执行生效判决和债务人的承担其他连带之责_百度知道> 问题详情
人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止，已经审结并开始执行但尚未
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人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止，已经审结并开始执行但尚未执行完毕的民事执行程序，也应中止。 （ ）此题为判断题(对，错)。请帮忙给出正确答案和分析，谢谢！
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终结执行后债权人可否再次申请法院强制执行？
作者：抚州市临川区人民法院 徐龙基&&发布时间： 10:49:53
　　笔者在执行某地2004年某国有银行剥离的一些不良资产案件时发现，除一些裁定中止执行之外，不论是否有财产可供执行，甚至在没有债权银行申请终结执行的情况下，法院裁定“终结执行”。在社会投资者依法受让债权后，申请法院变更申请执行人主体、恢复执行时，各法院对于终结执行的认识不统一。有的法院认为“终结执行”的债权是自然债权，不予变更及恢复执行；有的法院则予以变更主体并恢复执行。因此，厘清“终结执行”的法律涵义，对于司法实践有重大指导意义。
　　一、执行结案的方式
　　（一）司法解释规定的五种执行结案的方式
　　最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第108条规定：“执行结案的方式为：（1）生效法律文书确定的内容全部执行完毕；（2）裁定终结执行；（3）裁定不予执行；（4）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。”笔者将其概括为：执行完毕、终结执行、不予执行、执行和解四种情形。
　　中央政法委、最高人民法院《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》（法发[2009]15号）（以下简称《执行积案结案标准》）第三条第8款规定：“无财产可供执行的案件，执行程序在一定期间无法继续进行，且有下列情形之一的，经合议庭评议，可裁定终结本次执行程序后结案……”
　　综上，从现行法律规定来看，执行结案方式包括执行完毕、终结执行、不予执行、执行和解等五种情形。
　　（二）关于终结执行法条的变迁
　　1、《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）)[失效]（日发布日实施）第一百八十三条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”
　　2、日发布并实施、日第一次修改日起施行、日第二次修改日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）对应的法条为第二百三十五条、第二百三十三条、第二百五十七条，其中，第（一）至（四）项相同，第（五）项为“（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的”，第（六）项为“（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”笔者将其总结为：申请撤销、文书撤销、公民死亡、专属债权人死亡、公民丧失清偿能力、其他情形。
　　　对于第（一）至第（六）项目，依次分析如下：
　　（1）申请撤销。法院遵照“不告不理”的原则，当申请人申请撤销执行申请，法院可依照民事诉讼法关于撤诉的规定予以审查，同意撤销申请的，表明法院丧失本次执行依据，应以“终结执行”结案。当申请人再次申请执行，如同原告撤诉再次起诉，只要在执行时效内，法院仍应受理。除非是申请人有明确放弃债权的意思表示，否则，终结执行后债权人并不必然丧失强制执行权。
　　（2）文书撤销。法院据以执行的法律文书被撤销，表明本案申请人相应法律地位之丧失。“皮之不存毛将焉附”。没有了执行依据，也谈不上强制执行权。
　　（3）公民死亡。作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的，没有执行的可能，全案终结。
　　（4）专属债权人死亡。赡养费、扶养费、抚育费具有严格的专属性，不可继承或转移，权利人死亡，标志着权利主体的消失，没有执行的意义，全案终结。
