公司破产了怎么清算？ - 简书
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公司破产了怎么清算？
在之前的文章中，提到了公司有两种融资方式，一是权益证券，即股票，一是债务证券，就债券。这篇文章将会给大家说明，如果公司运营出现危机，申请破产了，对公司的资产应该怎么清算。下面是某公司的资产负债表：
资产负债表(例).png
其实对于公司破产，有两种类型。一种叫破产清算，可以理解为公司生产的产品卖不出去，没有客户和盈利，运营不下去了，然后申请破产。另外一种叫做重组或者改组，指公司运营良好，有收益，但是无法偿还自己的债务，例如公司被指控侵权，赔了很多钱。
我们举个简单的例子，来说明公司破产以后，其资产怎么清算，债权人和股东，分别会得到哪些保障。
假设上面的公司，本来是卖鞋的，但是突然有一天，这个世界上所有的人都不喜欢穿鞋了(囧)，于是整个公司的鞋再也卖不出去，鞋的成本都损失了，于是公司只好申请破产。申请破产以后，破产法庭会对公司资产进行清算，他们会卖掉这些资产，例如土地、厂房、库存等等。清算结束后，公司资产不可能仍然价值$10million，假设公司资产变成$5million，此时资产负债表如下：
资产负债表(破产清算).png
从图中可以看出，公司申请破产清算以后，资产总共只值$5million，无法同时偿还给债权人和股东。根据约定，由于债权人，也就是购买公司债券的投资者或者银行，优先于股东获得赔偿。这是因为购买债券，利息是恒定的，而股东的收益，会根据公司的发展壮大而获得更大的收益，收益越高，意味着风险越高，所以公司破产清算时，应该先弥补负债部分。另外，在之前的文章也说过，购买债券将成为公司的债权人，而购买股票即购买权益，意味着是公司的一份子，因此应该首先偿还债务。
所以结论是，公司破产以后，首先会偿还债券，然后处理股东权益。
即便如此，其实债务也存在不同的层级，可能有不同的债权人拥有不同的优先级。由于等级划分根据实际情况各有不同，这里举一个常见的划分作为例子。如图：
资产负债表(偿还优先级).png
首先是高级担保债务，高级意味着最高优先权，他们是最先可以拿回钱的人，担保意味着对于资产有一些抵押品，如果公司不能偿付则他们可以得到抵押品。例如抵押品是一块土地，生活中常见的例子就是抵押贷款，你向银行借房贷，是以你的房子作为担保的。下一级是次级贷，或者说优先债，或者说无担保的优先级债务。同样，优先级意味着他仅次于高级担保债务，而无担保意味着在公司无法偿还的情况下，他们不能获得特定抵押物。最后是后偿债务,拥有最低优先级，只有在前面的债务都偿以后还有剩余，才会偿还给后偿债务。
例子中，公司只剩$5million资产，假设三个级别的债务负债额都是$2million。那么现在优先偿还给高级担保债务部分$2million，接着是次级债部分$2million，最后剩下的$1million将偿还给后偿债务。这么说来，后偿债务的投资者承担了一部分亏损，但是债务优先级越低，也可能意味着债务的利息越高，在公司发展好的时候，后偿债务债权人有更大的收益，所以这部分风险理应他们承担。
看完债务清算部分，你会问，那么股东呢？他们有没有钱？答案是没有！此时股价为0，股东将失去所有权益。如果例子中，破产清算以后，发现资产价值是$7million，那么在偿还所有债务以后，剩下的$1million将会用于赔偿股东的损失。
前面的例子中，公司卖的鞋不会有人买了，这就是公司无法获取利润，失去了存在的意义。但是假设另外一种情况，其实这个公司的鞋很潮很炫，营业额一直高升，利润空间也很大，只是公司在发展初期，借了利率为20%的高利贷(谁知道为什么要借高利贷呢？/(ㄒoㄒ)/~~)，总之就是公司在赚钱，但是由于债务太大无法偿还。这是债权人无法获得足够的利息，公司也无法偿还本金，于是债权人可以要求公司强制破产。在这种情况下，在进行资产清算时，会明显发现资产本身比估值更加有价值，因为这些资产如果进行生产的话，会一直增值啊！于是一件有趣的事情就会发生。由于资产本身一直产生正的现金流，如果将直接将公司关闭将会使资产受损失，所以债权人也希望公司能继续运营。在公司利润无法偿还利息的情况下，为了保证资产继续运营生产，公司会进行债务人持有资产贷款，也就是再次借贷，也称为债务人持有资产融资(Debtor-in-possession financing)，这种债务具有最高优先级。它能够为公司提供缓冲资金，从而使公司继续运营，扩大利润以起死回生。它是一种更高级的债务(比高级担保债务更高)，因为一旦公司进入破产它才发生。
资产负债表(DIP).png
这也是为什么有的航空公司破产以后，你会发现它们仍然继续存在，因为资产继续存在，航空公司继续运营盈利，只是破产重组以后，产权结构发生了变化。
上述过程，本质上变成了破产法庭接管资产，引入一些投资，以便公司拥有资金继续运营(支付账单、付给员工薪酬和其他)。然后所有的债权人和股东，都将聘请自己的律师，彼此之间开始协商谈判。实际上每个债务等级和股东，都会自己的银行/银行家，负责和法院联系，其所有的工作就是协商谈判以及评估公司资产的实际价值。
此时由于各自立场不同，对公司资产的估值不同，法院采纳哪份估值方案，将会对公司重组产生很大的影响。
假设债权人方声称，经过估值，原公司资产只值$5million(其实公司实际价值不止$5million，甚至是$10million，他们故意低估其价值)，并且公司只有能力用$2million来偿还债务(为保证其继续经营)，那么如果法院采纳这份方案，对于$5million，将会重组成这样：
资产负债表(重组).png
那么现在来进行清算，对于高级担保债务，根据新的资产负债表，他们将获得价值$2million的新债券。对于其他的债权人(次级债和后偿债务)，将获得价值$3million的权益，也就是股份，这意味着这部分人称为了公司的新股东！次级债债券人将获得价值$2million的股票，而后偿债务债权人将获得价值$1million的股票(他们承受了$1million的损失)。而公司的原股东，由于资产赔偿给债权人以后没有剩余，他们将被剔除出局，什么都得不到！
所以在实际生活中，我们会看到在一些公司破产，进行重组时，会有一些人购买公司的债务或债券，因为这些人希望成为公司的新股东。
上面已经说过，债权人希望法院尽量低估公司的价值，我们来看在估值$5million的情况下，公司实际价值是$10million，将会发生什么情况：
资产负债表(重组).png
由图中可以看到，原本拥有价值$3million的债权人，一下子变成拥有价值$8million股票的股东！也就是财富大幅增加，这也是为什么在重组的时候，债权人希望法院低估公司价值的原因。
显然，原来的股东并不希望自己一无所有，所以他们聘请的银行家，很可能提交一份计划，声称这个公司至少价值$8million，并且能偿还$4million的负债，假设法院接受了这个方案，我们再来看新的资产负债表：
资产负债表(重组).png
从图中可以看到，$4million的将成为新的负债，偿还给原债权人。但是原债权人的总权益是$6million，于是剩下的$2million将从权益中弥补，这就是有一部分债权人将成为公司的新股东。最后，剩下的$2million权益，将交给原股东分配。这才是原股东希望看到的结果。
