银行1996年发布的《信用卡业务管理办法》，信用卡包括贷记卡和借记卡，因此，1997年刑法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡，也就是今天的银行卡，不能因为行政管理法规的变化而改变刑法立法初衷的理由；其次，贷记卡与借记卡的区别仅在于是否能透支，其他利用不同银行卡进行诈骗的行为表现并无本质的不同。 两种观点的实际分歧在于：是否承认刑法中信用卡诈骗罪中 “信用卡”的含义需要随着银行实际业务工作中 “信用卡”含义的变化而变化。从法律解释学的角度来看，法律规范的规范对象是人们的现实行为，法秩序的安定并非表现在条文含义的永恒不变或立法者的初衷上面，相反，法概念的核心内涵和语义的外延都应当由生活实践的变化来决定。对于刑事司法而言，按照第二种观点来定性会明显违背罪刑法定原则。罪刑法定是现代刑法的根本原则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。其中，尊重人权主义与使国民具有预测可能性是同一含义。判断是否侵犯国民的预测可能性的标准主要是通过一般人的接受程度来判断：当一种解释结论能够被一般人所接受时，就说明该结论没有超出国民的可预测程度；反之，若一般人对某种结论大吃一惊，则意味着该结论与罪刑法定原则相悖。 按照当前银行业务的实际工作以及一般人对此的理解，所谓信用卡，顾名思义，它的本质功能是一种直接与信用结合的短期金融借贷工具。换言之，有无透支功能是信用卡与借计卡的根本区别，也是信用卡诈骗罪不同于一般诈骗罪的标志之一，理应成为刑法对此进行特别规制的核心意旨。然而，全国人大常委会关于《刑法》有关信用卡规定的解释却指出，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。按照这个规定，我国刑法中的信用卡继续沿用以往的理解，即包括了借记卡。我们认为该规定是值得商榷的，这不仅违反了上述罪刑法定所蕴含的基本思想，而且也不符合国际上信用卡业务的基本惯例。 当然，有人可能会认为，随着银行金融凭证业务呈现功能多样化的趋势，有的信用卡不仅有透支功能，还有消费支付、转账结算、存取现金等功能。如果行为人只是利用信用卡进行非透支功能的诈骗活动（不包括在自动取款机上使用），是否能够认定为信用卡诈骗罪？答案是肯定的。这是因为，本罪的适用范围应当是具有透支功能的信用卡，但不意味本罪只能针对其透支功能单独规制。从刑法第196条的规定来看，恶意透支只是本罪表现形态之一，这说明对具有多种功能的金融工具进行统一规制在立法技术上是可行的。至于借计卡，它本质上属于一种金融凭证，利用借记卡实施诈骗活动的，应以金融凭证诈骗罪论处，而不构成信用卡诈骗罪。
　　《刑法》第64条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
　　《刑事诉讼法》第198条： 公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。
　　对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
　　人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。
　　司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其掌息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。
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