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招投标法律法规汇编
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3秒自动关闭窗口评标委员会中的成员是否可单独构成串通投标罪
评标委员会中的成员是否可单独构成串通投标罪
评标委员会的构成：评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的主要职责是评标，对投标文件进行审查、评审和比较，向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。
由此可看出，评标委员会成员是有招标人和专家构成并且掌握的权利直接关系到谁中标。这里肯定的是，评标委员会中的招标人代表当然可以单独构成串通投标罪的主体。
这里最具争议的是专家型评标委员会成员是否成立单独的串通投标罪主体。笔者认为可以构成。理由是，毕竟评标是招投标活动的一个有机组成部分，从专家被邀请参与到评标这个活动当中，就在履行一种实质意义上的招标活动，在这个活动中，必须履行与招标人相同的义务，在招投标法以及刑法规定的范围内活动，其应该构成串通投标罪的主体。
当然，是串通投标罪的主体，并不一定在发生串通同标行为时，就一定构成串通投标罪，还得按照牵连犯，想象竞合犯等相关理论，择一重罪或数罪并罚而定罪，因为有可能在串通投标过程中，还有受贿、泄漏商业秘密等行为。倘若在串通投标过程中受贿，应以串通投标罪和受贿罪数罪并罚。这里应该看具体情况，具体情节来定罪处罚。
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论评标委员会的地位、作用和法律责任
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《招标投标法》是我国民商法领域的一部特别法，具有“公法”和“私法”两重法律关系。招标实践表明，工程建设项目招投标活动能够取得成功，在招标人公正的基础上，需要具备两个要件，一是招标文件编得好，三是评标专家选的好。以评标专家为主组成的评标委员会的法定地位在国家《招标投标法》第三十七条给于明确规定。讨论评标委员会的地位、作用和法律责任对于规范招投标活动加强对评标专家的管理有重要意义。
一、评标委员会的法定地位
《招标投标法》第三十七条：
“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。”
以上条款对评标委员会及其成员做了明确的界定：
（1）组建主体：由招标人依法组建的评标委员会。
（2）组成结构：评标委员会人数必须是单数，且技术、经济专家人数不少于三分之二。
（3）专家资格：在本领域工作满八年并具有高级职称或同等水平。
（4）组建办法：选择专家的渠道有两条：一是政府专家库，二是招标代理机构专家库。确定专家的方式有两种：一是一般随机抽取，二是特殊项目直接确定。
（5）保密责任：专家名单在中标结果确定前保密。
评标委员会有以下特点：
（1）评标委员会具有法定性、唯一性和临时性。
（2）评标专家来源具有权威性。
（3）评标结果具有相对公正性。
（4）评标专家责任的相对性。
《招标投标法》第四十四条规定：“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。”评标委员会具有法定、唯一和临时性的组织特征，评标专家的来源决定了评标委员会在本专业领域的权威性，其工作证明了《招标投标法》规定程序的公正性，所以，评标委员会只对程序的合法性负责，评标专家仅对自己所提的评审意见承担个人责任。
评标委员会工作的性质和作用
（一）法定代理和评标委员会
我以为，如果说招标代理是一种委托代理关系，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系，法定代理则是私法自治的补充。
同招标代理机构的“代理”不同，评标委员会的评标工作是行使法律赋予的法定代理。所谓法定代理，其特点一是代理关系的成立是依据法律的规定，二是代理权的内容也是法定的。不言而喻，它也具备代理的五大法律特征。
第一，《招标投标法》赋予招标人组建评标委员会的权利，但必须依法组建；换言之，虽然组建评标委员会的民事主体是招标人，但其成员必须按照有关法律、法规规定的条件和程序组成，不是招标人可以自行决定的。当然，也是招标人而不是评标委员会是代理行为产生的民事法律关系的主体。评标行为是代理人为被代理人实施的民事行为；其行为实质符合“代理人以意思表示为职能”的首要法律特征。
第二，“代理”的权限法律法规也有明确规定，即依据招标文件规定的程序对投标文件进行评审，撰写评标报告，推荐中标候选人；符合“代理人必须在代理权限内进行代理活动”的第二个法律特征
第三，其代理成果——评标报告及推荐的中标候选人是招标人确定中标人的依据；符合“代理行为的法律效果直接归属于被代理人”的第三个法律特征。
第四，评标过程是为了签订合同的重要程序步骤，是法律意思表示；符合“代理人代理活动是具有法律意义的行为”的第四个法律特征
第五，评标委员在评标工作中独立进行意思表示不受任何人干扰；符合“代理人在代理中要独立地实施法律行为”的第五个法律特征
当然，同要约邀请、要约和承诺在招投标活动中的特殊性相同，评标委员会的法定代理也有其特殊性。
在构成评标委员会法定代理的要件中，容易引起争议的首先是评标委员会不具备法人资格。我认为，评标委员会应当属于非法人团体，由于法律授权，它可独立行使法律意思表示，非法人团体可以是常设机构也可以是临时机构。虽然评标委员会只是一个临时组织，没有法人地位，但这并不影响其依据《招标投标法》赋予的职责行使评标的权利，一方面在“公法”范畴内，依据法律赋予的权利公正评标并对法律负责。另一方面在“私法”范畴内，作为专家组为招标人进行咨询，对招标人负责；在依法必须招标的项目范围内，评标委员会不必接受招标人的委托，依法“代理”招标人为其评标，评标委员会在为招标人提供商务和技术咨询的同时通过签署评标报告体现了专家对评标程序合法性的监督权。
换言之，所谓评标就是在购买标的过程中的“挑选”环节，购买的主体是招标人，由于标的关系到公众利益和安全，所以招标人必须依法组建一个所谓的“评标委员会”帮助自己“挑选”，招标人只能在这个范围内确定中标人。“挑选”本来是自己采购应该做的工作，法律规定需专家代理。所以评标称作法定代理。明确评标委员会的法定代理对分析其应当承担的法律责任有重要意义。
（二）评标委员会的作用
方法和程序上的强制性与选择决策上的集体多元性是公共招投标活动的主要特征。
评标委员会负责项目招投标活动中的评标工作，其工作程序科学、公正，评标结果权威、公平。作为专家“证人”，首先是通过专家自身的参与见证了开标、评标、定标的真实性，体现了法律对招投标活动程序的监督；其次认证了推荐的投标人能满足招标文件的要求，报价经济合理，证明了推荐结果的最优化，实现了“程序合法”，体现了作为“公法”中决策多元性的重要内涵。
