中国政府对互联网的管制
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　　作者：胡泳
　　《摘要》 中国法律对互联网这一新兴媒体上自由流动的信息和表达提出了较为严格的要求，政府的有关机关也在贯彻这些法律规定方面花费了大量的人力物力，以保证它们能够在现实生活中得以全面实施。这些法律规定实际上还是把互联网等同于传统媒体，就像对待传统媒体一样来对待互联网；在某些方面，对网络信息传播的监管和限制，还超过了对于传统媒体的监管和限制的力度。
　　由于传统媒体作为独立的政府制衡机构的概念在中国并不存在，互联网潜在的政治意义变得十分突出。它构成了一种新的传播方式，为公民提供了互动的、非等级制的和全球性的媒介，以及绕过施加于传统大众媒体的束缚和控制的能力。作为仍在发展中的参与性最强的大众表达方式，它应该受到更大的鼓励，获得更大的空间。为此，对网络言论表达的限制，应该明显低于对传统媒体的限制。
　　关键词：中国互联网、管制
　　《全文》
　　对互联网这一新兴媒体，中国政府的态度是，一方面积极推动新技术的发展，充分发挥互联网在现代化过程中的作用；另一方面，加强对互联网「有害、非法」信息的控制，防止负面影响的产生。
　　壹、在基础设施、服务与内容层面对互联网的全面管制
　　自1994年国务院公布《中华人民共和国计算器信息系统安全保护条例》以来，中国已经先后制定了多个旨在控制互联网服务、内容、表达行为的法律法规，初步确立了一整套调整网络空间行为的法律规范体系。1从总体上看，中国法律对互联网上自由流动的信息和表达提出了较为严格的要求，政府的有关机关也在贯彻这些规定方面花费了大量的人力物力，以保证政府所倡导和立法机关制定的这些法律和法规能够在现实生活中得以全面实施。专门监控网络过滤和审查的大学合作机构「公开网络倡议」（The OpenNet Initiative）称中国「投入巨大的资源建立了世界上范围最大的、技术最先进的过滤系统之一」，辅以「对国内媒体的严格管哩，网络内容供货商的责任分摊，以及对网上争辩和讨论的宣传策略」。2
　　中国是少数以独立的法律来控制网上言论的国家之一。这些法律规定实际上还是把互联网等同于传统媒体，就像对待传统媒体一样来对待互联网；在某些方面，对网络信息传播的监管和限制，还超过了对于传统媒体的监管和限制的力度。这主要表现在以下几个方面：
　　首先，政府立法监管互联网的时候，缺乏宪法思维，忽视网络在实现民主政治、开展舆论监督、促进公民表达自由方面的作用。现行宪法第三十五条规定：「中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。」作为网民，不仅享有宪法第35条所保护的言论自由，还可以依据第四十一条，对国家工作人员违法失职行为拥有批评建议乃至申诉、控告和检举的权利。然而，近年来的有关规定常常对公民言论自由设定事先行政许可，与宪法保护公民基本权利的规定相抵触。
　　例如，日实行的《互联网出版管理暂行规定》明确规定：「从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。」不仅如此，它还以一个扩大化的「互联网出版」概念，3来解释和约束网络世界的复杂行为：它不区分经营性与非经营性的互联网信息提供者，不澄清复制发行这一「出版」概念，更不区别自己的作品与他人的作品，将几乎一切有选择性的登载和发送作品的信息传播行为均纳入「互联网出版」的主体审查制度，造成了对宪法确立的言论自由和通信自由的重大限制，和对学术交流、信息传播及电子商务活动的制约。
　　又如，日起施行的《互联网视听节目服务管理规定》也要求网络视听节目需要事先许可：「从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。」《规定》第二条称：「本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动」，而制作、编辑、集成、传播音视频的行为本身属于公民言论自由（表达自由）。言论自由不应当受到事先行政许可，即使必要设定行政许可，根据立法法第八条之规定，对公民言论自由的许可限制即是对公民基本权利进行许可限制，必须制定法律，《规定》作为部门规章无权对公民基本权利作出许可限制。