　　（5）公民丧失清偿能力。作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力，从人道主义出发，权利人不能再申请法院强制执行，无可厚非。
　　（6）其他情形。法律仅明确规定一种情形，即《执行规定》第105条规定：“在执行中，被执行人被人民法院裁定宣告破产的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十五条第六项的规定，裁定终结执行。”被执行人破产，表明债权消灭，没有执行的基础，全案终结。
　　二、“人民法院认为应当终结执行的其他情形”的限制使用
　　上述法条对企业经营困难无力偿还借款，无收入来源的情形未做具体规定。是否可以直接裁定终结执行？有财产可供执行，或存在其他执行措施，终结执行后，是否表明丧失了强制执行权？实际情况，并非如此。“其他情形”条款应严格限制使用。
　　（一）有财产可供执行绝不可裁定终结执行
　　1、法院如果在有财产可供执行的情况下裁定终结执行不符合司法解释的规定。《执行规定》第106条规定：“中止执行和终结执行的裁定书应当写明中止或终结执行的理由和法律依据。”某地区大量执行案件，在有财产可供执行的情况下，直接引用“人民法院认为应当终结执行的其他情形”条款，裁定“终结执行”，是不符合法律规定和客观事实的。
　　2、法院如果在有财产可供执行的情况下裁定终结执行有悖于最高人民法院的指导精神。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》（ 日 法（经）发〔1986 〕13 号）十一、执行问题规定：“农村承包合同纠纷案件的判决、裁定、调解协议发生法律效力后，被执行人暂无给付能力的，可裁定中止执行。中止执行的原因消失后，应当及时恢复执行。被执行人丧失给付能力的，可裁定终结执行。被执行人有能力履行而拒不履行或者故意拖延履行的，应传唤其到庭，责令自动履行，仍不履行的，按照民事诉讼法（试行）第十七章的规定，强制执行。”最高人民法院《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2001〕8号）第十六条规定：“人民法院在执行涉及开办单位承担民事责任的生效判决时，只能用开办单位财政资金以外的自有资金清偿债务。如果开办单位没有财政资金以外自有资金的，应当依法裁定终结执行。”
　　从最高人民法院的指导精神上看，被执行人丧失给付能力的，可裁定终结执行。对于公司及企业法人而言，只要通过依法破产，才表明其完全丧失给付能力，执行案件才可终结。
　　（二）暂时没有财产可供执行仍不可裁定终结执行
　　1、《中华人民共和国民法通则（试行）》（以下简称“《民法通则》”）限制了法院裁定终结执行的使用范围。《民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《民法通则》作为民事法律活动的基本法，对于人民法院的民事执行活动有规范意义。对于暂时没有财产的执行案件，《民法通则》规定不是不执行，而是有能力拒不履行时，法院仍应该依申请强制执行。
　　2、《执行规定》对法院采取裁定终结执行的结案方式持审慎态度，并且更加注重保护债权人的利益。《执行规定》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”第81条规定：“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”第83条规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至第274条及本规定裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理。”如被执行人暂时没有财产可供执行，存在出资不实、抽逃资金、开办人无偿取得被执行人财产等情形，法院直接裁定终结执行，追加变更被执行人的法律规定岂不是落空？