依据《招标投标法》的授权，在评标工作中，经过规定程序，从有关专家库依法聘用的专家按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，从最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准、能够满足招标文件的实质性要求、并且评标价格最低的投标人中推荐最佳投标候选人供招标人从中确定中标人。其工作成果是评标委员会全体成员法律意思表示的集成。
通常评标委员会由两部分人员组成，一部分是依法抽取或指定的评标专家，包括商务和技术专家应当超过全体成员的三分之二，另一部分则是招标人代表，这种混合结构体现了了非专家在评标委员会的“陪审员”作用，见证程序合法体现“公法”内涵。实践中，一般中小项目，商务专家可以对技术部分打分评价，技术专家也可对商务部分打分评价，这是“非专家”对专家意见公正性的自我评价。同时这种结构除了方便工作外也体现了“私法”意义，招标人代表在评标委员会只是成员之一，一般应当比较熟悉标的背景和中标条件，评标专家则依据个人的技术专长对项目进行咨询，这种咨询意见形成的评标报告具有法律效力。
三、评标委员会的法律责任
在构成评标委员会法定代理的要件中，容易引起争议的还有评标委会员应承担的法律责任。评标委员会不是法人，当然不能承担法人责任，，评标委员会的法定代理的法律责任有两个方面，
一是代理行为的外部法律后果责任。依据代理的法律属性，代理行为的法律后果由被代理人主体承担，评标委员会向招标人提交评标报告及其推荐中标候选人名单供其从中确定中标人；如果依据评标报告决策造成经济损失也是由招标人承担。因为确定中标人的是招标人，不是评标委员会。所有的法律法规都明确规定，中标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，即使一些特殊项目也是应当确定第一名为中标人，而不是只能确定第一名为中标人。这里“应当”和“只能”两个字的差别关系到招标人的重要权利。除了“公法”涵盖的监督代理之外，作为“私法”评标工作的结果充其量也仅是一个有强制性的参谋作用。承担项目法人责任的是招标人。
法律授予招标人确定中标人的权利，即依法必须招标的项目必须在评标委员会推荐的候选人中确定，一般来讲，在评标报告签字生效后招标人未发中标通知书之前，如果发现评标报告有错误或显示公平，招标人应当向有关行政监督部门报告，要求重新评标；如果依据错误的评标报告已经发出中标通知书，一般依据《招标投标法》第四十八条的规定，通过行政监督管理部门核实后，由招标人重新依法确定中标人或重新招标，或通过司法程序予以解决。
二是代理行为的内部法律责任。由于评标委员会不是法人，不能承担法律责任包括由于代理不当给被代理人造成的民事损失，因此法律规定，评标专家对评审意见承担个人责任但这种责任不包括民事损失的分担。这也是招标投标活动中法定代理特殊性的体现，这种特殊性表现在评标委员会没有代理行为的最终决策权。如个别成员违纪违法，则依据《招标投标法》第五十六条处罚。《招标投标法》第五十六条规定了评标委员会成员的法律责任。该条规定“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”有关部门规章也做了行政处罚的规定，如警告、取消评委、有违法所得没收违法所得罚款等。
四、规范评标专家管理的思考
（一）正确处理评标办法刚性化和评标专家自由裁量权的关系
评标办法包括了评标程序、评标标准、评标方法和评标结果。程序、标准和方法的不同决定了评标专家的自由裁量权的大小。《招标投标法》的“公法”内涵要求评标程序、标准和方法必须刚性化；《招标投标法》的“私法”内涵要求给予评标专家一定自由裁量权。我认为，对于不同项目应当有所区别不能一概而论。对于简单项目，评标办法的刚性大一些，如普通建筑物项目，对于复杂项目如某生产线项目，专家的自由裁量权就应当大一些。
在评标实践中无论评标方法如何刚性，评标专家至少在以下5方面拥有自由裁量权：
对投标文件约定事项的重大偏差和细微偏差判定。
（2）投标报价低于成本的判定。
投标人响应程度的判定。
少于三家有效投标人的判定。
对投标人澄清有效性的判定。
因此，招标人在依法组建评标委员会时应当采取适当的方式聘请合格的专家，对于特殊项目可以指定专家以保证评标质量；建议政府有关部门应当加强对评标专家的管理，特别是应当对评标专家进行招标投标法律法规知识的培训，这是评标专家必须应当具备的条件之一也是薄弱环节。
（二）正确处理专家熟悉项目和独立评审的关系
&& &招标投标有关法律法规对评标程序做了明确的规定，在评标准备核初步评审阶段，有两项工作。
一是“至少应了解和熟悉以下内容：①招标的目标；②招标项目的范围和性质；③招标文件中规定的主要技术要求、标准和商务条款；④招标文件规定的评标标准、评标方法和在评标过程中考虑的相关因素。
二是，注意两个“发现”，两个“应当”，剔出废标。
两个“发现”，一是“发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理”。二是“发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的”投标文件，不能作出合理解释的按废标处理。
两个“应当”，一是“应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理”。二是“应当根据招标文件，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差”。并逐项列出全部投标偏差，其中，投标文件有重大偏差的投标文件按废标处理。
上述两项工作一般应当通过交流讨论进行评审，在详细评审阶段则应当独立评审。因此，在评标的不同阶段应当采取不同的管理方法。即使在独立评审阶段对于一些重点、难点在必要时也可就技术问题进行讨论，以保证评标结果的公平性。
3、关于对招标人的法律救济
评标专家的权利责任对评标专家提出很高的要求，但是在评标实践中，一是评标时间无法统一规定，在实际操作中一般少则1～2个小时，多则两三天，评标专家由于本职工作岗位的限制不可能长时间参加本职工作外的工作；其次，招投标活动本身也受到费用和时间的限制，评标时间能短则短；再三，如果选择评标专家不当或业务能力有限。这样的评标报告的质量和水平就会让招标人担忧，这属于法律设计制度的缺陷。因此，作为法律救济，除了要求招标人认真审核评标报告履行项目法人的职责外，建议法律法规应当允许担终身责任的项目法人在评标报告范围内有一定的自由决策权，包括依法必须招标的施工项目和国有投资和融资的项目。如通过综合评分法（打分法）决定的三名中标候选人分数很接近，但价格差别较大。第一名的价格招标人难以接受，这时应当允许招标人结合自身条件在其他候选人中自主决定中标人。招标人决定的中标结果通过公示环节接受社会监督，可以保证招标结果的公平。
结论：评标委员会的工作体现了《招标投标法》中对招投标程序监督和决策多元化的“公法”内涵，也体现了《招标投标法》对招标人商务、技术咨询，帮助招标人减少失误的“私法”内涵，该阶段的工作以法定代理的形式进行法律意思表示，其法律行为后果由招标人承担，当然，如果评标委员会成员违反有关法规应当承担相应法律责任；在实际评标工作中，应当注意处理好两种关系，同时应当考虑必要时对招标人的法律救济。
