包工头招用的劳动者在建筑工地因工伤亡是否认定为工伤？
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包工头招用的劳动者在建筑工地因工伤亡是否认定为工伤？& 龚莉莎&【争议焦点】建筑承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者在从事承包的建筑施工业务时因工伤亡的，建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间是否存在劳动关系？应否由建筑施工企业对劳动者承担工伤赔偿责任？【案情】原告：宜宾正一建设集团有限公司（以下简称正一建司）。被告：刘大安。原告正一建司诉刘大安确认劳动关系一案，经一审审理查明：宜宾市翠屏新区（一期）土地一级整理项目内宜高速挡护工程由正一建司承建，该项目正一建司转包给自然人刘彬承建。日，刘彬组织安排周永华、刘盛明、刘大安等人到内宜高速挡护工程工地工作，当天上午9时许，刘大安坐在脚手架的钢管上休息，因钢管扣件断裂，刘大安摔下受伤。此后刘大安向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提出申请请求确认劳动关系，该委于日作出宜宾市劳人仲[2012]裁决字第144号仲裁裁决书，裁决刘大安与正一建司存在劳动关系，正一建司不服该裁决，向法院诉讼。【审判】一审判决“（2013）翠屏民初字第387号民事判决书”：刘大安与正一建司存在劳动关系。二审判决“（2013）宜民终字第605号民事判决书”：一、撤消宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第387号民事判决；二、驳回刘大安要求确认与正一建司存在劳动关系的诉讼请求。【评析】本案的关键在于原告与正一建司构不构成劳动关系？如构成劳动关系刘大安可向正一建司申请工伤待遇，同时也意味着本案的包工头刘彬不承担任何责任。如果不构成劳动关系，劳动者又应通过何种方式寻求救济呢？针对受包工头雇请的劳动者在建筑工地上因工伤亡，劳动者与建筑施工单位是否构成劳动关系，在审判实务中大致有两种观点：第一种观点：构成劳动关系。（仲裁部门及一审的观点）其理由是尽管正一建司没有直接招聘和管理刘大安，但用工主体的责任应该由正一建司承担，建筑施工单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，因此，经法院确认劳动关系后，劳动者可据此申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。该观点的条文依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条。第二种观点：不构成劳动关系。（二审的观点）其理由是用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据劳动法理论，构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据本案查明的事实，刘大安由刘彬雇请安排到事发工地务工，由并刘彬负责对其管理和工资发放。因此，刘大安与正一建司之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。因此，刘大安要求确认其与正一建司之间存在劳动关系的的请求无事实与法律依据，正一建司与刘大安之间不存在劳动关系。笔者认同第二种观点。建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系，建筑施工企业对劳动者承担的用工主体责任，不等同劳动关系，应由各方的过错各自承担各自的责任，第二种观点更能体现侵害民事权益由侵权相对方担责的立法精神，具体理由如下：（一） “用工主体关系”非“劳动关系”在劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条文中规定的“用工主体责任”不等同于“用人单位责任”，“用工主体责任”是很宽泛的概念，按照条文意思解释，劳社部该《通知》第一、二、三条均是明确指明双方存在劳动关系，唯独第四条不同，仅规定建筑施工、矿工企业承担用工主体资格，这表示劳社部并不认为建筑施工、矿工企业与包工头招用的劳动者之间是劳动关系，该条文采用了“用工主体责任”表述。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。包工头是以自己的名义招用劳动者，劳动者也明知其为是为包工头打工，接受包工头管理，并从包工头处报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动者的实质，并未建立劳动关系。