　　再如，日全国人大通过的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：「网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。」这一条非常典型地反映了立法者对民众言论自由和舆论监督的抵触。众所周知，近年来在网络上出现了对宪法第四十一条的大量精彩实践，公民利用对公共信息的知情权和对国家机关及国家工作人员的批评权、建议权而展开有效的舆论监督，然而，这样的实践很可能因侵权法这一规定的出现戛然而止。侵权法第三十六条笼统规定网络表达者、尤其是网络服务商的侵权责任，无疑会使刚刚兴起的网络监督夭折，危害公民的言论自由和舆论监督空间。这不仅是民法问题，首先是宪法问题。
　　其次，政府不仅全面控制与互联网有关的基础设施建设，而且还通过专门的法规，使政府有关部门可以直接介入对网络准入的控制和网络内容的管制。
　　日国务院发布《中华人民共和国计算器信息网络国际联网管理暂行规定》（简称《暂行规定》），日修正。该行政法规成为当时主导中国互联网管理的基本法规。其中，第六条明确规定：计算器信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口通道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其它通道进行国际联网。
　　1998年3月，在原电子部和邮电部基础上组建了信息产业部，它依据上述《暂行规定》和原国务院信息化工作领导小组印发的《中华人民共和国计算器信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》，决定自日起对从事计算器信息网络国际联网业务的经营单位实行经营许可证制度。这首次规定了国家对互联网资源的垄断。「国家一开始就将其列为行政许可事项，一个主要原因是国家需要统一规划信息化产业的发展。但从后来发展的效果来看，还具有其它社会功能，比如可以在国际出口通道统一进行监控过滤。」（胡凌，2008： 59）
　　日，国务院公布《互联网信息服务管理办法》，规定对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。在此基础上，一些特殊的网络服务还要由相关部门前置审批，取得特别行政许可或专项备案，例如互联网新闻信息服务许可、网络视听许可、文化经营许可、互联网出版许可、电子公告服务许可，等等。《互联网上网服务营业场所管理条例》还确立了「上网服务营业场所」的许可证制度。
　　「许可证＋备案」成为一种中国特色的网络管理模式。仅举数例：
　　* 2000年10月的《互联网电子公告服务管理规定》明确要求：未经专项批准或专项备案手续，任何单位或个人不得擅自开展电子公告服务。
　　* 2005年9月，针对网络新闻的管制发布了《互联网新闻信息服务管理规定》，明确了「互联网新闻」是指时政类新闻信息，包括有关政治、经济、军事、外交等社会公共事务的报导、评论，以及有关社会突发事件的报导、评论。对「互联网新闻信息服务」的界定，则包括通过互联网登载新闻信息、提供时政类电子公告服务和向公众发送时政类通讯信息。将时政类BBS、短信列为互联网新闻的两大类，这是以往没有的。根据此规定，非新闻单位设立的互联网新闻信息服务，应当经国务院新闻办公室审批；新闻单位设立的登载超出本单位已刊登播发的新闻信息的互联网新闻信息服务，也应当经国务院新闻办公室审批，而且此种单位应当是中央新闻单位，省、自治区、直辖市直属新闻单位，以及省、自治区人民政府所在地的市直属新闻单位；仅登载本单位已刊登播发的新闻信息的互联网新闻信息服务，应当向国务院新闻办公室或者省、自治区、直辖市人民政府新闻办公室备案。
　　这一规定事实上禁止了绝大多数网站生产自己的新闻。当然，有很多网站和博客在没有官方许可的情况下生产原创内容，但它们都是在一种充满不确定性的灰色区域中运作，也不可能获得同新闻网站相提并论的访问流量。