上述重组过程比较复杂，但当公司从破产中恢复后，它最终将以评估资产结束。在此过程中，首先遭受损失的是原股东，然后是后偿债务债权人，依次类推。
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我和朋友合伙注册了公司，注册资本二十万，但因意见不和，想要注销公司，注册资金没到位情况下，能不能注销。
我和朋友合伙注册了公司，注册资本二十万，但因意见不和，想要注销公司，注册资金没到位情况下，能不能注销。
　问题来自：上海 - 上海　悬赏：0分　咨询时间： 22:13　咨询人：knbh8963
我是律师，我来解答！
法律快车律师回复共10条回复
可以注销，只要进行清算，债权债务了结，税务了结，可以注销。可以委托我们提供专业服务。
回复时间： 15:38
您好，此处仅限于对于律师的回复作评论。
具体的咨询下工商部门的
回复时间： 22:23
您好，此处仅限于对于律师的回复作评论。
按注销程序的话，先要清算，实际也可转让股权。
回复时间： 23:23
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按注销程序的话，先要清算，实际也可转让股权
回复时间： 23:41
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您好，直接与工商部门联系
回复时间： 08:59
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可以办理注销手续。
回复时间： 09:39
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工商部门咨询
回复时间： 07:21
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咨询下工商部门的。
回复时间： 20:40
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只要进行清算，债权债务了结
回复时间： 07:35
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你好，不可以。必须清算。
回复时间： 22:31
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公司注册资本认缴期限及注销
发布人：管理员　发布时间：
1.如果是分次缴纳出资，则全体股东的首次出资不低于注册资本20%，也不得低于法定注册资本的最低限额，其余部分自公司成立之日起两年内缴清，投资公司则是五年内缴清。
2.公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币资产的，同公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。
3.如果公司注销时，规定的缴纳出资期限已到，就得先缴纳出资再注销。如果规定的缴纳出资期限未到，还要区分公司现有资产是否能清偿公司的债务：如果清算时，公司资产可以清偿公司债务，则不缴纳未缴纳的出资;如果清算时，公司资产不足以清偿公司债务，那么无论出资年限是否到期，出资人都应该补缴出资以清偿债务。
认缴资金不到位，公司可以注销，但前提是工商局没有检查出来，根据新公司法规定，但是要承担相应的违约责任。
有以下情况，需追究刑事责任：
（1）实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的;
（2）实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司续保数额在一百万以上，股份有限公司虚报数额在一千万以上的;
所以建议，做好相关清缴手续再注销。
以上表述仅供参考。
补充：处罚方面就是虚构注册资本行为，如果已还清就不存在这种处罚了。
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粤ICP备号 技术支持:最高人民法院有关债务承担裁判规则18条
发布时间：
15:11:54 & 作者：陈枝辉 & 来源：
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　　本期内容，节选自即将由天同律师事务所独家出品的《中国商事诉讼裁判规则》&债务承担&（担保卷之保证专题下）部分内容。
　　文/陈枝辉 &天同律师事务所律师
　　本期导读
　　1.债权人接受第三人承担债务承诺，应视为债务加入
　　&&第三人向债权人表明偿还股权转让款债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，仍应认定为债务加入成立。
　　2.并存的债务承担与附条件免责债务承担，如何区分
　　&&第三人承诺在满足一定条件时加入债务承担，当该条件成就时，债权人可要求原债务人和该第三人共同偿还债务。
　　3.第三人出具还款保证，应视为并存的保证债务承担
　　&&债务人与第三人为债权人另行提供担保并为债权人接受，除债权人和保证人有相反意思表示外，保证责任不免除。
　　4.约定以抵押物置换保证，未经债权人同意不能免责
　　&&无证据证明债权人同意以相关抵押物置换保证担保，保证人仅以债务人的单方置换承诺主张免责的，应不予支持。
　　5.免责式债务承担未经债权人同意，不发生债务移转
　　&&第三人向债权人出具承诺由其代偿债务，除非债权人明确表示，否则不应视为免责式债务承担，不发生债务移转。
　　6.第三人代为履行以债务人和债权人明确约定为前提
　　&&第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，在无约定情况下，不应认定第三人代为履行。
　　7.当事人未签章的政府协调会纪要，非民事合同性质
　　&&政府作为行政主管部门主持和召集相关当事人参与会议，由此形成的会议纪要，一般不应视为具有民事合同性质。
　　8.债务人注销后，案外人承接债务，不免除保证责任
　　&&债务人注销后，案外人承接该债务行为，不构成债务转让，其性质属于债务加入，保证人不能因此免除保证责任。
　　9.经债权人同意的&代替履行&，并非就是债务转移
　　&&债权人与债务人虽书面同意第三人代替清偿，但在债的变更及履行中，&代替&相对于债务转移并不具有充分性。
　　10.第三人通过协议及其他行为加入债务，应认定有效
　　&&第三人与债权人签订协议，愿意代替债务人偿还债务，并通过一系列民事行为相互印证，应认定第三人加入债务。
　　11.以起诉方式要求债务加入人担责，应视为接受加入
　　&&一方当事人以构成债务承担为由诉请第三人承担合同相对方债务的行为，表明其对债务承担的意思表示予以接受。
　　12.第三人加入债务时原债务人责任免除应有明确约定
　　&&在并存债务加入的情形下，如无特别约定，推定第三人与原债务人对债务负连带责任，原债务人的责任不能免除。
　　13.债务加入承诺，自作出时生效，无须经债权人同意
　　&&债务加入的承诺无须征得债权人同意，自承诺书出具之时起，承诺人即因债务加入的意思表示而成为债务人之一。