再论评标委员会的法定代理及其实践意义
&&&&&&&&&&
针对评标实践中存在的问题主要是评标专家的法律责任，我在《论评标委员会的法律地位、作用和责任》中做了论述，有学者对“法定代理”的概念提出异议并认为会造成评标专家评标的随意性，不利于评标专家的管理。我认为恰恰相反，评标委员会法定代理的属性认定不仅符合招投标活动的法律意思表示；而且在理清招投标活动中相关方的法律责任的基础上有利于加强对评标专家的教育和管理，有利于对招投标市场行为的规范。
法定代理符合招投标活动的法律意思表示
(一)民法概念在招投标活动中的特殊性
众所周知，以招标投标活动这种特殊方式签订合同的过程也符合《合同法》关于合同签订的基本程序但又有所不同。为描述招标投标活动，我们借用民法的概念，认为发出招标公告、招标文件是要约邀请，递交投标文件是要约，发出中标通知书是承诺。显然，由于招投标活动的特殊性，上述民法概念在准确表示招投标活动行为特征的同时与《合同法》意义上的概念要件也有不同。
第一，在一般民事活动中，要约邀请和要约最大的区别在于要约邀请内容的不完整性和不确定性，其对象的不特定性，从法律责任看不具有约束性。但是招投标活动中作为要约邀请的资格预审公告、招标公告和招标文件内容明确稳定，招标文件的程序规定对招标人、投标人、评标委员会具有约束力；
第二，在一般民事活动中，要约应具备合同的各项必要因素并明确接受相对人承诺的约束，一般要约人是单人；其次，要约生效采用到达主义，即使对方未拆封也生效；再次，要约被拒绝经相对人同意即可。但在招标投标活动中投标文件作为要约一般针对不特定人，投标文件必须开标后才生效，要约是否拒绝首先经评标委员会判定。
第三，在一般民事活动中，承诺到达后合同成立并生效。但是在招标投标活动中，中标通知书作为承诺并不表明合同成立并生效。我国《招标投标法》规定，双方按照招标文件和中标人的投标文件订立合同时该合同生效。如果双方签订的合同对生效条款有其他规定，合同的生效从其规定。如履约保函、定金要求条款等。
一般民事活动和招标投标活动的这些差异并不影响我们对其法律意思表示的准确归纳，因为其基本特征是吻合的。
（二）法定代理在招标投标活动活动的特殊性
同理，评标委员会作为法定代理也有其特殊性。所谓代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义独立为法律行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度。法定代理是指“代理人的直接根据法律规定而产生。如我国《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力的人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。由此，有学者推论，“如果认定评标委员会属于法定代理，那么，按照《民法通则》的规定，招标人岂不都成了无民事行为能力或限制行为能力者？各级国资委任命的国企负责人岂不都成了精神病患者？！”
我的回答是：猪是动物，但动物不都是猪。《民法通则》的举例不能涵盖法定代理的全部。在经济活动中，大陆法系国家民法一般认为，法定代理存在于以下的两种情况；一是民事法定代理，二是商事法定代理。招标投标活动的法定代理属于后者，这种代理指代理人的代理权是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。
在招投标活动中这种特殊性表现在，一是代理主体不是法人或自然人，评标委员会是非法人团体并以招标人项目评标委员会的名义活动；二是不能承担代理的法人民事责任，评标委员会由评标专家个人对评审意见承担责任；三是一般法定代理都是无偿的，但评标委员会成员的服务是有偿的。这都是由于招投标活动的特殊性决定的，不影响由法律赋予其由法律规定由其代理的基本特征。
应当指出，所有的代理行为实质都是体现被代理人的根本利益，维护被代理人的核心权益。从私法的意义上讲，评标作就是为招标人决策把关，帮助招标人决策减少失误。在公法的意义讲，法律要求评标委员会提交的评标报告有10项内容，这些内容见证了招投标活动的程序合法结果公平，体现了决策多元化的“公法”内涵。{‑uz=R(N‑P
二、有利于明确招投标相关方的法律责任
明确评标委员会法定代理的法律属性，有利于分清相关方面在招投标活动中的法律责任。
首先，法律规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责“。由于代理的后果由被代理人承担，说明了被代理的主体和法律责任主体是招标人。评标作为法律意思表示的后果就是经过法定程序由评标委员会向招标人提交的评标报告包括推荐的中标候选人，招标人从中确定中标人。注意确定的权利是招标人，确定的过程包括严格审查评标报告，必要时对中标人履约的实质要件审查等，明确这种责任是同项目法人负责制一致的；
其次，评标委员会以招标人项目评标委员会的名义进行独立法律意思表示依法独立评标，即依照招标文件对评标文件进行评审、比较、推荐。由于招标文件是由招标人编制的，评标委员会必须按照招标文件规定的评标办法评标，换句话说，评标委员会成员的权利也是受到限制的。法律规定“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任”这是由于评标委员会是非法人团体以及其工作的性质是参谋性决定的
第三，行政监督部门依法监督执法，法律规定：“任何单位和个人不得非法干预，影响评标的过程和结果。”
包括行政监督部门和招标人，如果评标委员会提交的评标报告有瑕疵或者错误，应当依法由评标委员会纠正或重新评标或招标，行政监督部门和招标人不能对评标结果擅自更改。在评标中，行政监督可以对评标专家的合法性、评标程序的合法性进行监督，但不能干预评标正常秩序和结果。否则，公权力的无限扩张必然造成不公平和寻租。同样，招标人的权利也受到限制，保证评标活动的专业性和相对公平性。
招标人、评标委员会、和行政监督部门在评标工作中的权利职责分工和相互制约构成一个保证评标程序和结果相对公平的组织架构，这种组织设计符合中国特色的招投标活动同时满足了“公法”和“私法”内涵的双重需要。
三、有利于规范招投标活动的规范
评标委员会工作的“代理”属性已为多数业内专家认可。但是也有学者认为这种代理属于“委托代理”，理由是招标人依法组建评标委员会，而且由招标人负责发评审费构成一种契约合同关系。我认为，如果从某特定评标专家个人社会关系出发，这种认定也有一定道理；但是，招标人组建说明了其被代理的身份和法律赋予的权利，但必须依法组建一个称之为“评标委员会”
