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竞争性磋商和竞争性谈区别
导读：政府采购“竞争性磋商”方式有啥不同，竞争性磋商这一采购模式非常新鲜的出现在政府服务采购和推广PPP模式工作中，为了解该制度与文字较为接近的竞争性谈判有什么不同，财政部于2014年最后一天发布《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》和《政府，不仅两文件的同时发布表明了“政府采购竞争性磋商”这一新生事物的特定用途，公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价是原有的五种采购方式，竞争性磋商
政府采购“竞争性磋商”方式有啥不同
竞争性磋商这一采购模式非常新鲜的出现在政府服务采购和推广PPP模式工作中，为了解该制度与文字较为接近的竞争性谈判有什么不同，本文通过对已有规范性依据的比较，尝试性的做出一定梳理。
日开始施行《政府采购非招标采购方式管理办法》（以下简称：非标采购办法）后不到一年，财政部于2014 年最后一天发布《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（以下简称：竞争性磋商办法），不仅两文件的同时发布表明了“政府采购竞争性磋商”这一新生事物的特定用途，而且在印发通知中也可以看出该采购方式是为了推进政府采购服务以及推广政府和社会资本合作（PPP）模式而进行的制度创新。
既然是创新，必然以前是没有的。按照《政府采购法》的规定，公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价是原有的五种采购方式，竞争性磋商的产生来源于《政府采购法》第二十六条第一款第六项“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。”即立法时为将来的灵活性管理留的口子。换言之，目前有六种“有名”采购方式，但不表示将来只有这六种方式，《政府采购法》已为将来第七种、第八种??方式预留了空间。
竞争性磋商和竞争性谈判从文意上极为接近，“磋商”和“谈判”在意思似乎并没有什么区别，都可以做协商、沟通、讨论这一类的解释，甚至“谈判”二字的内涵似乎已经包括了“磋商”。在此，无需对文字本身进行纠结，只要有一个概念：称呼是什么并不重要，重要的是它的作用到底是什么？
为了弄清政府采购竞争性磋商采购方式是什么，不妨将《竞争性磋商办法》和《非标采购办法》进行比较。通过比较我们会发现《竞争性磋商办法》中有一半以上的条款是来源于《非标采购办法》，条文上只是将“谈判小组”改成“磋商小组”；“非招标采购活动”、“竞争性谈判”改成“竞争性磋商”；“谈判
文件”改成“磋商文件”，条款上有明显的复制痕迹。同样，通过比较我们可以知道竞争性磋商和竞争性谈判还是存在不同。
一、竞争性磋商采购方式的适用核心
《竞争性磋商办法》第三条规定可以采用竞争性磋商方式开展采购的项目有五种情形，其中三项即（二）（三）（五）与《非标采购办法》的规定相雷同，第（一）（四）项便有所区别。
其中第（一）项规定的是“政府购买服务项目”，之所以作此规定显然是为了与日实施的《政府购买服务管理办法（暂行）》相衔接，而且去除有关是否满足“招标投标条件”的前缀，从一定程度上弱化片面追求招标程序而导致的“价值不符”，将本不属于法定招标范围之内的服务项目尽可能引导至充分体现“物有所值”价值目标的“竞争性磋商”。另外，传统非招标采购方式的“竞争性谈判”“单一来源采购”、“询价”都要以对采购标的的质、量、价在采购活动实施之前就要形成基本判断作为前提，这显然与社会服务类型的多样化以及政府服务需求的深度要求不相适应。而以“竞争性磋商”方式处理“政府购买服务项目”可以解决在政府只能提出服务结果、目标，而对于服务过程、服务方式、服务质量评价还无法确定时，如何通过协商机制比选潜在供应商，以充分适应当前政府对社会服务的广泛采购需求。
此外，《竞争性磋商办法》将“市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目”这一以前没有做出专门规定的内容，纳入“竞争性磋商”采购方式适用的范围。一方面体现国家对科学技术生产力的重视，另一方面也是为了解决部分科研项目供应商不足三家，又不具备“单一来源采购”、“询价”方式采购的现实难题。