　　3、《执行积案结案标准》对法院如何合理使用裁定终结执行的结案方式进行了明确的指引。《执行积案结案标准》第三条第8款列举了7项无财产可供执行的案件：“（1）被执行人确无财产可供执行，申请执行人书面同意人民法院终结本次执行程序的；（2）因被执行人无财产而中止执行满两年，经查证被执行人确无财产可供执行的；（3）申请执行人明确表示提供不出被执行人的财产或财产线索，并在人民法院穷尽财产调查措施之后对人民法院认定被执行人无财产可供执行书面表示认可的；（4）被执行人的财产无法拍卖变卖，或者动产经两次拍卖、不动产或其他财产权经三次拍卖仍然流拍，申请执行人拒绝接受或者依法不能交付其抵债，经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无其他财产可供执行的；（5）作为被执行人的企业法人被撤销、注销、吊销营业执照或者歇业后既无财产可供执行，又无义务承受人，也没有能够依法追加变更执行主体的；（6）经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无财产可供执行或虽有财产但不宜强制执行，当事人达成分期履行和解协议的；（7）被执行人确无财产可供执行，申请执行人属于特困群体，执行法院已经给予其适当救助资金的。”即上述7种情况，法院可裁定 “终结本次执行程序”进行结案。因此，在被执行人确无财产可供执行时，其结案形式为“终结本次执行程序”。笔者代理的执行案件中，“终结执行”的正确理解为“终结本次执行程序”，即程序上暂时性中止，效力等同于中止执行。只要债权人没有放弃债权，债权没有丧失法律的强制保护。
　　综上，债务人被纳入执行程序后，几乎没有人会自觉主动地交代财产线索及其状况。不少执行案件，不是不能执行，而是被执行人逃避执行或者是法院没有履行其法定职责。相较被执行人言，申请人此时处于弱势地位，法律应该加大对债权人的保护，加强对被执行人的强制执行力。《民事诉讼法》第二百五十四条规定：“人民法院采取本法第二百四十二条（冻结、划拨被执行人的存款措施）、第二百四十三条（扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入措施）、第二百四十四条（查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产措施）规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”最高人民法院《关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第296条规定：“债权人依照民事诉讼法第二百五十四条的规定请求人民法院继续执行的，不受民事诉讼法第二百三十九条（执行时效）所定期限的限制。”《执行规定》104规定：“中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。”因此，当执行案件具备执行条件时，人民法院不待权利人申请应予继续执行，以最大限度地保障债权人的合法利益、维护司法的尊严。
责任编辑：元春华正在其他法院申请执行的债权能否拍卖
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&&&&案情&&&&郑某与某投资公司借款纠纷一案，A市中院于日作出判决，判令某投资公司归还郑某借款本金、违约金、利息共7434066元（利息计算至日，以后另计）。该判决生效后，郑某于日向A市中院申请强制执行。法院在执行过程中查明，被执行人某投资公司于2006年12月通过公开拍卖从中国长城资产管理公司某办事处取得对某市水产公司的债权包，合计10笔债权，B市中级人民法院（以下简称B市中院）先后作出10份生效判决并已立案执行。申请执行人郑某申请A市中院对被执行人某投资公司持有的上述债权包进行拍卖。经A市中院委托，评估公司对该债权包进行评估，给出两个评估结论：（1）若政府对划拨给某市水产公司的国有土地使用权收取100%的土地出让金，则某投资公司持有的债权包价值为1609.84万元；（2）若政府收取40%的土地出让金，则债权包价值为4179.84万元。郑某与某投资公司协商确定债权包的评估价为1610万元，A市中院即委托拍卖公司对该债权包进行拍卖，日郑某参加竞价并以1610万元的应价竞买成交。A市中院随即下达拍卖成交裁定并致函B市中院，商请B市中院将10件系列案件的申请执行人由某投资公司变更为郑某。但B市中院一直不予变更。为此，郑某不断上访。日，上级法院指定B市中院将上述10件系列执行案件全部移送A市中院执行。日，郑某再次向A市中院申请将10件系列案件的申请执行人变更为郑某。日，A市中院作出裁定，认定该院拍卖的是合同债权，法律上属于自然债权，而某投资公司作为申请执行人的系列案件的债权为司法确认的法律债权，二者不是同一的，据此驳回郑某的申请。郑某不服，向A市中院提出执行异议，认为：A市中院拍卖某投资公司持有的债权包合法有效，郑某通过拍卖会合法取得该债权包，是该债权包的合法权利人，申请变更权利人应予准许。