　　14.并存式债务承担人，享有原债务人对债权人的抗辩
　　&&债务人开办单位对原债务是否已过时效应推定其应知，故其加入债务承担表明其已放弃了原债务人的时效抗辩权。
　　15.名为债务转让实为第三人代为履行债务情形的认定
　　&&合同中虽有&债务转让&字样，但并未变更原合同债权债务关系主体，应按条款实质认定为属于第三人代为履行。
　　16.第三人向债权人承诺承担债务，无需通知原债务人
　　&&第三人与债权人签订债务承担协议，约定部分承担债务的，无需通知原债务人，第三人与原债务人承担连带责任。
　　17.如无明确约定，保证加入不能推定放弃另一项担保
　　&&在保证加入情形，不能仅以主合同对一项担保债权进一步约定，推定债权人和债务人系对另一项担保债权的放弃。
　　18.免责式与并存式债务承担，应根据合同约定来区分
　　&&在当事人明确约定或表示，或可确切推知原债务人退出原债权债务法律关系的，方可认定成立免责性的债务承担。
　　规则解读
　　1.债权人接受第三人承担债务承诺，应视为债务加入
　　&&第三人向债权人表明偿还股权转让款债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，仍应认定为债务加入成立。
　　标签：保证｜债务承担｜债务加入｜债务转移
　　案情简介：2005年，物业公司与电讯公司所签股权转让协议因无法继续履行，在物业公司向电讯集团发函要求退出合作后，电讯集团出具《承诺函》同意偿还物业公司已交付的3000万元款项。后电讯公司认为债务已转移，电讯集团认为该《承诺函》系担保物业公司与电讯公司之间的《合作合同》而形成。
　　法院认为：物业公司向电讯集团发函要求退出合作后，电讯集团向物业公司出具《承诺函》同意偿还物业公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》效力与是否存在《合作合同》无关。物业公司接受该《承诺函》后未表示异议，电讯集团即应受该《承诺函》约束。电讯集团提出其不应向物业公司承担清偿责任的主张与《承诺函》不符，对其主张不予支持，电讯集团应为电讯公司所欠物业公司款项承担连带清偿责任。
　　实务要点：合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如无充分证据证明债权人同意债务转移给该第三人或债务人退出合同关系，不宜认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应认定为债务加入成立，债权人可依债务加入关系向该第三人主张权利。
　　案例索引：最高人民法院（2010）民提字第153号&某电讯公司与某实业公司等股权转让合同纠纷案&，见《广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案》（审判长王东敏，代理审判员王富博、杜军），载《最高人民法院公报&裁判文书选登》（）；另见《所涉股权系第三人所有情况下，股权转让合同的效力认定&&广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司与广东达宝物业管理有限公司股权转让合作纠纷案》，载《最高人民法院商事审判指导案例-7&公司与金融卷》（）。
　　2.并存的债务承担与附条件免责债务承担，如何区分
　　&&第三人承诺在满足一定条件时加入债务承担，当该条件成就时，债权人可要求原债务人和该第三人共同偿还债务。
　　标签：保证｜债务承担｜债务主体｜并存的债务承担
　　案情简介：2000年，矿业集团在欠银行1.3亿元贷款情况下进行股份制改造，以其优良资产与他人组建矿业公司，将净值9000万余元的资产投入到矿业公司。期间，矿业集团、矿业公司向银行出具《债务转移协议补充承诺》：&1.矿业集团与矿业公司共同对银行的债权负责；2.为了使银行的债权不受矿业集团改制的影响，确保银行信贷资产安全，矿业集团再以十万吨电解铝扩建工程竣工后总资产作为偿还银行债务的保证，如果矿业集团确实无力归还银行的债务，那么由矿业公司负责归还。3.如十万吨电解铝工程竣工后资产需进入矿业公司，银行债权随同该资产同步转移。&争议焦点：矿业公司是否承担保证责任？
　　法院认为：①案涉《债务转移协议补充承诺》实际上向银行承诺了以下三项内容：第1条为并存的债务承担，即债的加入，矿业集团不脱离原来的债务关系，矿业公司加入到矿业集团对银行的债务当中，承诺与矿业集团共同承担还款责任。第2条为债的保证，即矿业集团以十万吨电解铝的资产作为还款保证，在其不能偿还债务的情况下，矿业公司承担保证责任。第3条实际为附条件的免责债务承担，即以十万吨电解铝的资产进入矿业公司为条件，当该条件成就时，矿业集团脱离原来的债务关系，矿业公司直接向银行承担还款责任。银行认可《债务转移协议补充承诺》，十万吨电解铝中有6.9万吨资产在矿业公司成立时即进入该公司，剩余3.1万吨资产自日起由矿业公司租赁，并于日以承担矿业集团债务和支付部分现金等方式收购。②根据上述事实，法院认为，《债务转移协议补充承诺》所附条件已成就，要求矿业公司承担矿业集团还款责任的诉请，应予支持，故矿业公司与矿业集团应对本案贷款本息承担共同偿还责任。
　　实务要点：第三人承诺满足一定条件时加入债务承担，当该条件成就时，债权人可向债务人和该第三人主张共同的偿还责任。
　　案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第81号&某银行与某矿业公司等借款担保合同纠纷案&，见《中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长张树明，代理审判员王华菊、沙玲），载《最高人民法院公报&裁判文书选登》（）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导&裁判文书》（）。
　　3.第三人出具还款保证，应视为并存的保证债务承担
　　&&债务人与第三人为债权人另行提供担保并为债权人接受，除债权人和保证人有相反意思表示外，保证责任不免除。
　　标签：保证｜债务承担｜保证人变更｜并存的债务承担
　　案情简介：1993年，化肥公司为玻璃厂向银行贷款提供担保。1995年，玻璃公司向银行出具承诺书，承诺&我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权&。2004年，受让该银行债权的资产公司同时对化肥公司、玻璃公司、玻璃厂进行了公告催收。化肥公司认为依该承诺，已发生担保债务转移。