通过以上分析，可以进一步明确：“竞争性磋商”采购方式的适用核心即是政府将逐步交出的公共服务事项以及政府履职所需服务事项。毫无疑问，大量的PPP项目也都会通过“竞争性磋商”方式在政府与投资人之间形成双向选择。
二、确立综合评分法地位，将价格因素做必要限制
在“竞争性谈判”政府采购过程中，只要满足采购文件实质性响应要求，常常是按照价格从低到高排序列出入围顺序，并以报价最低作为确定供应商的通行法则。尽管有时也赋予谈判小组专家以其他方式确定供应商的权利，但鉴于标准难以量化，为避免产生歧义或者公正性的质疑，以价格高低来衡量质量优劣成为潜移默化的规则。然而这种规则在服务市场领域，尤其是服务质量量化标准难以
界定的情况下，“价低者得”评价体系带来的不良现象即是无序恶性竞争，并且由于服务不同于货物，除非采购人接受同一事项的不同供应商提供的服务，方才有可能进行比较从而做出较为客观的评价之外，往往要到不良后果产生之后才会发现问题。
因此，《竞争性磋商办法》在政府采购领域确立“综合评分法”地位，限定价格权值（价格因素所占比重），表面上看是对“价低者得”惯例的颠覆，有效扭转恶性竞争的局面，实质上是为政府获取更优质服务建立制度保障。
三、竞争性磋商采购方式在程序方面的些许不同
（一）对公告的规范――增加透明度
虽然和《非标采购办法》一样，“竞争性磋商”可以通过发布公告、供应商库中抽取、采购人和评审专家推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与采购活动。但对于以发布公告形式邀请的，《竞争性磋商办法》对公告平台应为省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体，以及公告必要内容作了更为明确的规定。
（二）延长部分期间――创造平等且充分竞争环境
《竞争性磋商办法》将磋商文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止的时间，确定为不得少于10日。较之于竞争性谈判所规定的3日，整整延长了7天，期间的延长意味着潜在供应商有更充分的准备时间，一定程度减少因信息不对称而给供应商之间带来的不公平竞争。类似的规定还有采购人或代理机构发送澄清或者修改文件的距离首次响应文件截止时间不少于5日，对此情形竞争性谈判规定的是3个工作日。
（三）响应文件可以提前开启――适应磋商准备工作的需要
对于采用竞争性谈判方式时，响应文件应当何时开启，此前的规范性文件并没有规定。在实际操作中，采购人或代理机构不约而同比照招标方式处理，即竞谈会上在符合规定的供应商到场的情况下当面开启。虽然《竞争性磋商办法》对此也没有直接规定，但是在第二十六条将“响应文件开启日期和地点”规定为评审报告应当包括的主要内容，以替代竞争性谈判中的“评审日期和地点”，这非常细微的差别传递出的信号即是在竞争性磋商过程中响应文件是可以在磋商之前开启的，其目的应当是为了适应采购工作纷繁复杂，以处理可能会出现的在某些知识点上采购方不如供应商专业的情形。
四、弥补部分制度缝隙
（一）扩大重新评审的范围
《竞争性磋商办法》将可以重新评审的情形规定为5个，即资格性检查认定错误；分值汇总计算错误；分项评分超出评分标准范围；客观分评分不一致；经磋商小组一致认定评分畸高、畸低的情形，而竞争性谈判此类情形只有2个。对此，一方面强化了采购人的掌控力度，但是另外一方面也为评审的返工率提升买下了伏笔，执行者需要加倍小心才行。
（二）对供应商的自律做出规定
《竞争性磋商办法》不仅增加了供应商未按照磋商文件要求提交磋商保证金，响应无效的处理机制。而且从此前单方面对采购方、财政监管部门的廉洁自律要求，扩大到对供应商的自律要求，规定磋商小组在评审过程中发现供应商有行贿、提供虚假材料或者串通等违法行为的，应当及时向财政部门报告。此举为采购方对违规供应商的负面评价建立了制度通道。
（三）提升评审专家的独立性