的非法人团体评标，评标专家随机抽取也好，招标人指定也好，都是组建评标委员会的方式而不是其工作的法律属性，评标工作的主体或者说代理的主体是评标委员会这个非法人团体，至于这个团体的构成应当依法成立。从团体角度看，法定代理应当更恰当一些，而且委托代理是一种“私法”关系，法定代理在这里体现“私法”“公法”两重关系。显然，体现两重关系的法定代理的认定有利于使评标委员会成员认识到自己承担法律赋予权利的责任和使命感，督促自己公正行使自己的权利，不受招标人和监督部门个别执法人员的非法干扰，从我对评标专家培训的经验看，这种教育和宣贯得到大家的认可和理解，有利于推动评标专家公正评标。
有学者认为评标专家权利很大又不承担责任，这种情况应改变；也有的同志认为法定代理的认定使评标专家认为可以不负责任随意评标，要求评标专家承担项目成败责任等等，大家担心都是有道理的。回答上述问题，首先应从评标委员会法定代理的关系考虑，明确代理责任应当由被代理人即招标人承担的同时，处理好“两个关系”建立“一项制度”，即正确处理评标办法刚性化和评标专家自由裁量权的关系；正确处理专家熟悉项目和独立评审的关系和建立关于对招标人的法律救济制度。需要再补充的是，评标专家的权利是受限制的，她必须依照招标人制定的游戏规则评标，如某项指标0—5分，专家可以再此期间打分，但打6分就不可以，实践中，我们看到有些评标专家很牛气，随意性很大，有三个原因，一是招标文件中制定评标办法不严密。二是评标专家库同专业的专家较少且专家库管理存在漏洞。三是把“应当在排名第一的候选人中确定中标人”理解为只能确定，忽视了招标人的决策中标人的权利。这样我们就找到问题的解决办法，作为政府有关部门应当建设满足需要的专家库，并对评标专家的管理必须依照29号令依法严格管理并加强教育，对于违法违纪的成员应当依法严惩；作为招标人，应当编好招标文件，依法选好专家，同时认真履行招标人在中标候选人中确定中标人的重大权利。
关于评标专家的责任认定，无论是否认定评标委员会工作的属性是代理也好，认为他是临时工作也好，法律已经做出规定，评标委员会成员“对所提出的评审意见承担个人责任”，不能对项目成败承担责任。但评标委员会个别成员违反法律规定，如接受贿赂、恶意评标将依据《招标投标法》和《刑法》等相关法律予以处分。
综合上述，对于评标委员会法定代理的认定从法理上明确了招投标相关方的责任；对于目前评标工作中存在的问题找到解决的方向；同时，增强了评标委员会成员的责任感；这对规范招投标市场是有利的。
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&2010．11．8
三论评标委员会的法定代理及招标人的权利
如何解决评标委员会评标工作存在的问题并提出解决的思路是我们每个同行关心的问题。我通过对自己招标实践的反思，认为用“法定代理”这个民法概念归纳评标委员会的工作属性基本符合招标投标活动的现状，可以比较准确的找到解决问题的思路。
一、|招投标活动中的两个代理
《招标投标法》中除了招标人、投标人以及监督部门外，对招标代理机构和评标委员会赋予法律地位。其中前者定位中介组织，后者没有明确定义，我理解是一个非法人团体。为什么法律对这两个组织做了特别规定，这是由于招标投标活动的特殊性和招标人工作的需要，用王毅清老师的话说“俺不懂，请个懂的。”法律赋予招标人九项权利，分别是：自主选择代理机构、可以对投标人进行资格审查、在评标委员会推荐的中标人中确定中标人、发布公告、组织踏勘、编制招标文件、主持开标会议、依法组建评标委员会、发中通知书。这九项权利体现了“私法”的性质，是同工程建设项目法人负责制的责任是一致的，由于缺乏经验，招标人通过委托协议的形式将法律属于自己的部分权利委托给招标代理机构代理，这就是委托代理，这一点大家都没有异议；在招标采购程序中还有一项重要的工作即评标，法律将评标的权利赋予非法人团体的评标委员会而没有给招标人，这是在招投标程序中主要体现“公法”内涵的环节，虽然项目法人是招标人，但是法律规定必须由评标委员会评标，由评标委员会完成原本应当由招标人负责的工作，这种代理行为，我认为用法定代理较为妥当。因为法律没有赋予招标人这项权利，因此招标人也不可能将不属于自己的权利委托给评标委员会，所以认定为委托代理缺失基本条件。但法律规定招标人可以直接授权评标委员会直接确定中标人，这种授权就是委托代理。
现在有些学者对法定代理的认定总感觉不踏实，一是过去对法定代理的认知主要是民事法定代理，在商事活动中不多见。《民法通则》中规定“商事法上的法定代理则是基于被代理人与代理人之间存在特定的组织关系。法定代理是法律为保护被代理人合法权益而设立的一项法律制度。”招投标活动的现状符合上述规定。评标委员会是招标人依法组建的，有特定组织关系；评标的结果代表了招标人的合法权益，这是“法定”的要件。当然他还要基本符合“代理”的要件，“代理”的要件我在前两论的文章中已做了详细阐述；二是作为法定代理的要件同民法中的规定有差异。我认为只要基本符合法定代理的主要要件，参照行业内借用民法概念表示招投标活动程序中法律意思表示的惯例，如要约邀请、要约、承诺等，在这里借用法定代理描述评标程序的法律意思表示是比较妥当的。因为所有学说都是法律政策的体现，不能不反映某种价值倾向。而任何价值倾向都属于具体的、历史的范畴，都与一定的社会环境相联系。
二、评标委员会代理的主体
《招标投标法》在评标阶段法律设计了招标人、评标委员会、行政监督部门互相制约、权利有限的组织机构和工作程序。
招标人依法组建评标委员会，但不能干预评标和擅自改变评标结果；评标委员会必须依照招标人编制的招标文件中规定的评标办法评标，向招标人提交评标报告；行政监督部门对评标程序的合法性进行监督并根据相关申请或投诉决定是否重新评标，但不能由行政决定改变中标结果。这种相互制约监督的组织框架和工作程序有利于体现的招投标活动的公正和公平，特别是保证了评标报告的公正性。
依据代理的法律定义，无论委托代理、法定代理、指定代理，代理的主体都是被代理人，否则就不称其为代理。那么，评标委员会是对谁负责，当然是对招标人负责。这也是我坚持借用法定代理表示评标过程法律意思表示最重要的初衷。
在评标环节，评标委员会“法定代理”体现“公法”内涵的法律意思表示主要表现在，
一是评标委员会的工作是国家行政监督的技术支持和保障。构成决策多元化的组成部分，体现了公权力采购的特征；
二是站在第三方公正立场利用专家本人的专业特长为项目把关，通过实现项目意图维护了国家利益。
三是由于评标委员会提交的评标报告有10项内容包括开标记录等，实际上评标专家作为专家证人见证了招投标程序中相关阶段的合法、结果的相对公平，作为公民的代表体现了宪法赋予公民对公共事务的知情权、参与权、监督权。
但是，评标委员会的监督不是行政监督。无论评标行为和评标主体，评标委员会都不是《招标投标法》的执法主体；另外，由于评标委员会评标的过程和报告为招标人提出有益的咨询意见，实质上体现了被代理人的根本利益，维护被代理人的核心权益，体现了《招标投标法》
“公法”“私法”内涵的统一。
还应该特别指出的是，由于评标委员会评标的依据是招标文件中规定的评标办法，评标办法是否科学、合理、公正、客观直接影响了评标委员会的工作质量和评标结果，因此，作为被代理人的招标人必须为代理人的工作奠定科学公正的基础，切实履行法律赋予招标人的重要权利。
三、确定中标人是招标人重要的权利