&&&&分歧&&&&对于郑某的异议，有两种处理意见：&&&&第一种意见认为，A市中院拍卖某投资公司持有的债权包合法，应将10件系列案件的申请执行人变更为郑某。理由是：从现行司法解释的规定看，经过法院判决的已决债权是可以拍卖的。最高人民法院执行局《关于判决确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更执行主体请示的答复》[(2009)执他字第1号文]已明确，判决书确认的金融债权当事人可以自由转让。既然当事人自己都可以自由买卖债权，法院当然也可以强制拍卖。此外，A市中院对债权包的评估符合有关规定。只要具有价值的财产就可以依法评估，债权包是具有财产价值的资产，当然可以评估。何况评估价并不能反映拍卖标的物的真实价值，应由市场来决定其价值。&&&&第二种意见认为，A市中院拍卖某投资公司所持有的债权包违反法律规定，应予撤销，某投资公司申请执行某市水产公司系列案件的申请执行人不能变更为郑某。理由是：从执行权的行使看，对于经法院判决确认并已进入执行程序的债权，另一个法院在另案执行中是不宜拍卖该债权的，否则就会产生执行竞合，造成法院执行权的冲突；法院拍卖被执行人的财产，必须评估确定该财产的价值，而债权的实现受各种因素制约，其价值是不确定的，不能简单以市场来检验为由否认对评估程序的正当要求。&&&&解析&&&&本案的争议焦点为：A市中院拍卖某投资公司正在B市中院申请执行的债权是否合法有效。&&&&笔者同意第二种处理意见，理由如下：&&&&1．从权利属性来看，公权力对当事人债权的处分应受禁止。债权属于当事人的私权，在不牵涉其他债务的一般情况下，债权人有权自由处分。但公权力对当事人债权的处分则需审慎分析。民事执行权作为一种公权力，是保障民事权利实现的公权救济手段，其既不创设新的民事权利，也不得减损已有的民事权利。换句话说，实体公正是民事执行权行使的根本目的，检验实体公正是否实现的主要标准就是看在主客观条件具备的情况下，当事人的民事权利是否最大限度地在事实上得到实现。因此，法院应恪尽职责、穷尽措施最大限度地实现当事人的民事权利。如允许法院行使公权力对被执行人的已决债权进行评估拍卖，将导致被执行人丧失通过法院依法执行其债权、进而最大限度实现申请执行人民事权利的机会，也意味着法院放弃了尽最大努力实现当事人债权之职责，这样做虽然体现了执行效率，却损害了程序公正和实体公正。因此，基于民事执行权的性质及其行使目的，法院不宜对被执行人的已决债权进行评估拍卖。&&&&2．法院强制拍卖被执行人的债权包缺乏程序正当性。经法院判决确认并已进入执行程序的债权是一种期待权，其价值受债务人的履行能力、法院的执行行为等各种因素制约。本案中，在某市水产公司没有破产前，某投资公司对其享有的债权能否得到执行、能执行到什么程度是不确定的，该债权的价值是无法通过评估来确定的，A市中院委托评估机构对其价值进行评估不但缺乏可操作性和合理性，而且实际上构成对B市中院执行行为的评判和干扰，形成一个法院的公权力干涉另一个法院的公权力的局面，导致执行程序的混乱，损害司法公信力。&&&&3．对于被执行人已决债权的正确执行方法是：如果被执行人没有就已决债权向有关法院申请执行，则申请执行人可以向相关法院代位申请；如果被执行人已经向相关法院申请执行，则执行法院应该向相关法院发出协助执行通知，查封冻结被执行人应得的财产。本案中，A市中院可要求B市中院协助执行，如果B市中院在执行中执行不力或消极执行，可通过上级法院的执行监督来纠正，而不应直接拍卖B市中院正在执行的被执行人已决债权。当然，基于B市中院执行的某投资公司已决债权系列案件已由上级法院指定给A市中院执行，A市中院可将该系列案件与郑某申请执行某投资公司一案合并执行，对于原债权拍卖成交裁定则应依法予以撤销。&&&&（作者单位：广西壮族自治区高级人民法院）
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　　2014年8月29日，上海市高级人民法院出台了《关于在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》（以下简称《解答》），引起各界关注。笔者结合从事银行催收业务的实践经验，对《解答》作简要的介绍与评价。
&&&& &&一、《解答》出台的现实背景