　　* 随着互联网的发展，网络上各种视频服务日益多样化，BT下载、视频分享等视听节目传播的新形式层出不穷，为此，日，国家广播电影电视总局、信息产业部共同颁布了《互联网视听节目服务管理规定》，明确指出，要么取得许可证，要么备案，否则，不能从事该规定第二条所说的两种互联网视听节目服务：一是「制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目」；二是「为他人提供上载传播视听节目服务」。2009年年底，BT类下载网站被大规模查处，原因正是由于它们不具备主管部门要求的《信息网络传播视听节目许可证》。
　　在综合性门户网站，由于其提供的服务往往是多方面的，这样就需要得到几乎全部种类的信息服务许可证。以新浪网为例，到它的首页底部浏览一番，你可以看到它所获得的许可计十余项之多，如电信与信息服务业务经营许可证、增值电信业务经营许可证、电子公告服务许可（工业和信息化部）、登载互联网新闻业务许可（国务院新闻办公室）、互联网教育信息服务（教育部）、互联网医疗卫生信息服务许可（卫生部）、互联网药品信息服务（国家医药监督管理局）、广告经营许可证（国家工商行政管理局）、互联网出版许可证（新闻出版总署）、网络文化经营许可证（文化部）和互联网视听节目服务许可（广电总局）。
　　所有网站的域名和IP地址都要在信息产业管理部门登记备案。日公布的《中国互联网络域名管理办法》推行了极其严格的市场准入制度，第十一条规定：「在中华人民共和国境内设立域名注册管理机构和域名注册服务机构，应当经信息产业部批准」，并规定域名注册申请者应当提交真实、准确、完整的域名注册信息，并与域名注册服务机构签订用户注册协议。2009年初，CNNIC修订了《中国互联网域名注册实施细则》，其中第十四条坚持：「域名注册申请者（以下简称申请者）应当是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织。」这意味着，虽然实践中个人一直在「注册」．cn域名，但这种「注册」其实并无制度上的保证。日，CNNIC颁布《关于进一步加强域名注册信息审核工作的公告》，规定自12月14日起，用户向域名注册服务机构在线提交域名注册申请时，应当同时提交书面申请材料，包括加盖公章的域名注册申请表（原件）、企业营业执照或组织机构代码证（复印件）、注册联系人身份证明（复印件）。个人将无法按照此前的惯用做法随意注册域名，只有企业营业执照或组织机构代码证的所有者才可注册域名。
　　日起信息产业部正式实施《非经营性互联网信息服务备案管理办法》，规定非经营性网站在一定期限内必须进行备案，未及时备案将关闭网站并可罚款1万元。第十八条规定：「互联网接入服务提供者不得为未经备案的组织或者个人从事非经营性互联网信息服务提供互联网接入服务。」这里所说的非经营性网站包括个人网站和个人独立的博客。《管理办法》要求提供真实的个人数据，每年审核并且信息内容必须「合法」。新浪科技概括说：我国的境内网站将有自己的身份证&&备案登记号（新浪科技，）。大量博客对此持恐惧和抵触心态，认为备案带来了网站所有者的实名制，备案后要将备案电子验证标识放置在网站指定位置，还要链接到信息产业部备案管理系统以供查询，这样一来，网站管理者的身份一查即清，有利于当局对言论的控制。
　　在内容管制上，当局给定了一系列非法信息的确认标准。日公安部发布的《计算器信息网络国际联网安全保护管理办法》第一次系统地对互联网内容进行了规范，规定了九种非法信息，1998年以后的很多互联网信息法规都继承了此类规定，虽然其中有一些细微的变化。日公布的《中华人民共和国电信条例》规定，任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：
　　1． 反对宪法所确定的基本原则的；
　　2． 危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；
　　3． 损害国家荣誉和利益的；
　　4． 煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
　　5． 破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；
　　6． 散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
　　7． 散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