事实上，建筑施工、矿山企业等用人单位用工有其特殊之处，即短期性、流动性，这种用工形式经常是向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，劳动者不受建筑施工企业的规章制度约束，也不接受其日常管理，因此，此种情况下形成的是一种有偿服务的劳务关系而不是劳动关系。如果在施工过程中未发生工伤事故，劳动者工程完后就会离开，但如产生了工伤事故，劳动者知道包工头赔偿能力有限，便到建筑施工单位申请存在劳动关系，再申请认定工伤，工伤只要是成立，负责管理劳动者的包工头就脱离了赔偿责任。（二）建筑施工企业、包工头、劳动者，三者是何关系？我认为，建筑施工企业、包工头、劳动者三者之间存在两种法律关系，一是建筑施工企业与包工头之间的建设工程承包（加工承揽）关系，二是包工头与劳动者之间的雇佣关系。否则，由包工头自行招用的劳动者均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系，并进而要求双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金等，这显然不合理。如果仅将其限定的建筑施工企业与因工伤亡的劳动者之间存在劳动合同，而一同工作但没造成工伤的劳动者与建筑施工企业不存在劳动关系，显然是一种逻辑上的矛盾。（三）建筑施工企业对包工头招用的劳动者因工伤亡应该承担什么责任？我认为应是过错赔偿责任，包工头仍然要对劳动者因工致残、致亡承担过错责任。如果按工伤处理类似事件，有潜在的隐患，即包工头对劳动者的伤亡不承担任何责任，将用工主体责任转嫁给发包方，使得发包方的劳动风险存在不可预见性，无论是包工头疏于管理，还是为降低成本在安全设施硬件上少投入，又或者强令劳动者冒险作业等，包工头均可以借口工伤逃脱自身的责任，这显然与立法本意不符，故包工头应依其过错承担相应过错责任。建筑施工企业与劳动者之间虽然不形成劳动关系，建筑施工企业本应将工程转包或者分包给具备用工主体资格的组织，但违法将其分包给了包工头，那么劳动者发生工伤时，建筑施工企业就其过错承担用人单位的赔偿责任。（四）因工致残的劳动者该如何维权？既然建筑施工单位与包工头招用的劳动者之间不能形成劳动关系，如果发生因工致伤亡的情况，劳动者可以起诉提供劳务者受害责任纠纷，将包工头、建筑施工企业一并作为被告。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”在案件审理中，承办法官司应根据各方的过错承担相应责任，其鉴定伤残依据是人身损害赔偿标准，而非工伤赔偿标准，对于劳动者在工作中故意违反操作规程造成工伤事故的，也应自行承担部分责任。并且介于现实中常面临包工头无力赔偿的情况，可以由建筑施工单位可先连带赔偿包工头全部赔偿责任，再根据各自的责任份额，建筑施工单位向包工头进行追偿（简言之对外连带，对内按份），这便更加全面的保护了劳动者的利益。如此解释，既可避免为保护劳动者而勉强认定建筑施工企业与形成劳动关系所带来理解上的混乱，而且不过分加重建筑施工企业的负担，利益更为均衡，也比较符合当前建筑施工行业的实际。另外，由于最高法院没有相关司法解释出台，在法律条文引用上，一直引用劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，这不是部门规章，仅能算是部门规定，现实中仲裁部门却将其作为确定劳动关系的主要法条依据，其条文的引用是否符合法律条文的引用规则，有待商榷。基于上述个人意见，笔者认为，建议最高人民法院就此类问题与相关部门磋商，尽早出台司法解释，统一做法，以维护司法的严肃性和权威性。悬赏5积分我来回答
提问者:&&A&|[重庆 重庆];& 23:07:00
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申请工伤认定，然后索赔，如需律师帮助请联系
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先申请工伤认定，鉴定，再索赔，建议委托律师&处理。
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&&&如果属于工伤，随后可以申请工伤认定。然后请求相应赔偿。
&&&如有疑问，可以致电或当面咨询！
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关于工伤的问题