　　实践中，同一被执行人在不同地区、不同审级法院经常出现同为被告或被执行人的情形，经常出现对特定财产（以下简称查封财产）享有优先受偿权的债权（以下简称优先受偿债权），相应债权人（以下简称优先受偿债权人）进入执行程序后发现此前查封财产已被其他法院（以下简称在先查封法院）在诉前、诉中、申请执行前或者仲裁前、仲裁中以及在执行中在先查封、扣押或者冻结（以下简称在先查封）的情形，导致优先受偿债权与在先查封债权关于查封财产处分权的冲突。这一冲突严重影响到优先受偿债权的实现，是《解答》出台的现实背景。
　　背景一：优先受偿债权案件因“无处分权”或“无益拍卖”而陷入僵局
　　一方面，当优先受偿债权案件中查封财产已被其他法院在先查封时，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第91条的规定，优先受偿债权的执行法院对查封财产并无处分权；另一方面，当查封财产设定了担保物权等优先受偿债权时，拍卖保留价在清偿优先债权和强制执行费用后可能所剩无几。
　　对于在先查封案件的申请执行人而言，无法从查封财产的处置变现中受益，该拍卖为无益拍卖，故该申请执行人一般不会申请对查封的财产进行拍卖。在这种情形下，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第9条的规定，除非申请执行人申请，人民法院不得进行拍卖，并且应当重新确定拍卖保留价，拍卖保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额。故而在先查封法院不会对该查封财产进行处置。
　　由此形成了无论是在先查封法院还是优先受偿债权的执行法院均无法处置查封财产的僵局。
　　背景二：优先受偿债权的实现受制于在先查封案件的进展
　　根据《执行规定》的要求，在先查封法院对查封财产享有处分权，如果在先查封法院因某些原因不启动或者拖延处分查封财产，则优先受偿债权的实现则将受制于在先查封案件的进展。甚至部分在先查封案件系债务人与第三人恶意串通伪造的诉讼，或者第三人在申请保全后怠于及时行使债权或者人为将债权诉讼过程复杂化，并且通过与债务人和解的方式达成还款期限很长（如10年甚至20年）的还款协议，将每期的还款额度压低，约定在还款协议未履行完毕前不解除对财产的查封等。此时，在先查封案件迟迟未进入执行程序，在先查封法院也无法及时对查封财产进行处置，优先受偿债权只有待在先查封案件审结并且进入执行程序后才有可能实现。
　　背景三：实现优先受偿债权的成本增加
　　因受制于在先查封案件的诉讼进展情况，实现优先受偿债权的时间成本可能会增加。但更为重要的是，由于查封财产的拍卖程序应根据在先查封债权人之申请，在先查封法院才可能启动。由此为在先查封债权人在与优先受偿债权人协商查封财产处分权转移的谈判过程中增加了要价砝码，使在先查封债权人敢于向优先受偿债权人“漫天要价”，甚至催生出部分普通债权人恶意抢先查封，用于向优先受偿债权人索要“让渡费”。当在查封财产无法清偿被执行人的全部债务时，这样的方案使得优先受偿债权人虽享有法律上的优先受偿权，但在事实上却与普通债权人无异。事实上，优先受偿债权人为了尽快实现债权，其与在先查封债权人协商时，不得不作出让步，给予在先查封债权人一定的补偿，使实现优先受偿债权的成本进一步增加。
&&&&&&& 为解决优先受偿债权与在先查封债权关于查封财产处分权的冲突问题，实务部门、部分行业协会以及各银行不断呼吁最高人民法院以及上海市高级人民法院能够出台相关的指引或规范，以期解决相关问题。在各方的呼吁下，上海市高级人民法院终于出台了《解答》。
&&&&&& 二、《解答》的主要内容
　　（一）优先受偿债权的主要种类
　　根据《解答》的规定，优先受偿权的债权主要包括对查封财产依法享有抵押权、质权、留置权等担保物权的债权，依法享有优先受偿权的建设工程款以及依法享有船舶优先权的债权等依法享有优先权的其他债权。
　　在实践中，上述优先受偿债权在执行过程中均有可能碰到与正式查封（即首封）债权相冲突的情况，但目前存在冲突的主要是抵押权，并且抵押权人几乎都是以银行为主。
　　（二）确定财产处分法院的原则及考虑因素
　　一是方便执行原则，即原则上由财产所在地法院负责处分，避免由查封财产所在地法院以外的执行法院处分查封财产而产生的执行不便。
　　二是终局执行原则，即原则上由首先进入终局执行法院负责处分，避免因有关案件未进入终局执行而造成的执行迟延。
　　三是无益拍卖禁止原则，即原则上由优先受偿权在先但查封、扣押或者冻结顺位在后的法院负责处分，避免出现在先查封法院对查封财产进行处分并清偿优先债权和强制执行费用后无剩余的可能。即在先查封法院对于所查封的财产进行变现处置后，去除优先受偿的债权后无余值的，则不能以各种理由阻挠有优先受偿的债权法院对查封财产进行变现处置。