　　8． 侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
　　9． 含有法律、行政法规禁止的其它内容的。
　　这「九不准」原封不动地出现在《互联网信息服务管理办法》（2000）、《互联网电子公告服务管理规定》（2000）中；此后相继颁布的《互联网出版管理暂行规定》（2002）、《互联网上网服务营业场所管理条例》（2002）、《互联网文化管理暂行规定》（2003）除了继续保留前述9条外，又新增了1条禁止条款：危害社会公德或者民族优秀文化传统的。《互联网新闻信息服务管理规定》（2005）则在保留9条之外，另外新增了2条，即：煽动非法集会、结社、游行、示威、聚众扰乱社会秩序的；以非法民间组织名义活动的。
　　再次，规定了ISP（互联网网络服务提供者）的严格责任。ISP不仅应当对自己向互联网用户提供的内容负责，而且应当配合政府实现对互联网上有害、非法内容的控制。例如日公布的《互联网信息服务管理办法》第十四条规定：从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息；互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。
　　《互联网电子公告服务管理办法》第十三条规定：电子公告服务提供者发现其系统中出现明显属于上文所列的9种被禁信息内容之一的，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。第十四条规定：电子公告服务提供者应当记录在电子公告服务系统中发布的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名。记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。第15条规定：互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，记录备份应保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。
　　新通过未久的《侵权责任法》在网络侵权问题上确立了两个规则，一是提示规则，即「网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未实时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任」。二是明知规则，即「网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任」。第一个规则不仅加重了网络服务商的法律风险，而且也会增加权利人滥用诉权的可能性，导致服务商最安全的选择是：只要收到通知就采取措施，而不管被采取措施的内容正当和正确与否。第二个规则不区分网络服务商作为发布者或是中立的传播者的角色而一并进行规制，实质是要求要网络服务商对网民自行上载的内容，实行类似于传统的大众媒体的归责原则，其限制舆论自由的后果不言而喻。
　　最后，除了ISP和网吧等必须遵循各种规章，中国还在互联网上设置了过滤系统。这种过滤遍及应用、接入点、ISP和骨干网等各个层面，影响到网站、电子邮件、论坛、大学BBS、社交网、博客和微博客服务、实时通信、搜索引擎等各种类型的信息传播。过滤的内容包括色情、*法*轮*功、政治话题、少数民族话题等等。面对中国互联网严厉的过滤现状，网民们发明了大量的替换词，2009年红遍网络的「草泥马」现象就是在这样的环境下诞生的。2010年1月，全球最大的互联网公司Google决定，将不会再继续过滤Google中国上的搜索结果，哪怕这意味着必须关闭Google的中国业务。