　　法院认为：①根据《民法通则》第85条、第91条规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人变更须建立在债权人同意基础上。即使债务人与第三人为债权人另行提供相应担保，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，原保证责任并不免除。本案并无债权人同意变更或解除化肥公司保证责任的明确意思表示。玻璃公司虽表示愿意承担连带还款责任，但债权人银行在接受同时，并无明确的意思表示同意债务人由玻璃厂变更为玻璃公司，故玻璃公司的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。②无论是保证人的增加还是债务人的增加，二者在案件性质上并无不同，只是合同性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可认定为保证；如没有，则应从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。故本案中，根据承诺书具体内容及催收通知中的担保人身份注明，均对玻璃公司的保证人身份有较为明确的表示与认可，资产公司主张玻璃公司承诺系保证人增加的理由成立，故化肥公司担保责任不能免除。
　　实务要点：保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。
　　案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第200号&中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国&阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案&，见《信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案》（审判长吴庆宝，代理审判员宫邦友、刘敏），载《最高人民法院公报&裁判文书选登》（）；另见《保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保》，载《最高人民法院商事审判指导案例&借款担保卷（下）》（）。
　　4.约定以抵押物置换保证，未经债权人同意不能免责
　　&&无证据证明债权人同意以相关抵押物置换保证担保，保证人仅以债务人的单方置换承诺主张免责的，应不予支持。
　　标签：保证｜债务承担｜抵押置换｜保证担保置换｜内部约定
　　案情简介：2003年，实业公司为食品公司向银行贷款2800万元购买设备提供连带责任保证。此前，食品公司分别向实业公司和银行承诺，待所购设备安装投产后，以设备作抵押从银行撤出实业公司的担保。事后，实业公司以银行明知贷款未用于购买设备而虚构购买设备的事实，主张免责。
　　法院认为：食品公司单方向实业公司出具的明示待食品进口设备安装投产后，以设备作抵押从银行撤出实业公司担保的承诺，在银行明确同意以对相关设备的抵押撤回实业公司保证担保，且食品公司实际将相关设备进行抵押之前，对银行不产生任何约束力。实业公司未提供证据证明银行向其或食品公司作出过以设备抵押担保置换实业公司保证担保的意思表示，且事实上食品公司亦未进口相关设备并进行抵押，故实业公司仍应按保证合同约定，履行连带责任保证。
　　实务要点：保证人无证据证明债权人同意以相关抵押物置换保证担保，且事实上债务人或第三人未就相关财产进行抵押的，保证人仅以债务人的单方置换承诺主张免责的，法院不予支持。
　　案例索引：最高人民法院（2013）民提字第51号&某银行与某实业公司等借款纠纷案&，见《再审申请人中国农业银行股份有限公司大连甘井子农行与被申请人大连础明集团有限公司、大连冰凌花天然食品有限公司借款合同纠纷案》（审判长宫邦友，审判员朱海年，代理审判员林海权），载《商事审判指导&商事裁判文书选登》（:235）。
　　5.免责式债务承担未经债权人同意，不发生债务移转
　　&&第三人向债权人出具承诺由其代偿债务，除非债权人明确表示，否则不应视为免责式债务承担，不发生债务移转。
　　标签：保证｜债务承担｜免责式债务承担｜债权人同意｜债务移转
　　案情简介：2000年，实业公司向银行借券并共同委托证券公司监管。2001年，证券公司转交了信托公司出具给银行的《债券承诺书》，表明证券由信托公司所借，承诺原借券协议由信托公司继续执行，并由信托公司承担归还责任。但银行并未接受。因实业公司到期未偿借券等值款，银行起诉证券公司、实业公司，并前述承诺书主张信托公司承担连带责任。
　　法院认为：案涉承诺书文字表述系由信托公司继续执行实业公司与银行间借券协议，其性质并非是在保留实业公司责任的基础上由信托公司加入债务，而系免除实业公司责任的债务承担，故该承诺书须经债权人银行的同意才能生效。由于银行当时并未认可该承诺书，该债务承担的要约因银行拒绝而失效，双方间债务承担合同关系并未成立。信托公司不应对实业公司债务承担连带责任。
　　实务要点：第三人向债权人出具承诺由其代偿债务，从而免除债务人责任，除非债权人明确表示，否则不应视为免责式债务承担，不发生债务移转。
　　案例索引：最高人民法院（2011）民提字第68号&某银行与某信托公司等其他证券合同纠纷案&，见《事实合同的认定，民刑交叉案件的裁判依据和举证责任&&新华信托股份有限公司与重庆农村商业银行股份有限公司忠县农行、重庆迪奥新产业发展有限公司、大鹏证券有限责任公司破产清算组其他证券合同纠纷案》（审判长周帆，审判员沙玲，代理审判员周伦军），载《最高人民法院商事审判指导案例&合同与借贷担保卷（6）》（2012:24）。
　　6.第三人代为履行以债务人和债权人明确约定为前提
　　&&第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，在无约定情况下，不应认定第三人代为履行。
　　标签：保证｜债务承担｜第三人代为履行｜债权转让
　　案情简介：1997年，建筑公司因施工享有对汽车公司的400万元工程款债权。2000年，建筑公司与陶某达成以货物换现金的意向性口头协议：因配件厂欠汽车公司货款，陶某在配件厂提取抵债物资后变卖并扣取27%贴点后支付给建筑公司。陶某隐瞒了其个人欠汽车公司252.25万元债务的事实。随后，建筑公司向汽车公司出具&报告&，内容为&兹有贵公司欠我单位工程款400万元，现我单位申请将此款抵配件厂欠贵公司的货款，其中包括还以前的252.25万元货款&。陶某遂持此报告抵偿其个人债务252.25万元，汽车公司到配件厂提取余下147.75万元等值货物后交给陶某。因陶某未给付建筑公司款项，并因涉嫌诈骗被羁押。2003年，建筑公司起诉汽车公司要求偿还工程款。
　　法院认为：①案涉400万元工程款，建筑公司虽在报告中有&其中包括还以前的252.25万元货款&的表述，但建筑公司仅明确表示抵配件厂欠汽车公司债务，并无替陶某清偿个人债务的意思表示，故汽车公司该行为没有合同依据。余下款项147.75万元，汽车公司到配件厂提取等值货物并交给陶某，陶某用以变现或换取其他货物，但并未给付建筑公司。对此，建筑公司虽与陶某订立了货物换现金的协议，但该协议仅为双方之间的协议，建筑公司并未向汽车公司出具任何委托陶某代为处理债权的授权，且未参与到配件厂提货，故汽车公司的上述行为不能视为向建筑公司的给付。②由上可知，报告虽有以汽车公司对配件厂债权冲抵汽车公司对建筑公司债务的约定，但在实际履行中配件厂并未向建筑公司履行债务，汽车公司亦未向建筑公司给付其他对价，其仍应向建筑公司偿还未结工程款及相应利息。③另外，根据《合同法》第65条规定，第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，而本案并非配件厂与汽车公司约定由建筑公司代配件厂向汽车公司履行债务，不符合第三人代为履行债务的法律要件。故判决汽车公司偿还建筑公司工程款400万元。