独立性是公正评审的前提，一旦丧失了独立判断的条件，专家就成了附庸成为傀儡。《竞争性磋商办法》增加了“评审专家在评审过程中受到非法干涉的，应当及时向财政、监察等部门举报。”、“采购人、采购代理机构不得向磋商小组中的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明”等提升独立性的制度设计，另外还更为进步的赋予了磋商小组合法性审查权，即当磋商小组发现磋商文件内容违反国家有关强制性规定的，有权而且应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。
（四）进一步强调公平对待供应商
《竞争性磋商办法》规定采购人或代理机构可以视采购项目的具体情况，组织供应商进行现场考察或召开磋商前答疑会，但是不得单独或分别组织只有一个供应商参加的现场考察和答疑会。以减少“量身订作”等不公平现象发生。
综上所述，“竞争性磋商”这一适应当前大量政府服务采购需求、PPP合作模式推广要求的新模式，是在总结此前其他采购方式经验的基础之上进行的制度创新。另外也应当认识到，既然是创新就会有需要不断改进之处，比如在采购人的责任方面几乎没有规定，仅凭十年前的《政府采购供应商投诉处理办法》来解决，恐怕还有不足之处。因此，各方还要共同努力以实现该项制度的不断完善。
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财政部有关负责人就《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》有关问题答记者问
　　日 来源：国库司
　　为了深化政府采购制度改革，适应推进政府购买服务、推广政府和社会资本合作（ＰＰＰ）模式等工作需要，财政部制定发布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔２０１４〕２１４号，以下简称《磋商办法》）和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔２０１４〕２１５号，以下简称《ＰＰＰ办法》）。近日，财政部国库司（政府采购管理办公室）有关负责人就《磋商办法》和《ＰＰＰ办法》有关问题接受了记者采访。
　　问：制定《磋商办法》和《ＰＰＰ办法》的背景是什么？
　　答：制定《磋商办法》和《ＰＰＰ办法》主要是顺应两方面的需要。一方面，是为了进一步贯彻党的十八届四中全会精神，坚持立法先行和依法采购。本届政府提出了推进政府购买服务、推广ＰＰＰ模式等重要改革任务。与此相关的采购活动，在采购需求、采购方式、合同管理、履约验收、绩效评价等方面存在一定特殊性，需要在政府采购现行法律框架下，作出创新和针对性的制度安排，对具体工作进行指引和规范，以确保采购工作顺畅、高效开展。另一方面，政府购买服务、推广ＰＰＰ模式等工作，具有较强的公共性和公益性，其采购活动应当充分发挥支持产业发展、鼓励科技创新、节约资源、保护环境等政府采购政策功能，以促进经济和社会政策目标的实现。因此，需要明确相关采购活动的法律适用和操作规则。
　　问：竞争性磋商采购方式的核心内容、主要思路是什么，与竞争性谈判采购方式有哪些联系和区别？
　　答：我国政府采购法规定的政府采购方式包括：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。竞争性磋商采购方式是财政部首次依法创新的采购方式，核心内容是“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式，倡导“物有所值”的价值目标。
　　竞争性磋商和竞争性谈判两种采购方式在流程设计和具体规则上既有联系又有区别：在“明确采购需求”阶段，二者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致；在“竞争报价”阶段，竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”，区别于竞争性谈判的“最低价成交”。之所以这样设计，就是为了在需求完整、明确的基础上实现合理报价和公平交易，并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，达到“质量、价格、效率”的统一。
　　问：竞争性磋商采购方式的适用范围有哪些？