　　一个最新的发展动向是，这种过滤系统有向私人领域蔓延的趋势。日，教育部联合财政部、工业和信息化部、国务院新闻办公室共同发出《关于做好中小学校园网络绿色上网过滤软件安装使用工作的通知》。通知要求，「确保在今年5月底前，各中小学校联网的计算器终端均能安装运行好绿坝─花季护航绿色上网过滤软件」。当时业内认为这款软件将只在学校的计算器上进行安装，不会推广到全社会。然而5月19日工业和信息化部的226号档却突然强制要求日后出厂和销售的计算器一律预装「绿坝」。软件被要求预装在计算器硬盘或随机光盘内，个人计算机制造商还必须定期报告预装有该软件的计算机发货量。工信部的这一强制性行为引发了网络上反对「绿坝」软件的群体行动，堪称中国出现互联网以来网民反对政府对互联网的监管的最大一次斗争（胡泳，2009）。
　　有学者认为，在个人计算机上强制安装过滤软件，反映了国家不仅力图控制信息中介，还试图将权力触角延伸至互联网边缘（胡凌，2009）。对此，民众应该保持足够警惕，「推回挤入房间里的那只手」（知名博客北风对笔者的评论）。
　　贰、以「重新集中化」应对「去中心化」
　　在刚刚过去的2009年，由于社会重要事件的纪念日十分集中，更因为复杂的群体性事件引发的矛盾日益尖锐，网络成为了官方和民间的角力场，导致2009年成为中国互联网的「监管年」。中国互联网已局部呈现「局域网」特征，各种制约中国互联网进一步发展的因素日渐突出，甚至在很多方面出现了倒退。
　　官方越来越多地动用「紧急状态」的方法来管理互联网。这不仅在YouTube、Facebook和Twitter这三个全球最大的视频网站、社交网站和微博客被封上得到显现，而且，在新疆7－5事件之后国内微博客网站如饭否（fanfou．com）、嘀咕（digu．com）和叽歪（jiwai．de）等的集体「维护」中也可获得印证。国内Web 2．0网站的社会组织功能尤其引起官方疑忌，同在7－5事件之后，豆瓣（douban．com）一度停止创办小组，腾讯也暂停新建QQ群功能。更有甚者，政府第一次采用物理隔离的方式对新疆全境实行「三断」：断网、断短信、断国际长途。这种做法使新疆成为互联网的孤岛。
　　日，新疆维吾尔自治区主席努尔&白克力在接受境外媒体采访时说：「事件发生后，为了稳控当地的局面，我们对互联网实施了管制，这是世界各国都会采取的措施。我相信随着局势的稳定&&解除整个网络管制的时间也不会太长。」（新华社，）事实上，直到12月28日，新疆维吾尔自治区人民政府新闻办公室才发布公告称，自28日24时（北京时间）起逐步开放相关通信业务，首先恢复疆内用户对人民网、新华网的有限浏览访问，并将根据相关情况，分步恢复对其他网站访问和互联网业务，以及开放手机短信息和国际长途电话业务（南方周末，）。
　　我们也可以看到，面对Web 2．0所造就的分布式网络的「去中心化」特质，政府力图通过「重新集中化」而逐渐创设出某些控制中心来，以保持自己的控制力。2009年11月，由打击手机涉黄网站引发大规模互联网整治，先是关闭清理BT下载类网站，然后是采取一刀切手段针对所有网站进行检查。所谓一刀切是指部分省市的IDC机房为了排查违规网站，直接全部断网清查，确定没有问题之后再重新上线。业内人士估计，目前全国的网站数量大概在300万家以上，而整治过后被关停不可能再开的网站大概会有10万家以上，还有更大一部分会受到无辜牵连而影响流量（21世纪经济报道，）。
　　12月，整治力度继续加大，继互联网接入服务商、电信运营商、独立互联网和WAP网站之后，域名服务商又成为整治的重点。除了禁止国内个人域名注册之外，还对未备案域名停止解析（含跳转）。这或将造成一个严重后果：由于国外网站一般不来中国备案，「不备案不解析」将可能导致中国网民无法访问未备案的国外网站。果真如此，中国互联网发展将出现历史性的倒退。
　　目前国内各大IDC接入商都在清查网站用户，建立「白名单」制度。所谓白名单，即只有列在名单上的网站才能够获准接入，其余的一概屏蔽。据一家IDC接入商提供的材料，暂时可能不会通过「白名单」审核的网站主要有四大类：未获得《信息网络传播视听节目许可证》的网络视听、电影等类型网站；未获得《网络文化经营许可证》的小说、游戏等类型网站；未获得《互联网电子公告服务许可证》的论坛、聊天室、留言板等类型网站；还有游戏外挂、传播病毒、黑客、视频、BT下载发布网站、成人用品网站等（中安在线－安徽商报，）。
