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工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定
作者：市二中院&&发布时间： 12:26:20
工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定
随着房地产业与建筑业的飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。工程转包、分包、内部承包及劳务分包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包、分包、内部承包及劳务分包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。司法实践中也屡屡出现有关工程施工合同的转包、分包、内部承包及劳务分包相关的纠纷。
虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包、分包、内部承包及劳务分包的效力及处理原则也作出了相应规定，但各地的各级法院在处理有关工程转包、分包、内部承包及劳务分包的问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。因此，笔者认为正确认识和理解工程转包、分包、内部承包及劳务分包行为的本质，从法律上完善对建筑工程市场的管理，规范建筑市场，对于维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，维护社会稳定有着重要的意义。
一、工程转包
1、转包的定义
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”因此转包的定义可以概括为：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
2、转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：　 （1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。　 （2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。　 （3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。
3、非法转包的法律后果
我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。
首先，转包行为无效。如前文所述我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。　 其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 　 再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款，并且按照《司法解释》第二十六的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。　 最后，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》 第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可以看出，我国法律法规的转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。
二、工程分包
1、工程分包的定义
《合同法》第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”据此，建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，总承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务分包两类。
2、工程分包的法律特征。
首先，主体是特定的。分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业；建设单位不是分包合同中的民事主体。
其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分。《合同法》吸收了《建筑法》的规定，禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。总承包人还必须自行完成建筑工程主体结构的施工，而不能将工程的主体部分分包给他人承担。
再次，分包合同主体系横向的平等的财产关系。分发包人与分承包人没有隶属关系，在市场中的地位是平等的。
最后，工程分包合同属“并存的债务移转”。工程分包合同属于债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系；债权人即发包人，债务人即建设合同中的总承包人，第三人即分承包人。总承包人与分承包人就分承包人完成的成果对发包人承担连带责任。
3、工程分包的合法要件。
建设合同可以分包，但必须依法进行，依据我国《合同法》和《建筑法》的规定，应当符合下列要件：
（1）建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的只能是非主体结构工程的施工任务。
（2）承包人可以将承包的部分工作交由第三人完成，但须征得发包人的同意。
（3）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。
　 （4）分包人必须具有相应的资质。
（5）分包只能发生一次，禁止分包单位将其工程再次进行分包。
（6）分包人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。
三、工程内部承包
1、工程内部承包的定义
企业内部承包,是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。
2、工程内部承包的法律特征
就内部承包而言，签订合同的双方主体地位平等、自愿、协商一致，合同的内容具有对价性，合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务。此外，由于承包方是发包方的成员，就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理。在这里，发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。
四、工程劳务分包
1、劳务分包的概念。
