合同约定好的“违约金”，该不该成为“赔偿损失”的附庸？
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16:15:05 & 作者：倪修智 & 来源：
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　　文/倪修智　
　　原载于知乎专栏&倪律师的大火球&
　　本文仅供交流学习，若来源、作者标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。
　　2015年时，因为深圳房价暴涨，大群卖家集体毁约要求加价，买方不同意，所以一大堆这样的案件被捅到法院去。之前有一个房产纠纷的案件，也是我一直在负责。周五收到终审判决，按理说是值得高兴的事，但法院把违约金给砍了一大截儿，这让人心里堵得慌。
　　法院的判决是这样写的：
　　关于上诉人主张违约金过高的问题，《房地产买卖合同》约定逾期履行违约金的标准为日万分之四&&依据房屋市场价格的情况，被上诉人获得房屋所有权已经足以弥补逾期履行的损失，原审法院判处上诉人承担日万分之四的逾期履行违约金确实过高&&参考涉案房产所在区域2015年的政府指导租金标准&&酌定上诉人按每月4000元向被上诉人支付逾期履行违约金。
　　我来翻译一下吧，法院的意思就是，我觉得你们合同约定的违约金太高了，所以我要降。降多少，我说了算。于是，合同约定的违约金折算下来是36000/月，被硬生生砍成了4000/月，只有合同约定的九分之一，而理由就是当地房租政府指导价。
　　法院之所以能这么砍，理由在于《合同法》第一百一十四条第二款：&约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。&
　　毕竟有法律明文规定在这里，法院的做法也不能说是违法。我们不是闹庭派律师，说话做事当然要以法律条文为基础。但抛开个案，就事论事，这个规定真的合理吗？
　　一、&违约金&和&赔偿损失&是两个相互独立的概念。但违约金受客观损失的制约，事实上令&违约金&成为了&赔偿损失&的附庸
　　《民法通则》第一百三十四条规定：&承担民事责任的方式主要有：&&(七)赔偿损失；(八)支付违约金；&&&可见，在《民法通则》规定的框架下，赔偿损失和违约金是两个相互独立的概念。
　　同时，全国人大法工委于2013年出版的《中华人民共和国合同法释义（第3版）》对《合同法》第一百零七条的条文释义中也如此说道：&承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失，此外，还有支付违约金及定金责任等形态。&在这里，立法者也将支付违约金和赔偿损失视为不同的违约责任承担方式。可见，立法者的态度从未改变。
　　我个人认为，立法者的逻辑是正确的。违约金的基础是当事人的约定，而赔偿损失的基础是不以当事人意志而转移的客观事实（损失额），二者的存在基础不同，当然也就不能混为一谈。
　　虽然&赔偿损失&和&违约金&是两个不同的概念，但《合同法》第一百一十四条第二款又规定但违约金必须与客观损失大体相符，否则法院或仲裁机构就有权强行拔高或者削减，将违约金拉回到与客观损失大体相符的范围内。
　　如此看来，当事人实际上没有自由约定违约金的权利。因为无论你怎么约定，最后还是要回归客观损失的范围。
　　二、《合同法》第一百一十四条第二款事实上剥夺了当事人自由约定违约金的权利，有损交易安全，同时也令裁判结果存在极大的不确定性
　　在当事人签订合同时，对违约行为将产生的客观损害是无法精确计量的，这就是违约金制度存在的意义：在发生纠纷时，守约方无需再对客观损失进行举证，直接按照事先约定的违约金条款主张违约金即可。但《合同法》第一百一十四条的规定，却要求当事人约定的违约金必须与客观损失基本一致，这事实上是重新要求当事人就客观损失举证，违背了违约金制度设立的初衷。同时，&能够证明&的损失往往小于&实际产生&的损失，所以这更是加重了守约方的负担。而对于守约方的苛求，反过来就是对违约方的纵容，实际上是损害了市场的基本诚信。
　　对此，有的法官提出了补救方案，主张调整违约金的一方需要就损害事实初步举证，以令法官对违约金过高或过低产生初步怀疑，提高《合同法》第一百一十四条第二款的适用门槛。这个思路总体而言是正确的，但毕竟不是成文的法律，只是个别法官的审判方法，不能约束全体法官。而不少的法官，仍然有着司法过度干预的倾向，即只要违约方请求调整，法院就要审查守约方的实际损失，并要求守约方就实际损失举证。
　　而对于法院如何酌定违约金这个问题，目前我国法律还没有一个明确的标准。换句话说，不管是涨，还是砍，全凭法官的主观判断。在自由裁量权幅度如此之大的时候，公正程度往往就难以保证了。
　　三、市场的对策：提前在合同中约定放弃调整违约金
　　前面都说了，这法条规定得不合理。而我们作为普通人，又不可能公然跳出来说这条法律作废。那怎么办呢？有的童鞋就发明了这一招：提前在合同中约定放弃调整违约金。例如这样：
　　&双方均承诺放弃向人民法院或者仲裁机构请求违约金调整的权利&。
　　但这样的条款是否具有法律效力，是有争议的。
　　有效观点认为，违约金调整请求权是当事人的民事实体权利，当事人可以通过预先放弃的方式来行使（处分）；例如浙江省高级人民法院《关于商事审判若干疑难问题的理解（2011年）（征求意见稿）》第29条：&违约金的调整属于实体民事权利范畴，民事权利由权利人自行处分。&
　　无效观点认为，违约金调整权并不是民事实体权利，而是诉权，即当事人向人民法院请求解决民事争议的权利，而这个权利是不能预先放弃的。理由就是合同法第一百一十四条第二款规定的&当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以&&&。既然是向&人民法院或者仲裁机构&请求，而不是向对方请求，那这个权利当然就是公法上的诉权了。例如最高人民法院中国应用法学研究所朱新林先生在《放弃违约金调整请求权约定之效力探讨》一文中，就持此观点。
　　在相关裁判文书中，上述两种观点均有相当数量的判决予以支持。可见，即便是在司法实践中，对这个问题依然没有定论。而我个人认为，这样的约定是有效的，理由同前。
责任编辑：蔡利艳