&综合上述，评标委员会从“公法”的内涵表述，运用法律赋予的权利维护了国家利益；从私法的内涵表示，为招标人提出有益的咨询意见，代表招标人的合法权益。由于招标人是国家项目的法定代表人，两者的利益是统一的，归根结底是代表了国家利益并通过被代理人体现。那么项目的定标权就不言而喻了，毫无疑问是招标人。在具体实践中，可能评标报告推荐的第一中标候选人同招标人原考虑的中标人不一致，但只要评标报告真实、可信，招标人就应当采纳评标委员会的意见，因为评标委员会是通过对招标人负责体现国家利益的，“俺不懂，请个懂的。”也“应该听懂的”。法律在这些环节的刚性规定要求招标人对评标委员会评标报告尊重以维护国家利益。
现在，对于评标过程中发生的问题，由于缺乏“代理”的概念，在特定项目中，把“应当”从评标报告推荐的第一名确定中标人和“只能”从评标报告推荐的第一名确定中标人混淆，招标人放弃了确定中标人的关键程序，包括认真审核评标报告，必要时可以请专家帮助自己审查评标报告的真实性、可靠性，对于拟中标人如果发生资质条件的变化可以对其进行履约能力的审查等。对有错误的评标报告也不按程序纠正，认为反正中标人是评标委员会定的，招标人可以不负责任；有些行政监督部门剥夺了招标人的这项权利，认为对于特定项目必须无条件确定第一名中标，不给招标人审查评标报告和必要时对履约能力审查的机会和时间，代招标人行使了确定中标人的权利又不承担任何责任，这是非常危险的。
对于这些问题，解决问题的思路有三个方面，在招标人公正的基础上，一是要理直气壮的维护招标人的合法权益坚持招标人的权利，二是要加强对评标专家的管理和教育。三是纠正部分行政监督部门的个别错误。否则，认为评标专家只有权利没有责任，从而从限制评标专家的权利入手，漠视专家的合法权益，将评标专家的评标办法极端刚性化，不仅解决不了评标过程中发生的问题反而造成评标规规矩矩走形式。特别是公权力对招标结果的非法干预造成工程建设无人负责的尴尬局面，这对于国家工程建设项目的建设是非常有害的。
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&2010．
四论评标委员会的法定代理和评标专家管理
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&&& 陈川生
有位欧洲的法学家说过“法律的本质源于正常的共同观念，所以其必然能为普通的人充分了解”。如何能用一个简洁、通俗、方便记忆又较为全面把握其行为法律特征的民法概念描述评标程序中相关方的权利、责任和义务，我思考了很久。有专家认为，评标委员会的活动和民事法定代理、商事法定代理权限有根本的区别。因此，评标法定代理的认定还不能成立。本文拟从法定代理权限分析入手，对评标委员会法定代理做进一步论述，并就评标专家的相关问题进行讨论。
一、法定代理的权限
在民事活动中，委托代理的权限来自被代理人的授权，当然，法定代理的代理权限来自法律规定。有学者认为，民事法定代理人可以对无民事行为能力的人全权代理；商事活动中，法人代表可以代表法人从事重大决策。如果认定评标委员会评标是法定代理，评标委员会不是行使决策权吗？
讨论这种认识是否正确，关键是判断法定代理人是否意味着直接拥有决策权，答案是否定的。因为任何代理权限都是委托方规定的，委托代理的权限由委托人规定，法定代理人的权限由法律规定。民事法定代理人作出的全权代理行为来自法律授权，法律规定了法定代理人可以行使无行为能力人的一切合法权益，如法定代表人可以自己的名义代被代理人领取低保费，承担民事责任等，但法律没有赋予代理人的权限，代理人就不能代理，如不能代理无行为能力人的身份代理，代被代理人办理结婚、离婚手续等。所以，所谓全权也是法律赋予当事人的权限范围内全权；同理，法人代表重大决策的权利同样来自法律、法规以及企业章程的授权，否则就是违法行为应承担个人责任。可见法定代理人的权利大小、能否决策关键来自法律的授权。在招标投标活动中，法律赋予评标委员会权限是依照招标文件对投标文件进行评审，虽然这种权利同民事、商事活动的法定代理的权利相比自主权差异很大，但权限来自法律授权是一致的。既然法律规定了评标委员会有限的权利，评标委员会就必须在法律规定的范围内活动，代招标人评标并提交评标报告，评标委员会绝不可以超出法定权限代招标人决定中标人，除非招标人授权，这一点是法定权限规定的。
同时需要再次重申的是，我在有关著作中认为“评标委员会的评标工作在为招标人提供商务和技术咨询的同时也体现国家对涉及国家和公共利益的工程建设项目行使监督权。”需要做如下解释，这种监督权不是指行政监督。无论评标行为和评标主体，评标委员会都不是《招标投标法》的执法主体，这种监督是社会第三方对程序的监督，“体现”而不是“代表”国家公权力立法的宗旨。此外，评标委员会的工作通过招标人完成项目体现国家利益而不是评标委员会直接代表国家行使执法权。有关监督问题我将在“五论”中阐述。
二、|法定代理和第三人的法律关系
有同行认为，“代理行为是代理人被法律直接指定，代表被代理人与第三人发生法律行为并产生相应法律关系。这是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征属性。”
在评标时，评标委员会的评审行为实施的对象是投标文件，不是投标人，评标委员会没有与投标人发生法律关系，所以评标不是法定代理。
我认为，上述命题有三层意思，第一是代理权的来源；第二是代理行为属性；第三是代理的外部法律关系。上述表述的三层意思不仅在法定代理，在其他代理中都是正确的。但是，由于评标不符合第三层意思就判断其不是法定代理是片面的。
众所周知，法定代理权限由法律确定，代理人是否必须同第三人形成法律关系也由相关法律规定。在代理行为中，依据代理权的范围和标准，可分为一般代理和特定代理。一般来讲，法定代理是全权代理，委托代理属于特别代理。但是也有例外，在民事活动中，依据《工会法》规定，工会可以代为工会会员进行某些法律行为，如职工福利、劳工保护等，这也是法定代理。（1）工会可以代表会员和雇主交涉反映会员诉求，如要求雇主增加会员福利、改善劳动保护条件等，这些法定的代理行为权利是特定的，工会也不会和雇主形成什么法律关系如合同关系、买卖关系等。但不能否认这是法定代理。同理，在评标中评标的法定权利也是例外。该法定权利也是一种特定代理，评标活动属于招投标法定程序，而且是法律意思表示；这种法律行为的后果----评标报告对招标人有约束力。当然定标权属于招标人。如果评标报告有错误，招标人可以依法请求监督部门要求评标委员会重新评标或招标。所以认为评标委员会没有和投标人发生法律关系就不是法定代理的意见是不成立的。
关于评标环节有行政属性的判断，我同意张志军的结论意见，“评标委员会不是一个行政主体，评标委员会的行为也不是一种行政行为。”但判断理由不正确。判断是否具有行政行为的关键是，是否得到行政授权。临时机构得到授权也可以行使行政权，如现在各种行政执法检查组大都是临时机构，这不影响其进行依照有行政执法权部门的授权进行执法。评标委员会评标的权利来自法律授权和行政无关，不能因为评标报告有约束力就认定其有行政属性。同时，我也同意志军同志认为“评标委员会是招标人为解决专业问题依法临时组建的专门工作小组。”的意见。我做了一点修改加了’依法”两个字。