劳务分包属于建筑工程分包范畴，是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务承包人完成的活动，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，它是承包人内部劳务清包（包人工）的一种形式。在建筑市场中，虽然劳务分包作业属于相对简单的工作形式，但仍然要求应当具备一定的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，将劳务作业企业分为十三种，对每种作业的承包人应当具有的资质等级标准及作业的具体范围做出了规定。
2、劳务分包的法律特征。 　 首先，劳务分包是依建设工程施工合同衍生而来，属于总承包施工合同等合同的从合同。 　 其次，劳务分包的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系；因此，劳务合同不是劳动合同。 　 再次，劳务分包的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，劳务分包人仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总承包人负责。劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。 　 最后，劳务分包无须经发包人的同意。劳务分包仅存在于施工劳务的承发包之间，其内容的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与发包人没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。
3、劳务分包的本质属性。
在劳务分包中，分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。分包人仅提供劳务，劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总承包人负责。劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费，这是劳务分包的本质特征之一；劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。
五、工程转包、分包、内部承包及劳务分包的区别
1、工程转包与分包的区别
建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止，但在实际中又普遍存在。区别工程分包与转包的三个基本原则：第一，承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。第二，承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。第三，法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。其区别主要体现为：
（1）对应主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间；分包合同则发生在总承包人与分包人之间。
（2）对象指向不同。转包的对象是建设施工合同的全部工程；而分包仅指部分项的工程，是承发包合同中一部分。
（3）合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；分包属合法行为，法律对分包并不禁止。
（4）对应的义务不同。转包合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任；而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。
2、工程分包与劳务分包的主要区别
（1）工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。
（2）工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程；劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。　
（3）承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。
（4）工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人的收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。
（5）工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。
3、转包与劳务分包的区别
《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定转包无效，第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此转包与劳务分包存在着显著的区别：
（1）对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。
（2）合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。如前文所述《司法解释》第七条明确规定依法进行的劳务分包合法有效，不同于转包，只要认定为转包行为均无效。
（3）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。
4、转包与内部承包的区别
（1）性质不同。转包是在平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。
（2）效力不同。我国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”所以，转包是无效的。而内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确公司与职工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不是法律和行政法规所禁止的，所以从效力的认定上，内部承包是成立并生效的。
（3）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；而内部承包是一种企业的内部经营方式，是一种内部分工，那么，承包人因工程对外所发生的民事行为实际上是代表或代理发包人所履行的职务行为或代理行为，则由此而产生的民事权利、义务都应由发包人承担，比如工程所产生的结算行为、债务关系、违约责任等等。
（重庆市第二中级人民法院民二庭
责任编辑：市二中院
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砌砖、抹灰工程劳务合同(二)
导读：砌砖、抹灰劳务分包合同，根据甲方与业主签订的总承包合同等有关文件，现甲方将承建的内墙砌砖、抹灰工程分包给乙方，乙方必须全面了解该工程的施工场地机械现状，并愿意承担该合同的责任条款并按《中华人民共和国合同法》、《重庆市2008建筑工程，签订本合同，烟道女儿墙等砌砖工程均属乙方承包范围，二、结算单价及工程量计算方法，2、工程量计算方法，并拿回工程款后，按乙方实际完成工程量的80%付款，另20%待全