　　实务要点：第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，在债权人与债务人并无约定由第三人代为履行的情况下，不符合第三人代为履行债务的法律要件。
　　案例索引：最高人民法院（2011）民提字第47号&某汽车公司与机械公司等欠款纠纷案&，见《第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提&&东风汽车有限公司、东风汽车有限公司商用车车身厂与湖北省工业建筑总承包集团机械化施工公司三分公司及十堰市德维汽车零部件有限公司欠款纠纷案》（审判长王东敏，代理审判员刘崇理、曾宏伟），载《最高人民法院商事审判指导案例&合同与借贷担保卷（6）》（）。
　　7.当事人未签章的政府协调会纪要，非民事合同性质
　　&&政府作为行政主管部门主持和召集相关当事人参与会议，由此形成的会议纪要，一般不应视为具有民事合同性质。
　　标签：保证｜债务承担｜会议纪要｜债的加入
　　案情简介：1996年10月，市政府召集纤浆厂产权股份转让会议，形成会议纪要，达成如下意向：企业债务5407万元从纤浆厂转出，其中2310万元由银行贷款；化纤集团出资3800万元收购市国资办持有纤浆厂产权，国资办将该款按比例偿付银行贷款即1617万元，余下贷款以企业地方税收偿还；经贸局负责办理新的营业执照。当日，经贸局发放营业执照，企业名称系棉浆厂。棉浆厂成立后，与银行签订了2310万元的借款合同。同时，国资办与化纤集团签订协议，约定将持有纤浆厂57.85%的全部产权以3800万元转让给化纤集团，国资办将其银行债务从原纤浆厂转出。1998年，国资办以棉浆厂名义偿还银行930万元。2000年，银行将该金融债权计算为1837万余元转让给资产公司；2003年，资产公司将债权计算为2221万余元转让给某律所；2008年，律所将该债权转让给投资公司。投资公司诉请棉浆厂清偿债权，并认为1996年的会议纪要具有民事合同性质，市政府应承担共同清偿责任。
　　法院认为：①案涉会议纪要是在市政府作为行政主管部门的主持和召集下，为纤浆厂产权转让问题召开会议，相关当事人在会上对各自权利义务进行了安排，市政府只是起到召集协调作用，形成的会议纪要也只是对会议情况的记载。该会议纪要没有相关当事人的签字盖章，其功能和作用体现为存档备查。故对投资公司提出的会议纪要具有民事合同性质的主张，不应予以支持。②银行作为债权人与棉浆厂签订的借款合同及后来的历次债权转让合同均有效。债权转让后，其仅在让与人即原债权人、受让人以及合同债务人之间发生效力，债权受让人行使权利不得超越其所受让的原权利的范围。故投资公司作为受让人，其仅能向借款合同债务人棉浆厂主张还款责任，而不能向并非借款合同当事人的市政府主张。③此外，借款合同均未约定担保人，银行催收逾期贷款时并未将市政府作为债务人或担保人，亦未通知市政府承担还款义务，在之后的债权催收与历次转让公告中，亦未将市政府列为债务人或担保人。即，无论是本案的原始债权人，还是本案历次债权受让人，均未将市政府视作债务人。现投资公司要求市政府承担还款责任，不应予以支持。银行签订借款合同时，认可了棉浆厂的独立法人地位，并依约发放了贷款，如投资公司认为棉浆厂没有注册资金，市政府对其出资不到位，其亦仅可要求市政府承担出资不实的责任，而非在本案中直接承担借款合同项下的还款责任。国资办基于与化纤集团签订的股权转让协议，通过转让其所有的化纤厂产权所得的转让款3800万元，该款属国资办所有，如何处置系国资办即市政府的权利，并非本案借款合同所涉内容，与投资公司无关，故对于投资公司提出市政府扣留687万元转让款构成侵权的主张亦不予支持，判决投资公司687万元债权由棉浆厂偿还。
　　实务要点：政府作为行政主管部门主持和召集相关当事人参与会议并形成会议纪要，对会议情况进行记载，以存档备查，该会议纪要虽对各自权利义务进行安排，但无相关当事人签字盖章，不应视为具有民事合同性质。
　　案例索引：最高人民法院（2011）民提字第322号&某市政府与某投资公司等借款合同纠纷案&，见《债权受让人行使权利不得超越其所受让的原权利范围&&藁城市人民政府与北京孚厚投资咨询有限公司、河北省藁城市棉浆厂、河北省藁城市国有资产监督管理委员会办公室借款合同纠纷案》（赵柯，最高院民二庭；审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《商事审判指导&商事审判案例分析》（:165）；另见《债权受让人行使权利不得超越其所受让的原权利的范围》，载《最高人民法院商事审判指导案例&合同与借贷担保卷（6）》（）。
　　8.债务人注销后，案外人承接债务，不免除保证责任
　　&&债务人注销后，案外人承接该债务行为，不构成债务转让，其性质属于债务加入，保证人不能因此免除保证责任。
　　标签：保证｜债务承担｜债务转移｜注销｜债的加入
　　案情简介：1992年，机械公司为锯材厂向银行贷款提供担保。2000年，锯材厂被其主管单位申请注销，门窗厂承担了锯材厂遗留的债权债务。嗣后，机械公司以债务转移未经其同意为由，主张免除保证责任。
　　法院认为：①原锯材厂的债务并未因其注销及门窗厂承接债务的行为而消灭，故门窗厂承接该债务的行为，其性质属于债务加入，而非其与锯材厂之间的债务转让。在《担保法》第23条规定的保证人免责的情形中，其法定适用条件为&在保证期间内，债权人许可债务人转让债务并应取得保证人书面同意&，以避免出现因债权人转让债务的行为而增加保证人民事责任负担的不公平结果。②鉴于本案中不存在锯材厂与门窗厂之间进行债务转让的事实，门窗厂承接债务时锯材厂已注销，二者之间不构成债务转让。原债务人锯材厂注销后，门窗厂自愿承担锯材厂债务的行为，亦未加重保证人机械公司的该项保证责任。故机械公司保证责任不应免除。
　　实务要点：债务人注销后，案外人承接该债务的行为，不构成债务转让，其性质属于债务加入，保证人不能因此免除保证责任。
　　案例索引：最高人民法院（2010）民提字第130号&某资产公司与某机械公司等借款合同纠纷案&，见《债务人注销后，案外人自愿承诺承担债务清偿责任，是否应以此免除保证人的保证责任&&中国长城资产管理公司济南办事处与山东省机械进出口集团公司、青岛裕丰工商公司、青岛市丰田塑料门窗厂、青岛市金山实业发展总公司、青岛市土产畜产进出口公司、青岛工贸合营包装厂、青岛安全器材厂借款担保合同纠纷案》（审判长王宪森，审判员殷媛，代理审判员杨征宇），载《最高人民法院商事审判指导案例&第五卷（上）》（）。
　　9.经债权人同意的&代替履行&，并非就是债务转移
　　&&债权人与债务人虽书面同意第三人代替清偿，但在债的变更及履行中，&代替&相对于债务转移并不具有充分性。
　　标签：保证｜债务承担｜并存的债务承担｜代替清偿
　　案情简介：2003年，投资公司、材料公司受让实业公司对建筑集团的全部股权，办理完股权变更手续后，建筑集团与实业公司签订《合作意向书》，约定股权转让余款1120万元，&双方同意由建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿&。在逾期未偿的情况下，投资公司、材料公司应否与建筑集团共同承担对实业公司的债务清偿责任，成为争议焦点。投资公司、材料公司认为债务已转移，实业公司认为属于债的加入。