　　四是公平保护原则，即原则上在根据债权性质公平保护各债权人合法权益的同时，也要公平保护被执行人的合法权益，以避免优先受偿债权随着迟延履行期间的增加而增加，从而损害其他债权人和被执行人的合法权益。目的在于减少债务人承担利息罚息的损失，加快处置速度。
　　基于上述原则，在确定查封财产的处分法院时需要综合考虑以下因素：第一，查封财产的种类及其所在地；第二，优先受偿债权与在先查封债权之间的优先顺位；第三，在先查封债权所处的诉讼阶段；第四，在先查封债权的数额、优先受偿债权的数额与查封财产的价值之间的关系。
　　（三）确定查封财产处分法院的三种情形
　　基于前述原则和综合考虑相关因素后，《解答》对如何确定查封财产的处分法院进行了明确，可分为三种情形，即“一个原则”和“两个例外”：
　　“一个原则”：即在先查封法院与优先受偿债权的执行法院均系上海法院的，原则上应当由已经进入终局执行且享有在先优先受偿权的债权的执行法院负责查封财产的处分。
　　“两个例外”：即在上述的处理原则之外，以下两种情形下应当由在先查封的法院处分查封财产：第一，在先查封的债权即为享有在先优先受偿权的债权，其虽未进入执行程序，但查封财产在依法清偿在先查封的债权以及执行费用等后无剩余的；第二，在先查封债权对查封财产已经进入财产变现程序，且查封财产在依法清偿在先的优先受偿债权以及执行费用后能够全部或者部分清偿在先查封债权的。
　　显然，与《执行规定》第91条由在先查封法院处分财产的规定不同，“一个原则”、“两个例外”则以在先优先受偿权债权的执行法院处分为原则，在先查封法院处分为例外，这不能不说是一个重大突破。
　　（四）查封财产移送处分的程序规则
　　一是如何办理查封财产的移送处分手续。根据《解答》的规定，若案件应当由进入终局执行且享有在先优先受偿权的债权的执行法院处分查封财产的，优先受偿债权的执行法院应当发函给在先查封法院，在先查封法院应当在收到函件后7日内作出回函并将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分。若在先查封法院与优先受偿债权的执行法院一方系上海法院以外的外地法院的，则也应按照《解答》所确定的原则和情形审查是否应当移送查封财产的处分权，在操作时也应当由优先受偿债权的执行法院函请在先查封的法院索要处分权。
　　事实上，在《解答》出台之前，司法实践中不少法院之间已经就查封财产处分权移送问题进行了沟通，并且也是按《解答》类似的流程进行操作的，即先由优先受偿债权的执行法院先发函给在先查封法院索要处分权，在先查封法院若同意的则可作出回函并将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分。实践证明这一模式比较合理，因此《解答》予以采纳。
　　二是是否移送查封财产处分权由在先查封法院依职权审查。根据《解答》的规定，是否将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分应由在先查封法院根据《解答》所确定的原则和情形依职权审查作出，无需征得查封债权人的同意，但应当向其告知移送情况并释明将查封财产移送给优先受偿债权的执行法院进行处分的理由。同时，根据《解答》所确定的原则和情形应当将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分的，不受在先查封执行当事人之间达成执行和解协议、在先查封法院依法裁定暂缓执行或者依法裁定中止执行等情形的影响。
　　笔者认为，《解答》赋予在先查封法院对是否将查封财产移送优先受偿债权的执行法院处分有依职权审查的权力，是指在先查封法院在审查时无需征得查封债权人同意，而非指在先查封法院的审查结果可约束优先受偿债权的执行法院。
　　三是移送查封财产处分权产生争议时的解决程序。根据《解答》的规定，当在先查封法院与优先受偿债权的执行法院就移送查封财产产生争议的，应当先行协商处理，协商不成的，报请共同的上级法院协调处理。至于可能产生哪些争议，《解答》没有明确。笔者认为，实践中可能出现的争议主要包括：是否应当移送、拒绝移送或附条件移送等。
　　另外，与外地法院就是否应当将查封财产移送上海法院进行处分产生争议的，优先受偿债权的执行法院可以书面报请上海市高级人民法院执行局进行协调处理。