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砌砖、抹灰劳务分包合同
根据甲方与业主签订的总承包合同等有关文件，现甲方将承建的
内墙砌砖、抹灰工程分包给乙方，乙方必须全面了解该工程的施工场地机械现状，保证工期质量、安全要求，并愿意承担该合同的责任条款并按《中华人民共和国合同法》、《重庆市2008建筑工程定额说明及计算规则》及有关规定结合本工地的具体情况，签订本合同。
一、承包范围：
内墙、外墙砌砖及阳台拦板，楼梯栏板，烟道女儿墙等砌砖工程均属乙方承包范围；
二、结算单价及工程量计算方法
1、 该栋300墙、240墙、120墙、180墙所有砌砖均按实砌立方数量＿＿元/m3,抹灰按
元/m2该单价已包含有关劳保福利、安全保险、进退场费、加班费及各项奖金和补贴在内，甲方不再支付任何费用。小型工具乙方自备。门洞顶预制砼板制作安装由各班负责，铝合金门顶，需捣过梁的制作安装由各班负责，费用包在砌体单价内。
2、 工程量计算方法
（1） 砌砖外墙长度以外墙中心线计算，高度按图纸尺寸，扣出门、窗洞口及0.3m2以上的洞口。梁、柱嵌入砖墙内的面积，内墙砌砖按净长尺寸，长度按图纸设计尺寸（梁底或板底），扣出嵌入墙入砼、梁、柱面积，门窗及0.3m2以上的洞口。该单价已包括砖淋水，运砂浆到施工部位砂浆搅拌砌砖扎桥墩拆桥（甲方提供材料乙方负责制作），砌砖后的场地清理等全部操作过程，掉落地面砂浆要过后才能倒掉。
付款方法：按甲方上报业主进度工作量，并拿回工程款后，按乙方实际完成工程量的80%付款，另20%待全部工程完成后，经验收达到甲方及业主要求（按优良工程，高级抹灰标准），十天内一次付清，不合格需返工，材料、人工费，由乙方自负。每项目及工种完成必需经甲方施工员，质安员验收签证，凭工程任务单结算，每月底结算一次，到下月18号发工资。
三、 工期要求：
由于时间紧迫，根据工程的完成情况，为了按计划进度完成任务，必须按甲方的计划进度完成，甲方每月有一份工程计划进度表，有说明各层完成的时间。如工作需要必须加
夜班一律服从，否则造成工期拖延一天，扣总工资的1%。
四、 质量与安全要求
1、 质量安全要求祥细按甲方的施工安全技术交底执行，与本合同同等效力。
2、 严格按施工规范验收，砌砖前。砖要淋足水，墙基部位要凿平清除杂物，冲洗干净后，才能砌筑。砌墙砌筑上、下错缝，内外塔砌，灰缝平直，砂浆饱满，水平灰缝厚度和坚向灰缝宽一般为10mm，但不少于8mm也不大于12mm.砌墙的转角处和交接处应同时砌筑。对不能同时砌筑的必须留置的临时间断处，应砌成斜槎长度不少于高度的2/3严禁留直槎，隔墙的顶与上部结构接处宜用侧砖或立砖砌筑挤紧。砌砖接缝，灰浆密实，缝砖平直，每个部位透光量的缺陷不超5个，否则交罚款100元/个。
3、 砖砌体垂直度高度在10m内不大于8mm，表面平整度，用2m靠尺不大于5mm，水平灰缝10m线尺量不大于8mm，门窗洞口空度和高度，不大于5mm外墙上下窗口偏移不大于10mm。
4、 抹灰、砌砖砂浆严格按甲方提供的砂浆配合比施工不要浪费水泥、灰膏，如发现罚款100元/次，在结算工程款中扣出。
5、 按优良工程、高级抹灰标准验收，阴阳角找方，设计标筋分层赶平修整，表面压光，将砼板底凸出部份凿平，把外露钢筋头和铅丝头等清出掉，抹灰前一天浇水湿润基体。
五、 其他要求：
1、 工人上下班，必须戴安全帽，不准穿硬底鞋及拖鞋上下班。严格遵守安全施工操作规程，注意保护自己，不要盲目蛮干，违章作业。在施工之中发生安全责任事故，而引起的诉讼、处罚、索赔、损害赔偿及人身安全事故等由乙方自负。
2、 乙方人员必须遵纪守法和公司的各项规章制度，听从建设单位现场监理和甲方现场管理人员指挥，在施工过程中如果施工人数达不到甲方要求，经甲方调整后还是达不到要求按完成工程验收达到质量要求的50%结算退场.如质量工期均达不到甲方要求，甲方有权责令乙方退场,不作结算,更换施工队伍。
3、 要节约用料、不得浪费掉落地面的砂浆要及时清理，拌合后方可使用。要有计划配料，需要多少搅拌多少，搅拌好的砂浆要用完才能下班，否则罚款100/次，凡有1/4大块的砖要捡好砌筑，若当作余泥倒掉，一经发现罚款100元/个，在结算工资中扣除。
4、 乙方代表已亲临施工现场，了解工程质量严格，工期紧迫，施工工艺难度大且复杂，施工场地材料堆放部位，机械设备，机具等均已满足乙方施工要求，在以后施工中一切工作均已包括在承包单价内，乙方日后不得以任何理由要求加价。
5、 乙方在签订本合同前，均已试工所试工的部位按优良工程验收，试做一样板房，经业主甲方验收通过即可继续施工，以后施工的工程质量均按此样板房质量标准验收，否则自动退场，不作结算。
6、 乙方对成品的保护一直到验收为止，破坏的负责补修，特别是阴阳角、门框（木门框甲方提供铁皮，乙方负责装订，以保护门框推斗车通过时不被碰烂）如果门窗碰烂，返工材料、人工费由乙方支付，并处罚300元/个罚款。
7、 乙方人员必须听从甲方管理人员指挥，教育工人遵纪守法、严禁赌博、打架、按工地的规章制度办事。打架、闹事者罚款1000元/次，严重都负责赔偿经济损失及法律责任，并责令退出工地。
8、 乙方必须挑选技术过关，听从指挥的工人进场施工，人数必须按甲方要求增减，技术不过关，达不到验收及不听从甲方管理人员指挥的人员甲方有权责令其退场。不在本工地开工人员，一律不准在工地留宿，违者按公司规定加倍罚款。
9、 统一公司食堂就餐，不准开小灶，要注意防火、防盗及工地公共卫生及宿舍卫生。
10、 在公司仓库领取的各种施工工具，要保管、保养好，如有遗失损坏按进货价加倍罚款。
11、 进场工人要有三证备查，进场后并交两张相片及身份证到办公室以便有关部门暂住手续，出入工地都要佩戴工地“出入证”胸卡。违者罚款5元一次，直至退场为止。
12、 施工中必要安排时工的，每工日按＿＿＿＿元计算，并到办公室领取时工签证单，在派工者签证后，当天到办公室找＿＿＿＿核实，否则结算不承认该时工。
13、 清理余泥，应从提升机下落到指定点，严禁从窗洞门口往外掉落，违者罚款500元/次。
14、 挑选出来的施工班组原则上每个班视人员素质，安排进场人数做一个或二个单元负一层~六层砌砖批荡，地面水泥砂等工作。
15、 罚款并不是目的，主要是督促工人，在施工中加以重视各工作的严肃性，对工程质量的保证，完成工作时间有所推进作用，和不浪费减少些不必要的开支，总的目标是高速、优质、底耗、无安全事故完成本工程。
16、 凡合同签订人（即班长）不在工地督促工人开工的班长，一律取消带班资格，工程结算由工人代表结算，如该班工人达不到甲方要求，甲方有权辞退。此合同一式六份，甲方五份，乙方一份，双方签字后即生效。
甲方代表：
乙方代表： 签订时间：
签订时间：
包含总结汇报、考试资料、教学教材、办公文档、文档下载、外语学习、党团工作、工作范文、教学研究以及砌砖、抹灰工程劳务合同(二)等内容。
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