但是如何借用民法的概念简要归纳其法律属性，我不同意志军同志对于雇佣关系的判断。理由是，
第一、在雇佣关系中，雇主对选择雇佣对象有完全自主权。但招标人不可以，即使确定个别评委也必须符合特定条件；
第二，雇佣对象的工作内容完全由雇主决定，可大可小，可多可少。但评标工作不是雇主决定的，“依据招标文件对投标文件进行评审”的权利不是合同约定而是来自法律规定，这条是关键的要件；
第三，雇佣的报酬是依据合同商定的，应当依据工作质量和数量决定，可多可少。但评标专家费是招标人（通过代理机构）依照地方约定成俗的规则给付的，双方没有约定。雇佣关系的最大特征是一个完全的民事合同。民事合同的基本特征是平等、自愿。而评标活动不是这样，评标有强制性和法律约束性而不是平等自愿和合同随意约定性，这是雇佣关系不能成立的根本理由。也有专家建议是否可以在雇佣前加一个“法定”变成“法定雇佣”，或者法定委托、法定咨询等，这些都不是民法中的相关概念，法律属性必须源自法律。
考虑到其它代理的要件以及我对招投标活动中法定代理特殊性的分析，在委托关系、雇佣关系、法定代理等表述中，我认为，评标委员会法定代理的属性比较恰当的。其实，法定代理就是法律规定的代理，这是根本的要件；其次代理就是由于各种原因，把当事人的权利交别人办了并由当事人接受有约束力的代理后果。评标不是这样吗？
其实，是否同意评标委员会工作法律属性的认定并不重要，关键是通过这种认定和归纳，站在法理的高度指导招标人、评标委员会正确行使合法权利，行政监督部门依法监督，从而规范招投标活动使其真正发挥相应作用。
三、评标过程评标委员会存在问题的深层次原因
在评标实践中评标走过场的现象比较严重是评标活动中存在的主要问题，主要有以下原因，
一是评标委员会结构制度的固有特点造成的。法律规定，评标委员会的组成中三分之一是招标人及其代表。一般讲，其打分依据主要不是源于其对项目专业研究理解，而是对专家公正性的评价，其法律地位相当陪审团作用。但由于在委员会中这个三分之一是对项目成败最关心的群体、彼此熟悉又容易结成同盟，虽然在整个评标委员会中只占三分之一，但对于每个随机聘请相互不熟悉的评委个人来讲却是多数，依据经济法多数决策理论，三分之一同盟将可能主导各评标专家的意见，评标也容易走过场，评标活动大量处于这种状况对工程建设项目建设以及对招标人本身都是非常不利的。应当指出，招标人对项目有初步意见毋庸置疑，否则将是不负责任的招标人，但是招标人参加评标委员会的代表应正确处理专家熟悉项目和独立评审的关系，应充分发挥专家独立评审的作用，否则将失去招投标活动的意义。
二是评标专家库管理不完善造成的。抽取的评标专家达不到项目要求的专业水准，又不便说明硬着头皮走过场。如招标人采购焊接生产线，招标人从专家库抽取毕业某大学焊接专业，现任某大学焊接研究所所长、博导教授的专家。招标人很满意。但在评标中，这位专家基本不发言，最后随大流打分走人。招标人很纳闷。实际上评标专家选错人。因为在焊接专业有三个完全不同的研究方向，一是焊接材料，专业基础是金属学；二是焊接结构，专业基础是理论力学和材料力学；三是焊接设备，专业基础是电工学和工业电子学。本项目要求的专业是第三种，让一位每天看显微镜分析材料的专家去参加类似机器人项目的评标当然无法评价只能随大流。这就涉及专家库的分类必须考虑专业、职业和岗位三级选择。应当强调专家现在从事的岗位工作属性是参加评标专业符合性的标准，这方面我们在专家库管理方面远远不够，因此，在国家统一分类的基础上应当鼓励各行业制定行业分类规范，如油田专家分类、电网专家分类等保证专家的专业性。
当然如果要满足随机抽取专家专业合格性，专家库总人数和专业人数必须达到一定数量，既便如此，对于特殊项目也应允许招标人行使直接确定评标专家的权利，不能另设许可随意剥夺。
三是评标程序设计制度的原因，评标专家评标工作是“业余”的，专家的工作不能作为个人所在单位工作量考核的依据，评标时间不能充分保证。《招标投标法》规定的评标专家应当“至少了解和熟悉”的内容、两个“应当”、两个
“发现”（2）一般都难以做到，招标文件、投标文件成为招投标字典，用时查一下。评标专家作为打分机器，难以发挥专家的咨询作用。
四是招标人的原因。招标人对评标专家不信任，招标文件标段划分不合理或评标办法完全刚性化，评标专家没有发表咨询意见的空间，走走过场完成程序。我建议，在评标专家胜任工作、评标时间能够保证评标的情况下招标人应当正确处理评标办法刚性化和给予评标专家自由裁量权的关系，充分发挥专家的咨询作用。
五是评标专家个人原因。如业务水平、语言表达、个人修养等。
以上是基于招标人行为公正基础上造成评标过程走过场的主要原因。
在评标实践中，也有个别评委在接受贿赂后试图强制招标人接受其不负责任的评标结果，如某地区某行业只有8名专家，这8个人结成同盟，接受投标人贿赂，互相沟通，利用招标文件的漏洞将行贿者排在中标候选人第一名。多行不义必自毙，这些人被投标人举报经查实由司法部门判处了有期徒刑。这种情况虽然是极少数，但也应当引起我们警惕。
因此，加强对评标专家的教育刻不容缓。我以为通过法定代理概念的宣贯，使评标专家认识到评标的权利来自法律，任务神圣。作为公民代表，行使公民对公共建设项目的知情权、参与权、监督权；同时通过自己专业智慧和经验为招标人提供可靠、有水平、有价值的评标报告，这份评标报告作为法律意思的表示对招标人有约束力并通过招标人决策完成项目体现国家利益。
作为一个评标专家应当自尊、自爱、自觉、自律。
四、区别不同情况完善对评标专家的管理
法律规定，“评标专家对评审意见承担个人责任。”换句话说，评标委员会无法承担评标项目的法人责任，除了该委员会不是法人主体外，主要是其法定工作的有限性、咨询性决定的。因为虽然评标报告对招标人有约束力，但确定中标人的法律主体是招标人。在实践中，项目出现问题后很难追究评标专家的责任，只要不受贿，最大处分是清除出评标专家库。这样就造成个别专家恣意妄为，不负责任的评标给招标人造成极大的困难。为此，我想是否可以从以下几个方面完善对评标专家的管理。
（一）对于政府投资的重点工程建设项目在评标环节按照公共采购多元化决策的原则。由招标人遴选或抽取评标专家，评标委员会完全由评标专家组成，招标人列席评标会议。评审费由国家财政支付，报酬要适当提高。评标委员会依据招标文件的规定，在满足全部约束条件的前提下提出2-3名不排名次的中标人候选人，由招标人定标。招标人承担项目法人责任，评标专家作为决策成员之一承担连带责任。对于依法必须招标的其他项目按照现行规定管理。这样做将涉及《招标投标法》的修订，仅作为一种理想建议供立法部门修法时参考。
（二）建立评标专家信用平台。担任评标专家是一种社会责任同时也应当是诚信的表率，对于社会公认的评标专家应当由政府或协会给予社会荣誉称号。对于不符合专家条件的应当向专家库主管部门提出清退建议。
（三）建立评标专家工作质量“后评估制度”。项目验收单位在项目后评估活动中增加对评标报告内容的评价。如发现不符合评标专家条件的应通过专家库平台公示并告知用人单位。