　　三、《解答》对于解决实践中查封财产处分权的冲突问题具有积极作用
　　（一）《解答》为实践中法院间查封财产处分权移送提供了指引
　　如前文所述，在《解答》出台之前，上海地区各法院之间甚至与外地法院之间已经具有许多查封财产处分权移送的先例，而且这些先例的操作流程基本上也是采用由优先受偿债权的执行法院函请在先查封法院将查封财产移送优先受偿债权的执行法院进行处分。但是由于缺乏统一的指引或规范，在先查封法院可能同意也可能不同意移送，或不及时移送，并无规则可循。
　　而《解答》出台后，上海地区法院之间对查封财产处分权的移送具有指引规范。根据《解答》明确的原则和情形，何时应当进行移送、移送流程等都将具有一定依据可循，使司法标准趋于统一，可在一定程度上提高执行效率。
　　（二）查封财产处分权的移交不再受制于在先查封案件债权人的限制
　　在《解答》出台之前，许多案件的在先查封法院拒绝向优先受偿债权法院移送处分权，很多情况下是因为在先查封案件债权人不同意移送，除非优先受偿债权人能够满足在先查封债权人一定的条件。而对于债务人制造虚假诉讼并在先查封财产以阻挠优先受偿债权人执行的，优先受偿债权人甚至与在先查封债权人协商的机会都没有。查封财产处分权成功移送的案例背后往往不仅需要法院之间的反复协调，更需要优先受偿债权人与在先查封债权人之间的反复沟通、协商甚至是达成某种交易（比如优先受偿债权人为使财产尽快处分而不得不同意向在先查封债权人支付一定的“让渡费”）。
　　《解答》出台后，查封财产处分权的移送仅需向查封债权人告知移送情况并释明理由即可，而无需征得查封债权人的同意。同时，在先查封案件执行当事人之间达成执行和解协议的，也不影响查封财产处分权的移交。今后，在查封财产处分权的移交时，优先受偿债权人可直接通过法院协调即可，而无需征得在先查封债权人的同意，“让渡费”等也可能成为历史。
　　（三）查封财产处分权的移交不再受制于在先查封案件诉讼阶段的限制
　　在《解答》出台之前，如果在先查封案件尚未进入执行程序，则优先受偿债权的执行法院一般不会向在先查封法院发函索要处分权，即使优先受偿债权的执行法院发函予在先查封案件相应的承办法官，其也会以案件尚未进入执行程序为由不予理会。在此情况下，只要在先查封案件未进入执行程序，优先受偿债权的执行法院便无法就查封财产处分权问题展开协调。
　　但是根据《解答》的规定，原则上应当由已经进入终局执行且享有在先优先受偿权的债权的执行法院负责查封财产的处分，至于在先查封案件处于哪个诉讼阶段可以在所不问。
　　（四）在先查封不再是启动评估拍卖程序的前提条件
　　根据《执行规则》个规定，原则上由在先查封法院对查封财产进行处分，因此一般情况下在先查封是启动评估拍卖程序的前提条件。但在实践中大量优先受偿债权案件申请执行时抵押物已经有了在先查封，优先受偿债权的执行法院往往直接以查封财产已有在先查封而本院不享有处分权为由不再继续执行，使许多优先受偿债权案件的执行受阻。但《解答》出台之后，优先受偿债权法院可依据《解答》函请在先查封法院移交查封财产的处分权，即虽未在先查封，优先受偿债权执行法院也可就查封财产启动评估拍卖程序。
　　总之，《解答》围绕实践中查封财产的处分权问题，以问答的形式对相关问题进行了明确，对于解决实践中查封财产处分权的冲突问题具有积极的作用，从而有利于公平保护各方债权人的合法权益和提高执行效率。
　　四、《解答》存在不足，可能造成新的“执行难”问题
　　（一）《解答》仅供参照执行，不具有强制约束力
　　由于《解答》既不是正式出台的法律、法规，也不是最高人民法院颁布的司法解释，因此在实践中上海地区的法院可以参照执行，但《解答》不具有强制约束力，如果某法院或某法官拒绝执行《解答》，其并不会因此而承担任何法律责任。同时，除了法院外的其他司法机构或行政机构也可能不认可《解答》的内容，特别是对被查封的财产在房地产交易中心办理登记过户时，仍需获得在先查封法院的配合方能办理解除查封等手续。
　　（二）《解答》存在一定的区域限制
&&&&&&& 目前，《解答》只供上海地区的法院参照执行，外地法院可完全不参照《解答》移送或接收查封财产处分权。虽然外地一些省市高级人民法院已就解决查封财产处分权的冲突问题出台了相关解答、规定或指引，但均仅供各自辖区范围内的法院在实践中参照执行，在现有条件下跨省（或直辖市）的法院之间协调查封财产处分权移送仍然缺乏统一的操作规范或指引，部分法院可能仍然会拒绝移送或不及时移送。因此，有必要由最高人民法院出台统一的司法解释对相关问题进行规范。
　　（三）操作层面缺乏规范，可能会造成新的“执行难”问题