　　答：《磋商办法》规定了五种适用情形：一是政府购买服务项目；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；四是市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；五是按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。其中，前三种情形主要适用于采购人难以事先确定采购需求或者合同条款，需要和供应商进行沟通协商的项目；第四种情形主要适用于科研项目采购中有效供应商不足三家，以及需要对科技创新进行扶持的项目；第五种情形主要适用于政府采购工程类项目，并与招标投标法律制度和《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第７４号）做了衔接。综合来看，竞争性磋商采购方式在政府购买服务、ＰＰＰ、科技创新扶持、技术复杂的专用设备等项目采购中将具有较高的可操作性和适用性。
　　问：为什么ＰＰＰ项目选择社会资本合作者适用政府采购法律制度？
　　答：《ＰＰＰ办法》主要适用于ＰＰＰ项目实施机构（采购人）选择合作社会资本（供应商）的情形。将ＰＰＰ项目选择合作者的过程纳入政府采购管理的主要考虑是：
　　一是ＰＰＰ是政府从公共服务的“生产者”转为“提供者”而进行的特殊采购活动。我国政府采购法第二条第七款规定“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”，对政府采购服务做了兜底式定义。从法律定义上看，ＰＰＰ属于服务项目政府采购范畴。同时，世界主要国际组织和国家在选择ＰＰＰ合作方时都遵循政府采购规则，并把服务和工程特许经营权的授予也视为政府采购公共服务的一种方式，将其纳入政府采购监管。因此，将ＰＰＰ项目选择合作者的过程纳入政府采购管理，可以进一步促进我国政府采购制度与国际规则对接，也符合世界贸易组织《政府采购协定》（ＧＰＡ）对政府采购的定义――为了政府目的以任何合同方式开展的采购活动。
　　二是我国政府采购法规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式，并授权监管部门认定新的采购方式。这些法定采购方式（包括竞争性磋商方式），能够比较好地适用于ＰＰＰ项目采购中公开竞争、选择性竞争和有限竞争的情况，并充分实现“物有所值”的价值目标，使ＰＰＰ项目采购更具可操作性。
　　三是政府采购法律制度规定了优先采购节能环保产品，支持中小企业等宏观调控和政策功能目标。将ＰＰＰ项目选择合作者的过程纳入政府采购管理，将更加有利于ＰＰＰ项目发挥公共性和公益性作用。
　　问：《ＰＰＰ办法》的主要创新点有哪些？
　　答：《ＰＰＰ办法》在现行政府采购法律制度框架下，充分借鉴了国际经验，特别是联合国贸易法委员会《私人融资基础设施项目示范法》及其立法指南中的有效做法，并与《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔２０１４〕１１３号）第四章“项目采购”的有关内容作了衔接。
　　《ＰＰＰ办法》的主要创新之处在于：一是为了保证ＰＰＰ项目采购过程顺畅高效和实现“物有所值”价值目标，新增了竞争性磋商这一新的采购方式，引入了两阶段采购模式。二是为了保证ＰＰＰ项目采购的成功率和减少后续争议，新增了强制资格预审、现场考察和答疑、采购结果及合同文本公示等规范性要求。三是为了保证项目采购的质量和效果，创新了采购结果确认谈判、项目实施机构可以自行选定评审专家等程序。四是为了维护国家安全和发挥政府采购政策功能，要求必须在资格预审公告、采购公告、采购文件、项目合同中列明采购本国货物和服务、技术引进和转让等政策要求。五是结合ＰＰＰ项目金额大、后续监管链条长等特点，创新了监管方式，对项目履约实行强制信用担保，用市场化手段引入担保机构进行第三方监管，以弥补行政监督手段的不足。同时，要求项目采购完成后公开项目采购合同，引入社会监督。六是针对ＰＰＰ项目复杂程度高和采购人专业性不足的实际，明确具备相应条件和能力的政府采购代理机构可以承担ＰＰＰ项目政府采购业务，提供ＰＰＰ项目咨询服务的机构在按照财政部对政府采购代理机构管理的相关政策要求进行网上登记后，也可以从事ＰＰＰ项目采购代理业务。
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