　　法院认为：①《合作意向书》虽约定建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿债务，但&代替&一词不能说明投资公司、材料公司将该债务转移给了建筑集团。债务转移需债权人同意，但经债权人同意的债务履行的变化并不一定就是债务转移。尤其在该意向书签订后，实业公司多次向投资公司、材料公司送达催款函，进一步说明实业公司并不认可该债务已转移给建筑集团。②建筑集团与实业公司约定的违约责任虽不同于投资公司、材料公司的违约责任，但这是建筑集团的自由意思表示，不能说明投资公司、材料公司退出了对实业公司的债的关系，故仅凭合作意向书，不足以证明实业公司同意债务转移，故建筑集团对清偿案涉债务构成债的加入，应与投资公司、材料公司共同偿还实业公司债务。
　　实务要点：债权人与债务人虽然书面同意第三人代替清偿，但在债的变更及履行情况中，&代替&的含义至少包括第三人代为履行、债务加入（并存的债务承担）或者债务转移（免责的债务承担）等情形，&代替&这一用语相对于债务转移并不具有充分性。
　　案例索引：最高人民法院判决&某投资公司与某开发公司等股权转让纠纷案&，见《并存债务承担的认定及各债务人的责任承担依据&&中实投资有限责任公司、杭州欣融金属材料有限公司与北京隆瑞投资发展有限公司、北京京华都房地产开发有限公司、嘉成企业发展有限公司股权转让纠纷申请再审案》（杜军，最高院民二庭），载《商事审判指导&商事审判案例分析》（:88）。
　　10.第三人通过协议及其他行为加入债务，应认定有效
　　&&第三人与债权人签订协议，愿意代替债务人偿还债务，并通过一系列民事行为相互印证，应认定第三人加入债务。
　　标签：保证｜债务承担｜债的加入｜代为偿还
　　案情简介：1991年至1999年，电线厂先后向银行借款3800万余元。2004年，开发公司与银行签订《偿还贷款协议书》，约定开发公司愿代电线厂偿还欠银行的贷款本息。随后，开发公司办理了电线厂《国有土地使用证》的交接、权利人的变更、土地挂牌拍卖等手续，并向当地土地局、土地储备拍卖中心提交申请、请示等，均表示开发公司愿意承债式兼并电线厂，整体承担电线厂有关债权债务。2007年，受让该金融债权的资产公司诉请开发公司承担偿债责任。
　　法院认为：开发公司系与银行签订《偿还贷款协议书》的主体，约定自己成为偿债责任人，使得双方之间建立了新的债务承担民事法律关系。开发公司此后所实施的一系列民事行为，均进一步印证了上述《偿还贷款协议书》的内容。开发公司兼并电线厂的整个过程与实际结果说明该公司实际享受了当地政府的相关优惠政策。故应认定开发公司为本案债务人，应承担本案争议债务。
　　实务要点：第三人通过与债权人签订愿代债务人偿还债务的协议，约定自己成为偿债责任人，并通过一系列民事行为相互印证的，应认定第三人与债权人之间建立了新的债务承担法律关系。
　　案例索引：最高人民法院（2010）民二终字第26号&某资产公司与某房地产公司等借款合同纠纷案&，见《综合考量合同签订背景、合同内容及合同实际履行情况确定债务人的身份；利息计算标准应当划分合同期内与合同期外两种情况&&内蒙古中银房地产集团股份有限公司与中国长城资产管理公司呼和浩特办事处、内蒙古漆包线厂借款合同纠纷案》（审判长钱晓晨，审判员刘敏，代理审判员李京平），载《最高人民法院商事审判指导案例&第五卷（上）》（）。
　　11.以起诉方式要求债务加入人担责，应视为接受加入
　　&&一方当事人以构成债务承担为由诉请第三人承担合同相对方债务的行为，表明其对债务承担的意思表示予以接受。
　　标签：保证｜债务承担｜债的加入｜起诉行为｜合意
　　案情简介：工业集团4家子公司欠贸易公司货款3000万余元，工业集团诉讼前后多次致函贸易公司表示&我们不会赖&并提出多套还款方案。2003年，贸易公司起诉工业集团要求偿还欠款。
　　法院认为：①案涉债务协商及诉讼期间，工业集团多次致贸易公司的函件及还款方案均有承担其4家子公司债务的意思表示。贸易公司虽未明确对工业集团所作债务承担的意思表示进行承诺，但其在诉讼期间，以工业集团为被告，并以构成债务承担为由诉请其承担本案债务的行为表明，其对工业集团债务承担的意思表示予以接受，故应认定双方对债务承担达成合意。②由于工业集团与贸易公司并未表示工业集团承担债务后其4家子公司退出债权债务关系，故该债务承担应为债务加入。本案中，工业集团只起诉债务加入人工业集团，故工业集团应依约承担清偿债务的责任。
　　实务要点：一方当事人以对方为被告，并以构成债务承担为由诉请其承担本案债务的行为表明其对债务承担的意思表示予以接受，应认定双方就债务承担达成合意。
　　案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第18号&某贸易公司与某工业公司货款纠纷案&，见《一汽贸易总公司与吉林省汽车工业贸易集团股份有限公司拖欠货款纠纷案》（审判长刘竹梅，代理审判员张雪楳、潘勇锋），载《商事审判指导&裁判文书选登》（:204）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导&裁判文书》（）、（）；另见《合同义务的移转》，载《最高人民法院商事审判指导案例&合同卷（上）》（）。
　　12.第三人加入债务时原债务人责任免除应有明确约定
　　&&在并存债务加入的情形下，如无特别约定，推定第三人与原债务人对债务负连带责任，原债务人的责任不能免除。
　　标签：保证｜债务承担｜并存式债务承担｜连带责任
　　案情简介：2000年，建筑公司因与科技局施工合同欠付工程款100万余元问题，与科贸公司达成还款协议。2004年，建筑公司起诉科技局、科贸公司要求连带偿还工程款。期间，科贸公司宣告破产，建筑公司仅从破产财产中实现了部分债权。
　　法院认为：建筑公司与科贸公司达成由科贸公司偿还100万余元的协议，该还款协议在性质上属于债务加入，即第三人科贸公司加入到建筑公司与科技局的债务关系中并承担偿还工程款的责任。该还款协议并未免除发包人科技局作为原债务人的还款责任。科贸公司宣告破产后，建筑公司仅从科贸公司破产财产中实现了部分债权，建筑公司仍有权就其未实现的债权要求科技局承担偿还责任。
　　实务要点：连带责任是民事责任中较为严厉的一种责任，须有当事人的约定或法律的明确规定为依据，故在并存债务加入的情形下，如无特别约定，推定第三人与原债务人对债务负连带责任，原债务人的责任不能免除。
　　案例索引：见《第三人债务加入原债务人应否免责》（陈丹，广州中院民一庭；徐瑞柏，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考&指导性案例》（:152）。
　　13.债务加入承诺，自作出时生效，无须经债权人同意
　　&&债务加入的承诺无须征得债权人同意，自承诺书出具之时起，承诺人即因债务加入的意思表示而成为债务人之一。
　　标签：保证｜债务承担｜债务加入｜承诺生效
　　案情简介：2002年至2003年，工程公司向电信公司借款，其中1.1亿余元流入开发公司账户。对于至2003年8月仍欠的7000万余元，开发公司向电信公司出具承诺书，载明&开发公司及所属企业承诺：按期归还电信公司资金&。2006年，电信公司起诉时，开发公司主张工程公司并非其&所属企业&。