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> 违约金与损害赔偿金可否同时主张
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违约金与损害赔偿金可否同时主张
作者:段超　　时间:　　浏览量 2511　　评论 0　　 　　
现在在司法理论和实践中常会遇到这样一个问题：违约金与损害赔偿金能否同时主张？这是一个老生常谈的问题，也是一个颇具争议的问题。当然结论显然是“两边倒”，肯定回答与否定回答基本各参一半。就我个人观点：违约金与损害赔偿金是不能同时主张的。要讨论这个问题，应当从违约金与损害赔偿金的基本法律概念、区别，以及从《民法通则》、《合同法》对此的相关规定入手。
一、违约金与损害赔偿金的概念、区别。
概念：违约金，是指合同当事人不履行或者不完全履行合同义务，违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的钱款。损害赔偿金，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方赔偿对方一定数量的钱款。从概念上可以看出，两者性质完全不同。
区别：（1）违约金具有补偿性质，但根据我国《合同法》的相关规定，对于迟延履行约定的违约金，是具有惩罚性质的；损害赔偿金则仅具有补偿性质。（2）违约金是双方事先约定的，是合同的组成部分，是双方意思表示真实、协商一致的结果，其金额能够确定；损害赔偿金则不具有事先约定性，它是根据守约方的具体损失来计算，其金额不能确定。（3）违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关，司法实践中违约金金额的调整是以实际损失额作为标准作为参照；损害赔偿金则是完全以实际损失为赔偿依据，如果当事人举不出损失的证据，那就很难得到足额的赔偿。（4）违约金主要适用于合同法，而赔偿金不仅仅适用于合同法，也适用于刑法、民法、劳动法等，赔偿金的适用范围比违约金广。一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约赔偿金适用的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。如果当事人一方违反的不是合同约定的义务，或者合同没有成立、合同无效、合同被撤销等，其所要承担的不是违约责任，而是应当承担缔约过失等其它责任。
二、简析法律对此的相关规定。
我国《合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其它损失的，应当赔偿损失。由此可见，对于一方的违约行为，守约方主要可采取三种救济方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。前两种方式比较容易理解，主要是第三种方式，何为赔偿损失？《合同法》第一百一十四和第一百一十五条规定了违约金和定金这两种补偿方式，那么，定金与违约金与前述第一百一十二条中的赔偿损失究竟是包含关系还是并列关系？我个人认为，应当是包含关系，因为《合同法》第一百一十二条是对违约责任的一个总括性规定，它所谓的“赔偿损失”，实际上包括了定金、违约金以及《合同法》第一百一十三条规定的赔偿损失。所以，作为《合同法》第一百一十二条规定的“赔偿损失”与违约金是属于总分关系，当然不能一并提出主张。
那对于《合同法》第一百一十三条规定的“赔偿损失”呢？根据《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由立法本意出发和对条文的理解，那么违约金和损失赔偿金实际上是可以选择提出的，虽然法律并未强制规定只能选择其一，但根据《合同法》第一百一十四条第二款之规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也就是说约定的违约金已经可以根据实际的损失通过法律进行补偿，那就完全没有必要再一并提出损害赔偿金的请求了。另外，《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可知，违约方赔偿损失也仅以守约方的实际损失（包括合同履行后可获得的利益）为原则，但并不支持惩罚性赔偿。也就是说，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金；在违约行为造成对方损害时，违约金就是赔偿违约金。
综上所述，违约金与损害赔偿金是不能同时主张的，也没有必要同时主张。实践中对于对于上述争议问题一般以以下原则解决：1、当事人如果在合同中约定了违约金，原则上应当按照约定违约金执行。2、当事人如果所约定的违约金低于违约方的违约行为所造成的损失的话，非违约方可以请求法院予以增加，因为违约金具有损害赔偿的性质，只要低于所造成的损失，就应当予以弥补。3、当事人如果约定的违约金过分高于违约行为所造成的损失的，违约方可以请求人民法院适当减少。合同法中违约金和损害赔偿的包括什么 - 法制网法律问答
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合同法中违约金和损害赔偿的包括什么
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合同法中违约金和损害赔偿的包括什么
提问者：游客
您好！法制网-法律问答服务团队为您解答如下：一、 具体解析：损害赔偿金就是由于违约行为给对方当事人造成的损失，违约金属于是合同双方约定的违约时候违约一方向守约一方支付的金钱，根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。二、 法条依据：《合同法》第一百一十三条　【赔偿损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条　【支付违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
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