（四）建立评标专家社会服务和费用支付管理办法，如同公民必须服兵役一样，作为一种社会责任和义务，国家劳动和人事部门应明确规定，符合评标专家条件的本单位职工有义务参加评标工作，评标工作是专家在本单位工作量的一部分，评标工作的质量和水平同本人年度考核、晋升技术职称挂钩。有关部门和物价部门颁布专家费支付标准和办法并列入工程项目预算。
（五）建立评标专家持证上岗制度。评标专家经过相关部门组织的培训并经考试合格后，由有关部门颁发评标专家资格证书。对于政府投资项目评标专家必须持证上岗。
（六）建立评标专家继续教育制度。评标专家的培训应当作为一种制度规范化并明确主管部门和责任。
上述建议抛砖引玉希望业内同行补充完善。最后请有关部门汇总提交有关行政主管部门在修订《评标委员会和评标办法暂行规定》（12号令）和《评标专家和评标专家库管理暂行办法》29号令时参考。
注（1）李显冬主编《民法总则典型案例疏议》法律出版社P342
注（2）陈川生编著《评标专家指南》电子出版社P55
五论评标委员会的法定代理和行政监督
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评标是招标投标活动取得成功的关键环节。实践证明，法律能否正确而有效的实施取决于人们对立法意图、立法目的、立法精神和原则的正确认识和理解。我认为关于评标行为法律属性的讨论对于加深对招投标目的、作用的理解，规范招投标行业健康发展特别是加强对评标行为的管理有积极作用。
一、评标法定代理的第三方和表现形式
全国招标师职业水平考试辅导教材之三《招标采购专业实务》将招投标的概念归纳为“招标投标是一种有序的市场竞争交易方式，也是选择交易主体、订立交易合同的规范程序。”
（1）这是对招标采购理论的重大突破。它表明，招标投标既然是选择交易对象，那么用这种方式可以买入，也可卖出如土地招标；同时这个概念清楚的说明了招投标的目的就是选择相对人和他的方案；说明了招投标的全部程序就是订立合同的过程，包括评标程序；而合同的相对方始终是招标人和投标人。
由于依法必须招标项目涉及公共利益，因此法律规定在评标环节由招标人依照法定程序组建一个所谓“评标委员会”进行评标，帮助招标人和投标人进行合同谈判。考虑到招投标程序的特点，评标委员会不能象竞争性谈判、询价等方式那样分别同各投标人面对面谈判，而是要求投标人在规定时间统一递交书面投标文件进行要约，由评标委员会依照初步评审、详细评审、澄清说明和补正、推荐中标候选人并撰写评标报告等规定程序，依照招标文件采用对各投标文件进行评审的方式选择投标对象及方案。这里，质疑、评审和推荐的客观主体是投标人，标的是其方案，其中书面文件需要澄清的地方，评标委员会可以要求投标人当面澄清、说明和补正。这个环节不是一般“行为”，而是法规规定的环节，也是法律意思表示。如果评标委员会向投标人直接表示对其评价的书面意见，代理过程的第三人法律关系就比较清晰。但是由于法律规定评标委员会评审选择投标人和方案的权限仅为推荐候选人，定标权是招标人。因此，评标委员会对各投标人的法律意思表示还要经过投标人确定这个程序才能送达各投标人，依据有关标准招标文件的要求，其中，对中标人发中标通知书，中标人同招标人签订合同；对其余投标人发中标结果通知书。换句话说，法定代理的法律意思表示由于法律授权的约束只能间接向投标人表示。显然，这种表达法律意思方式的特殊性不能得出评标只是招标人和评标委员会两个相对人的结论。评标委员会的评标报告相对于招标人-----作为代理人向被代理人对项目提出咨询意见向招标人负责。作为法律授权的第三方见证了招标程序的合法公正，为执法部门的行政监督提供技术支持符合相关法律规定对法律负责。这是一方面
；相对于投标人，评标报告依据法律授权的范围，对各投标人的要约进行了评价和回答，这种评价的程序是法定的，结果是有约束力的，体现了代理人向第三人进行法律意思表示的要件，同时也表明在招标投标过程中包括评标程序，作为订立合同的全过程，招标人、投标人始终是合同相对方，其中有些环节还有代理方如评标。
二、评标活动中法定代理的认定
所谓法定代理，就是依据代理权产生原因的不同，同委托代理、指定代理并列的一种代理分类方法。法定代理并不意味着这种代理是行使公权力，更不是表示这种代理有决策权。依据《民法教程》（2）的解释，“法定代理的特点就是法定，即代理关系的成立是法定的，被代理人是法定的，代理权的内容也是法定的。”评标委员会的评标工作符合上述特点。当然作为代理还必须符合代理成立的要件包括在招投标活动中法定代理的特殊性，有关内容我在“一论”中做了阐述。其他什么复代理、不收代理费等都不是判断其是否属于法定代理的要件，也不是法定代理的特点。复代理和本代理并列是依据代理权的授予和行使代理权的人不同进行的一种代理分类方法。它不是法定代理的特点，委托代理符合条件也可复代理；有专家疑问，在评标委员会中有三分之一是招标人代表，自己还能代理自己吗，在评标实践中有些评委可能由于各种原因谢绝参加评标，而在法定代理中代理人不能拒绝代理，这两个问题都把代理主体集体和代理主体的个人混淆了。评标中的法定代理人是作为非法人团体的评标委员会而不是某个成员，当然，评标委员会不会拒绝评标
综合上述，相比“雇佣说”，法定代理一是基本符合民法中法定代理的构成要件和特点，尽管有其特殊性；二是借用法定代理准确表述了评标过程的行为特征，如评审法定程序、结果法律约束，同时体现评标专家对程序合法性的监督等特点，体现了评标委员会的两个身份和两种责任即，作为法定代理人应当对被代理人-----招标人负责，作为被授权人，法定代理人应当体现立法宗旨和意图，作为第三方公正评标对法律负责。目前评标走过场的现象很严重，有关原因我在“四论”中做了分析，但评标专家对个人评标应当体现的两个身份、两种责任认识不足是一个重要原因。
如果我们采用“雇佣说”，一是评标行为和雇佣的要件构成有重大区别，这一点我在“四论”中已经做了阐述，二是用雇佣的观点不能准确描述评标行为的特点，关键地方在于是我们能设想一个人雇别人不是完全站在自己一方，以第三方的立场约束自己并监督程序吗，如果这种假设成立，那么我们就不需要建立招标投标这些刚性程序和相应的行政监督，如同雇主买电视机，在琳琅满目的各品牌展台前，雇主
“雇”专家帮自己拿主意，雇主信任谁请谁，专家完全为雇主服务，之后大家吃顿饭作为答谢，这就是雇佣关系。上述案例同招投标案例的最大不同有两点，
一是，前者是完全契约合同关系，其最大特点是听许原则和任意原则，当事人之间的协议就是法律。而后者在订立这种关系到公共利益、国家安全的合同时，招标人的权利不是自由的，是受限制的，且其中评标的权利由法律赋予第三方评价，并且对招标人产生约束；
二是，前者不需要行政监督，只要双方合意自然受法律保护体现双方利益；而后者必须接受行政监督，合同的签订从程序上、结果上都必须合法，否则合同不成立从而体现合同双方和国家利益的统一。
忽视这些不同将很容易把评标理解为招标人对评标委员会的雇佣。
三、评标过程中的行政监督
依照全国招标师职业水平考试辅导教材之三《招标采购专业实务》的表述（3），行政监督有行政立法和行政执法两个方面。其中行政执法的方式包括行政审批、核准、备案、批复、受理投诉、举报、行政复议、行政稽察、督查、调查统计、行政处罚、处分或移送司法审查。