　　法院认为：①因电信公司无金融许可证，不具有从事金融业务的主体资格，违反法律、行政法规强制性规定，依法应认定借款合同无效。无论开发公司与电信公司之间是否存在直接的借款关系，但依开发公司出具的承诺书亦可认定开发公司之关于债务加入的意思表示，且该债务加入的承诺无须征得债权人电信公司的同意，即自开发公司出具承诺书之时起，开发公司即因债务加入而成为债务人之一。②按其承诺，开发公司应与工程公司共同归还工程公司所欠电信公司的3200万余元本金及资金占用期间的利息损失。另外，案涉承诺尽管未指明借款数额、期限、利息，但根据本案资金流向可认定，开发公司所占有的1.1亿余元资金确系通过工程公司从电信公司处划出。开发公司既有占有电信公司资金的事实，又有归还借款的承诺，故判决其共同承担还款责任并无不当。
　　实务要点：债务加入的承诺无须征得债权人同意，自承诺书出具之时起，承诺人即因债务加入而成为债务人之一。
　　案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第199号&某开发公司与某电信公司等借款合同纠纷案&，见《债务加入自加入人出具承诺书之时起，无须征得债权人的同意&&杭州迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司、浙江同方建设有限公司借款纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、苑多然），载《最高人民法院商事审判指导案例&借款担保卷（上）》（）。
　　14.并存式债务承担人，享有原债务人对债权人的抗辩
　　&&债务人开办单位对原债务是否已过时效应推定其应知，故其加入债务承担表明其已放弃了原债务人的时效抗辩权。
　　标签：保证｜债务承担｜诉讼时效｜债务加入｜开办单位
　　案情简介：2003年，银行与信用社签订《还款协议》，约定根据国家清理&三产&政策，银行对其开办的8家经济实体欠信用社的1100万余元贷款，由银行分期偿还给信用社。在信用社依此主张债权时，银行抗辩称其作为分支机构，无权签署上述还款协议；其系配合信用社做账而受欺骗、胁迫签订该协议；在签订还款协议时，部分债务已过诉讼时效，部分原经济实体已清理完毕，不存在所谓贷款。
　　法院认为：①国有商业银行对其分支机构实行授权授信制。在授权范围内，其分支机构可以自己名义对外独立从事民事活动，其是否越权属于内部关系，不能对抗善意第三人。银行亦无证据证明《还款协议》系在被欺诈、胁迫情形下签订，或损害了国家利益，故银行关于协议无效的抗辩不能成立。②《还款协议》约定由银行对由其负有清理义务的经济实体所欠信用社的借款进行偿还，故该协议实为债务承担协议。由于债务承担系第三人承担原债务人的债务，而非设定新债务，债的同一性并不丧失，故原债务人的抗辩权自然移转于债务承担人，债务承担人可以主张原债务人的诉讼时效抗辩权。但本案中，银行作为清理单位，应推定银行在签订《还款协议》时知道或应当知道该8家经济实体的债务是否已过诉讼时效期间，故在签订《还款协议》之时，应认定银行放弃了原债务人的诉讼时效抗辩权。在《还款协议》签订前，部分经济实体已以整体转让方式进行了清理，根据企业转让的一般法理，转让方的债务由受让方承继。在《还款协议》签订之时，银行承诺承担上述实体债务的目的及标的物均已不存在，故银行不应承担上述部分债务的清偿责任，判决银行偿还信用社520万余元本金及利息。
　　实务要点：并存式债务承担或债务加入法律关系中，由于在债务加入人与债权人之间并未产生新的债权债务关系，债务具有同一性，故债务加入人享有原债务的诉讼时效抗辩权。但对原债务人负有管理及清理义务的开办单位及清理单位，知道或应当知道原债务已过诉讼时效，仍表示加入债务承担的，表明其已放弃了原债务人的诉讼时效抗辩权。
　　案例索引：最高人民法院判决&某银行与某信用社借款合同纠纷案&，见《债的同一性与债务加入人的诉讼时效抗辩权&&中国工商银行内蒙古自治区通辽分行与通辽市科尔沁区工商农村信用合作社借款合同纠纷案》（张雪楳，最高院民二庭），载《民商事审判指导&案例分析》（:230）。
　　15.名为债务转让实为第三人代为履行债务情形的认定
　　&&合同中虽有&债务转让&字样，但并未变更原合同债权债务关系主体，应按条款实质认定为属于第三人代为履行。
　　标签：保证｜债务承担｜第三人代为履行债务｜债务转让
　　案情简介：2002年，实业公司与开发公司签订《合资经营合同》，约定双方合资组建酒店公司，同时约定了&债务转让&条款：开发公司代实业公司支付银行及建筑公司共7000万余元债务，由实业公司根据代偿情况，将相应价值的房屋作为实物出资移转至联营企业。嗣后开发公司据此认为该约定系债务转让性质，因未经债权人同意，故应认定无效。
　　法院认为：①本案《合资经营合同》无论是从名称上还是实质上并不能认定其为完全的债务转让性质，合同有关条款中虽有&债务转让&字样，但就该条款实质来看，仍属第三人代为履行债务情形，未给原债权人设定义务，其与债务转让最本质区别在于有无变更原合同债权债务关系的主体，而在债权人主张权利时所指向对象不同。第三人代为履行债务并未实质变更原合同债权债务关系的主体，当第三人代为履行债务未实际发生或未全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张；而债务转让是新债务人就转让的债务取代原合同债务人成为原合同债务关系当中的债务主体，原债务人脱离原合同关系。②本案《合资经营合同》有关实业公司债务由开发公司偿还等条款内容，其前提是双方之间的合资联营，开发公司代为履行债务实际上是一种履行出资的方式，只是在整个合资合同内容中的一种投资形式，该条款内容只是整个合同内容中的一小部分，故本案双方当事人之间关系的性质不论是属于联营关系还是合资关系，均不应认定为债务转让。从本案双方当事人洽谈、签订及实际履行合同过程可反映双方当事人的根本目的并不在于债务的转换承担，而在于将其作为双方之间的一种投资方式，从而合资成立新的合资企业谋求互利发展，故合同内容并不违反法律强制性规定，应为有效。
　　实务要点：合同中虽有&债务转让&字样，但并未变更原合同债权债务关系的主体，未给原债权人设定义务，故应按条款实质认定为属于第三人代为履行债务情形。
　　案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第35号&某发展公司与某实业公司联营合同纠纷案&，见《债务转让与第三人代为履行债务的区分&&宁夏金泰实业有限公司与宁夏基荣实业发展有限公司联营合同纠纷案》（审判长叶小青，审判员陈明焰、朱海年），载《最高人民法院商事审判指导案例&合同卷（上）》（）。
　　16.第三人向债权人承诺承担债务，无需通知原债务人
　　&&第三人与债权人签订债务承担协议，约定部分承担债务的，无需通知原债务人，第三人与原债务人承担连带责任。
　　标签：保证｜债务承担｜通知义务
　　案情简介：2003年，就实业公司因补偿贸易所欠焦炭公司的2亿余元及其他债务，实业集团与焦炭公司签订协议，约定由实业集团分期还清其中的两笔补偿贸易款共计1亿余元。实业公司与实业集团法定代表人同一。嗣后实业集团抗辩称该协议未通知原债务人应无效，其不应承担连带责任。