一、先申请工伤认定。认定工伤是享受工伤待遇的条件。职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接提出工伤认定申请。提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（1）劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明；（如果是事实劳动关系，用人单位不承认，则应向劳动争议仲裁委员会申请确认事实劳动关系）。（2）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。认定决定要送达工伤认定申请人以及受伤害职工（或其直系亲属）和用人单位。具体见《工伤认定办法》。
&&二、劳动能力鉴定（伤残等级鉴定）。工伤职工停工留薪期满或停工留薪期内伤情处于相对稳定状态，可由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向参保地劳动能力鉴定委员会（挂靠同级劳动保障行政部门。劳动能力鉴定委员会承担下列劳动能力鉴定（确认）工作：（1）工伤职工劳动能力的鉴定；（2）停工留薪期的确认；（3）配置辅助器具的确认；（4）疾病与工伤关联的确认；（5）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（6）职业康复的确认；（7）工伤职工旧伤复发的确认；（8）其他受委托的劳动能力鉴定。）提出劳动能力鉴定申请，填写《工伤职工劳动能力鉴定（确认）表》，提交以下列材料：（1）工伤认定决定书或《工伤证》的复印件&1份；（2）被鉴定人的身份证复印件&1份、一寸照片2张；（3）被鉴定人的病历、诊断证明、理化检验报告、&CT、X光片等诊疗资料的复印件；（4）申请再次鉴定（确认）的，需提供初次鉴定结论通知书的复印件。（5）工亡职工供养亲属进行劳动能力鉴定（确认），还需提供被鉴定人与工伤职工之间亲属关系的有效证明；（6）法规、政策规定或劳动能力鉴定经办机构要求提供的其他资料。提供上述资料的复印件时，应将原件一并送劳动能力鉴定经办机构核对（核对后退持有人保管）。劳动能力鉴定经办机构根据劳动能力鉴定委员会办公室审定的鉴定（确认）结论，以劳动能力鉴定委员会的名义&制作《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，分别送达被鉴定人、用人单位和工伤保险经办机构。申请鉴定的单位或者个人对劳动能力鉴定委员会的鉴定（确认）结论不服的，可以在收到该鉴定（确认）结论之日起15日内向上一级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定（确认），并提交劳动能力鉴定委员会的鉴定结论及相关材料。自劳动能力鉴定结论作出之日起&1年后，工伤职工或者其直系亲属、用人单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向负责首次鉴定的劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。&
&&&&&三、工伤待遇。包括：⑴医疗费：以医疗清单为准；⑵住院伙食补助费：住院天数×企业出差伙食补助标准（一般是２５元）×７０％；⑶护理费：医院证明需要护理的天数×护理人员的日薪；⑷一次性伤残补助金：劳动者月工资×法定月份数（不同的伤残等级对应不同的月份数）；⑸一次性医疗补助金：各地职工平均月工资标准×法定月份数；⑹一次性伤残就业补助金：各地职工平均月工资标准×法定月份数；⑺停工留薪期工资：治疗时间×劳动者日薪；⑻后续治疗费：必须是确定的、必须的后续治疗费；⑼残疾辅助器具费：适用国产普通标准；⑽交通费：以病历卡和交通费发票为准；⑾外地治疗的食宿费：如果病情发展必须到外地治疗。
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国家信息产业部备案 鲁ICP备　　根据《工伤保险条例》，建筑施工企业职工有下列情况可以认定为工伤的有（）。
　　A.出差途中，由于工作原因遭遇车祸受伤
　　B.在施工现场斗殴受伤
　　C.在施工现场因工作原因受到事故伤害
　　D.施工期间醉酒坠落致残
　　E.在办公场所内因劳资纠纷自杀
　　【答案】AC
　　【解析】本题考查的是应当认定为工伤的情形。有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：故意犯罪的；醉酒或者吸毒的；自残或者自杀的。本题从严格意义上来讲，没有非常标准的正确答案，因为题干中问到&可以&认定为工伤的情形，实则选项AC皆为&应当&认定为工伤。但因为选项BDE三个选项是不得认定为工伤的情形，所以根据排除法，只能选择选项AC.【】 责任编辑：cj
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举一反三：
与根据《工伤保险条例》，建筑施工企业职工有下列情况可以认定为工伤的有（　）。类似的试题有
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