注意：国务院文件所指的“行政监督”，主要指的是上述流程的前半部分；而行政稽查和督查和移送司法机关等等，涉及到国家体制中其他负责监督和执法和机构机关。
依据《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）对国务院有关招标投标监督主体及其监督执法范围作出了原则规定，各地对招标投标监督也作出了相应规定。招标人、投标人、招标代理机构及有关责任人员、评标委员会成员等主体的招标投标行为均属于行政监督的对象。
在评标环节，监督的内容是有关：评标委员会组成和评标；评标报告和中标人。
在评标阶段，评标委员会的工作可以为行政监督的行政执法提供技术支持和保障。在评标中有关规章要求评标专家在初步评审阶段“发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理”
行政监督部门依据评标委员会的判断可以经过必要的程序对当事人进行行政处分和处罚。
目前在评标阶段行政监督存在的主要问题是，
1、混淆行政管理和行政监督的区别，监督形同虚设
行政管理是运用国家权力对社会事务的一种管理活动。也可以泛指一切（主要是那些涉及到国有资产）企业、事业单位的行政事务管理工作，行政监督是指依照法律授权对某项特定事件进行监督以保障法律的执行。由于旧经济体制的原因，有不少部门既是项目的行政管理部门，又是监督执法部门，在国家行业部门、有关国企集团都存在这些问题，招投标活动提倡的公开竞争变成部门和单位的有限可控性竞争，监督部门作为部门、单位的一个处室不可能对监督单位领导的采购决策进行监督，对招投标包括评标的监督走过场也就成了顺理成章的事了。
2、混淆行政监督和纪律检查、行政监察的区别，越权行政
国务院（国办发[2000]34号）文明确了对招投标程序的监督是有关行业主管部门，如房屋建筑和市政工程项目招投标的监督部门是各级“住房和建设保障部门”。但是在评标中一些纪检部们、监察部门也参与其中，将监督“事”和监察“人”混为一谈。实际上纪检和监察部门应当对本行政隶属关系内的招标人和其他人进行监察，对招标程序过程合法性的监督是行政监督部门的工作。纪检监察部门应当通过程序过程中发生的非正常事件对其中的相关人进行监察。否则有越权行政之嫌，且由于招投标专业性强，这类监督不仅容易产生“瞎指挥”的问题，还可能在增加监督成本的同时很容易被个别人利用成为其非法牟利或推卸责任的保护伞。
3、混淆中介机构和代理机构、行政监督的区别，非法代理和行政
在工程建设项目施工招标领域，各地都建立了相应的建设交易市场也称作“有形市场”。有形市场是一个法律意义上的中介组织，它应当为招投标当事人提供必要的服务如开标场所、食宿、商务等。法律意义上的中介不能有法律意思表示，但是有些市场没有受招标人委托，代理招标人主持开标会议，宣读标底合成，有些负责审查招标文件甚至代表行政监督部门要求招标人只能从评标委员会推荐的第一名确定中标人。侵犯了招标人的合法权益又不承担任何民事和行政责任。这对招投标事业的发展危害极大。
4、混淆了保障专家合法权利和依法行政监督的区别，违法行政
《招标投标法》第三十八条规定，“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。”这里的任何单位包含了行政监督部门。在某案例中，某项指标的自由裁量权是0----10分，在此范围内，0分和10分都是合法的，但有些监督部门看到两位专家给某投标人在这个分项内打0分，认为专家有倾向性即宣布评标无效。这种滥用权利又不承担责任的现象属于非法行政，造成这种情况的原因，除了执法人员个人水平问题外，主要是缺乏监督程序和细则，使监督人员随意性很大，对招投标健康发展的破坏性也大。
四、对策建议
我国著名法学家中国政法大学终身教授江平先生指出“决策和管理离不开必要的程序性规范和保障，监督和制约更离不开必要的程序性规范的保障，否则监督和制约只会成为漂亮的外衣。不仅行政机关对市场主体行为的监督如此，更重要的是对行政机关监督行为的监督更需要如此。”（4）我认为江老师的这段话对理顺加强和改善对招投标活动的监督很有意义。
1、建议有关部门尽快建立招标投标监督程序和管理办法
有关经济体制改革的问题、企业内部法人治理结构的问题随着改革的深入才能逐步解决，包括成立统一的招标投标监督管理机构等以解决同体监督等问题。但是目前我们可以做的是否可以建议有关部门起草招标程序监督管理办法或监督细则，明确监督主体、监督方式、监督程序、监督违法责任等，特别是各地建设交易中心不能和任何行政监督部门有任何隶属关系，否则责任人应当承担相应法律责任。现在法律规定比较原则，操作有困难。有了监督细则，执法者依法执法而不是随意执法，可以在一定程度上解决违法行政、非法行政的问题。
2、行政监督执法部门应改善监督方式
在对招投标活动的行政监督工作中，早在2001年初，原外经贸部为顺应我国加入WTO的形势，在国务院各部门中率先通过招投标选择全国性网站——中国国际招标网运行管理全国机电产品国际招标项目。商务部主要通过互联网对招标文件和评标报告等关键环节进行监督；以及更多的网上公告、公示等办法向社会公开，取得社会监督。大家称之为“上车查票、下车验票，上车后依法自律互相监督”。这种监督方式成本低、效果好。有些部门大量的精力和工作重点放在对招投标现场的监督管理，甚至把应当属于招标人的权利也包揽过去。我国著名学者吴敬琏指出，“行政权力对微观经济的广泛干预，会造成凭借权力取得“租金”即“非直接生产性利润”的众多机会。这种“权利货币化”或“权利资本化”的安排。造成广泛的寻租环境，埋下腐败蔓延的祸根。”
3、纪检和检察部门要加强对行政执法部门干部的监督
依据《招标投标法》，即将出台的条例草案将监察部门的职责写入条例，这是非常重要的补充。监察部门包括党内纪检部门在招投标活动中的监督对象是行政隶属管辖内的执法者、招标人等，特别是对前者的监督。现在从事招投标活动监管的有些部门和个人的灰色收入超过其工资的几十倍。只要参加开标评标，参加监管人员和评标专家一样领取“合法”津贴。在金钱面前监督还有甚么公信力？
4、加强对监督部们的法制教育和培训持证上岗
目前各地成立了很多建设交易中心，其中从业人员来自四面八方，绝大多数没有受过《招标投标法》及其相关法规的系统培训，其所了解的仅是本行业、本地区狭隘的惯例和做法，但权力很大，不懂法的规范守法的，各种笑话也就见怪不怪。如有些监管人员并不懂合同，但负责审合同，有关企业经过专业技术人员、法律顾问起草的招标文件和当地规定的合同文件格式不一样，不予审批，按照其招标文件招标后合同履行招标人有很大风险，但监督部门不负任何责任。因此对于招投标法这种实践性、技术性很强的程序法的监督应当对执法人员进行系统的培训，并经考试合格后上岗。
招投标活动的执法队伍总体上是好的，但问题也确实不少，应当正视和解决。
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&（1）《招标采购专业实务》中国计划出版社P9
&（2）李显冬编著《民法教程》中国人民公安大学出版社P159
&（3）《招标采购专业实务》中国计划出版社P30
&（4）江平著《江平文选》中国法制出版社P117