　　法院认为：①案涉协议就实业集团承担实业公司对焦炭公司相应债务的共同意思表示，属于债务承担协议，不违反法律法规的禁止性规定。因该种债务承担协议并不损害原债务人利益，故债务承担人与债权人签订协议不需要通知原债务人。本案中，秦某作为实业集团与实业公司共同的法定代表人，在上述协议上签字亦说明实业公司对该协议系明知，故实业集团以转让协议未通知而无效的理由没有事实和法律依据。②因上述协议是在实业集团和焦炭公司之间形成，无免除实业公司相应还款责任的内容，故实业公司仍应承担该笔债务，实业集团应对该笔债务承担连带还款责任。案涉协议确定的实业公司对焦炭公司的其他债务，焦炭公司提交的证据不足以证明实业集团有承担债务的意思表示。实业集团与实业公司虽系母子公司关系，但系两个独立的法人，焦炭公司提交的证据亦不足以证明二者属于人格混同，故实业集团不应对案涉协议确定的补偿贸易款以外的债务承担责任。
　　实务要点：第三人与债权人签订债务承担协议时，约定部分承担债务的，无需通知原债务人。第三人与原债务人对该债务承担连带清偿责任。对于原债务人的其他债务，如第三人无承担该债务的意思表示，且无证据表明原债务人与第三人人格混同的，该第三人不应对其他债务承担连带责任。
　　案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第155号&某焦化公司与某供销公司等合作合同纠纷案&，见《第三人代为清偿&&山西城财焦化集团有限公司、孝义市城财焦化集团有限公司诉山西省乡镇企业焦炭供销有限责任公司合作合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员李京平、苑多然），载《最高人民法院商事审判指导案例&合同卷（上）》（）。
　　17.如无明确约定，保证加入不能推定放弃另一项担保
　　&&在保证加入情形，不能仅以主合同对一项担保债权进一步约定，推定债权人和债务人系对另一项担保债权的放弃。
　　标签：保证｜债务承担｜保证人加入｜担保债权放弃
　　案情简介：2003年，物资公司为钢铁公司向银行融资提供最高额为4000万元的连带责任保证。同日，经贸公司亦向银行出具还款担保书，明确为钢铁公司向银行不高于2000万元的融资额度提供连带责任保证。随后，依钢铁公司申请，银行垫付共计1000万元的商业汇票承兑款、115万余美元的进口押汇款，双方所签融资协议中约定由物资公司承担保证责任。经贸公司据此认为其保证责任已免除。
　　法院认为：银行接受经贸公司担保书且未表示不同意见，应认定双方之间保证法律关系成立。钢铁公司先后与银行签订商业汇票承兑协议和进口押汇合同，由此形成对银行的债务性质属于约定的担保范围。虽然，钢铁公司融资时，其与银行约定欠款由另一保证人物资公司承担保证责任，但因物资公司和经贸公司未对钢铁公司的债务约定分担的份额或进行其他区分，银行亦未以任何明示的方式表示放弃对经贸公司担保债权，故仅以银行与钢铁公司在主合同中对一项担保债权作出进一步约定的事实不能推定其系对另一项担保债权的放弃。
　　实务要点：债务人与债权人约定欠款由另一保证人承担保证责任，但因各保证人未对主债务约定分担份额或进行其他区分，债权人亦未以任何明示方式放弃某一担保债权，故仅以主合同中对一项担保债权作出进一步约定的事实不能推定债权人和债务人系对另一项担保债权的放弃。
　　案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第32号&某银行与某钢铁公司等票据纠纷案&，见《进口押汇行为的性质&&中国银行新疆维吾尔自治区分行与新疆国标经贸有限公司、新疆金邦钢铁有限公司、新疆金邦房地产开发有限公司、新疆世达国际贸易有限公司、阿拉山口世达物资有限公司、新疆心脑血管病医院（有限公司）、新疆天基钢铁有限公司、孙新云、鲁新民、鲁新安、鲁建新票据纠纷案》（审判长叶小青，审判员王洪光，代理审判员雷继平），载《最高人民法院商事审判指导案例（4）&金融卷》（）。
　　18.免责式与并存式债务承担，应根据合同约定来区分
　　&&在当事人明确约定或表示，或可确切推知原债务人退出原债权债务法律关系的，方可认定成立免责性的债务承担。
　　标签：保证｜债务承担｜免责性债务承担｜第三人代为履行
　　案情简介：2002年，科技公司与物资公司签订《资产委托管理合同》，科技公司将5000万元委托物资公司管理，并约定了18%的固定保底收益。2004年6月，就物资公司未偿还的委托资金本息4000万余元，实业公司同意承担连带保证责任，并约定担保协议独立于前述《资产委托管理合同》，不因《资产委托管理合同》无效而无效。2004年8月，物资公司、科技公司、证券公司、实业公司签订四方协议，约定如果物资公司未将拖欠的委托资金及部分收益3163万元打回科技公司再由科技公司打给证券公司进行委托理财，则形成的物资公司欠科技公司的债务，&该债务转移至证券公司及担保人，由其代为偿还。&实业公司同意将其在证券公司拥有的股权为物资公司、证券公司应支付给科技公司的本金及收益进行连带责任担保。
　　法院认为：①综合整个四方协议的文义作整体解释，可看出，当事人真实意思表示是在科技公司与证券公司未能成立委托理财法律关系的情况下，将物资公司与科技公司之间的债务转移给证券公司及担保人，由二者进行偿还。故证券公司实质作为债务人加入到原债权债务关系中，承担偿债责任，而并非债权债务关系外的第三方主体，并非只是代物资公司履行债务。②依四方协议约定，证券公司成为债务人，向科技公司偿还物资公司应偿还的基于《委托资产管理合同》而产生的债务，故上述三方在本案中的法律关系不符合《合同法》第65条关于第三人代为履行的规定，而应为债务承担。证券公司未依约履行清偿债务本息义务，故其应对科技公司承担违约责任。③一般而言，在当事人明确约定或表示原债务人退出原债权债务法律关系中，或根据合同约定可确切推断原债务人退出原债权债务法律关系，方可认定成立免责性的债务承担。本案中，当事人之间并无免除物资公司债务的明确约定。而且，四方协议约定，&实业公司同意将其在证券公司拥有的股权为物资公司、证券公司应支付给科技公司的本金及收益进行连带责任担保&，简言之，该协议约定，实业公司为科技公司对物资公司、证券公司享有的本金及收益的债权进行担保，由此可推断，物资公司、证券公司同为债务人对科技公司负有偿债责任。故判决物资公司和证券公司共同偿还科技公司委托资金，实业公司承担连带偿还责任。
　　实务要点：在当事人明确约定或表示原债务人退出原债权债务法律关系中，或根据合同约定可确切推断原债务人退出原债权债务法律关系的，方可认定成立免责性的债务承担。
　　案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第217号&某证券公司与某科技公司等委托理财合同纠纷案&，见《债务承担的认定及责任承担&&泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案》（张雪楳，最高院民二庭），载《民商事审判指导&案例分析》（:250）。
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