　　虽然《解答》可以供实践中参照执行，但基本上只是一个框架性指引，在操作层面上缺乏具体规范，甚至《解答》出台之后可能会造成新的“执行难”问题。
　　 一是无益拍卖的认定缺乏规范。《解答》明确在确定查封财产的处分法院时需考虑无益拍卖的禁止原则，但如何认定无益拍卖没有明确。按照《拍卖、变卖规定》第9条的规定，只有当查封财产经过司法评估并确定保留价之后，依据本次拍卖保留价的计算才能确定其是否属于无益拍卖。根据《解答》的规定，如果要确定是否由在先查封法院处分查封财产，就必须先确定查封财产价值在扣除优先受偿债权之后有无残值，这就会产生“先有鸡还是先有蛋”的问题。一方面，必须经过司法评估才能确定查封财产是否有残值进而确定由哪家法院对查封财产享有处分权；另一方面依据现有的法律和司法解释，司法评估必须由对查封财产享有处分权的法院主持进行。如果未经司法评估程序，如何确定查封财产在扣除优先受偿债权之后有无残值？在今后的执行过程中，法院之间很有可能就此问题产生争议。
　　二是索要查封财产处分权的函请程序不够明确。虽然《解答》规定函请索要处分权的程序是由优先受偿债权的执行法院发函给在先查封法院，在先查封法院应当在收到函件后7日内作出回函，但这一规定在操作中可能存在问题。
　　一方面，发函对象不明确。“收到函件”是指具体承办人收到函件还是在先查封法院收到函件？如果没有明确具体哪个部门，函件直接发予在先查封法院收发室，由收发室再转交到案件的具体承办人手中，在7日内完成材料转交、案件审查再回函，实践中是基本上不可能做到的。
　　另一方面，在先查封案件处于执行前的其他诉讼阶段时应当如何发函未明确。如果在先查封案件已经进入执行阶段，实践操作中一般是向在先查封案件的执行承办法官发函。但如果在先查封案件还在诉前、诉中、申请执行前或者仲裁前、仲裁中时，应当如何发函？应发函给对查封财产执行查封措施的法官还是审理案件的承办法官（上海地区实际审执分离，财产保全由专门法官执行）？如果在先查封案件已经审结但未进入执行程序的，又应如何发函？此类问题在《解答》中均无解答。
　　三是在先查封法院与优先受偿债权的执行法院之间可能互相推诿。按照《解答》之要求，在先查封法院无权直接向优先受偿债权法院发函移送处分权，而必须由优先受偿债权的执行法院先发函。如果优先受偿债权的执行法院认为应由在先查封法院处分查封财产的，优先受偿债权的执行法院自然不需要向在先查封法院发函。当在先查封法院认为应由优先受偿债权的执行法院处分查封财产，而优先受偿债权的执行法院认为应由在先查封法院处分查封财产时，应当如何处理？在此情况下，无论是在先查封法院还是优先受偿债权的执行法院均可能不采取任何措施，也不会报请共同的上级法院协调处理，案件很有可能形成新的死结。在此情况下，在先查封债权人与优先受偿债权人应当如何获得救济，《解答》也未予以明确。
　　此外，受其出台背景及目的所限，《解答》对于解决实践中的“执行难”问题天生就具有局限性，其只能解决部分问题而无法顾及其他“执行难”问题，比如实心房（即无法清场）、一套房、户口问题等。因此，笔者认为，《解答》的出台难以在短期内使执行案件发生质的推进，如果落实欠妥，还有可能使法院之间互相推诿而形成新的“执行难”问题。
　　五、关于银行执行案件的建议
　　综上所述，《解答》既具有积极作用，也存在一定的不足。相比较于《解答》出台之前，笔者认为《解答》的积极作用大于其不足，不足之处仍应寄希望于立法机关、司法机关能够充分吸取实务部门的建议并逐步完善立法和司法。结合《解答》的规定，关于银行催收的案件，笔者建议如下：
　　第一，对正在执行的案件进行重新梳理，对于享有在先优先受偿债权但非首封的案件与承办法官沟通，争取由承办法官发函予在先查封案件的法院，看是否具有推进执行程序的可能。
　　第二，首封仍然重要，《解答》中虽然规定了可移交查封财产处分权的情况，但正如前文所分析的，在先查封法院有可能拒绝移交处分权或优先受偿债权的执行法院拒绝接受在先查封法院向其移交处分权，因此在今后的催收案件起诉时仍然有必要争取正式查封。
　　第三，若未能首封而仅为轮候查封，则银行应及时与首封债权人协调并关注抵押物的查封顺位，尤其是不同法院对于启动评估拍卖程序的标准把握不一，如能作出充分协调，则有可能及时推动执行程序。
　　 综上所述，《解答》虽无法完全解决“执行难”的问题，但对于加快执行程序，规范执行环节具有一定的作用。其具体效果，还有待在实践中检验。●
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