　　所有这些整治措施，无异于扼杀中小型网站及个人网站的生存空间。由此而来的，必然是中国互联网行业的重新洗牌。国有资本必定会利用这个机会迅速抢占市场，而政策上已然给它们开了绿灯。例如，《互联网视听节目服务管理规定》第八条第一款规定，申请从事互联网视听节目服务的，应当具备法人资格，为国有独资或国有控股单位，且在申请之日前三年内无违法违规记录。在某种程度上说，该《规定》是互联网视听行业的「公有化令」。可为左证的是，12月28日，中国网络电视台（www．cntv．cn）开播，「国家队」在强力「清场」之后长驱直入互联网视听业。
　　资本的门坎也体现在ICP证上。在申请论坛专项备案预备条件中，其中一条就是经营性网站必须申请ICP经营许可证。而ICP证的首要条件便是，经营者为依法设立的公司，注册资金应在100万或者100万以上。而很多IDC接入商明确提出，未获得互联网电子公告服务许可证的留言板、论坛等交互式网站，一律不能访问。该规定一直存在，但此次行动中正被严格执行。有论坛、博客等互动内容又拿不到许可证的网站大量关闭（南方都市报，）。
　　凡此种种，有网友调侃说：中国创造了全球互联网人数最多的奇迹，说不定还要创造出第二个奇迹，那就是：网站最少的国家。此种「重新集中化」的管理模式的最大特点在于：可以严格控制「中心」的数量，剥夺其它任何未经许可、未经备案、未经白名单者成为「中心」的权利。
　　综上所述，中国政府试图在基础设施、服务与内容层面全面控制互联网，并已经从内容监管发展为资本属性监管，同时开始了把控制点进一步从网络中心移向边缘、从网络服务商和网站移向终端用户和个人计算机的尝试。从出台的系列法规看，政府是在用管理大众媒体的方式管理互联网&&它企图把信息流集中起来以便进行有效管理。像过去的情形已经显示的那样，如果政府愿意并且能够投入大量的金钱、人力和技术力量，那么在控制互联网的信息流动方面，管理部门也能收到不小的成效。尽管当局的控制注定会遭到各种各样的挑战，尽管相关的政策法规模糊不清，有时彼此冲突，会被互联网用户加以不同的诠释，在现实中永远也不会执行得天衣无缝，然而，政府始终相信，通过严厉的管制规范和「占领网络阵地」的预先因应，它可以创造一个信息得到「净化」的网络环境。
　　参、对网络言论表达的限制，应明显低于对传统媒体的限制
　　但是，如果对民意始终采取「堵」的办法，那么就将无从化解国内一直存在的由于民意不畅而造成的制度性的不稳定因素。对「稳定压倒一切，责任重于泰山」的不断强调，实际上既意味着当局对「民怨沸腾」的危机感之强烈，也意味着一种严重的政治焦虑。
　　近年群体性事件频发，《瞭望》新闻周刊记者在对粤、沪、苏、浙等发达地区进行社会矛盾调查时更发现，一些地方的社会矛盾呈现出「无直接利益冲突」的特殊现象：社会冲突的众多参与者与事件本身无关，而只是表达、发泄一种情绪（瞭望新闻周刊，）。这种现象警示性地反映了民怨犹如地火，时刻酝酿并借机燃烧。这种底层民众的不稳心态对中国整个社会的安定构成威胁，而且对国内经济持续发展都是个重大威胁。
　　如果一个社会不允许甚至从未想到设立「出口」，特别是灾难性地缺少安全阀，这样的社会：
　　实际上是一个缺乏体内自动平衡机制的有缺陷的社会，是一个不具备自我警报系统的社会。长此以往，无疑充满了危机和陷阱。一方面，这个国家被弥漫于社会各层面的普遍腐败所侵淫，另一方面在这个缺乏必要的报警系统的社会中大多数人逐渐丧失了必要的敏感性、不自觉地以为社会现状总是处在安全系数以内。结果，隐含在社会中的种种严重问题和潜在的社会冲突被一再掩饰过去，直到某一时刻不可避免地突然爆发（萧功秦，1999）。
　　政府要摆脱这种困局，办法之一就是通过自由开放的媒体，鼓励社会的良性互动，加强政府与民众之间的直接沟通，提供有效的管道让公民参与国家事务。从2003年开始，互联网已经开始对中国舆论生态产生巨大冲击，形成了网络媒体上的「舆论监督」比传统媒体的「舆论监督」来得更猛烈、更尖锐的局面。这无疑会促进公共论坛的形成和公共讨论的发达。
　　由于传统媒体作为独立的政府制衡机构的概念在中国并不存在，互联网潜在的政治意义变得十分突出。它构成了一种新的传播方式，为公民提供了互动的、非等级制的和全球性的媒介，以及绕过施加于传统大众媒体的束缚和控制的能力。作为仍在发展中的参与性最强的大众表达方式，它应该受到更大的鼓励，获得更大的空间。为此，对网络言论表达的限制，应该明显低于对传统媒体的限制。
　　美国对新媒体的管理正是这样做的。历史上，根据美国宪法第一修正案保护和政府管制程度的不同，传播技术被分为三类：印刷媒体（报纸、书籍、杂志、小册子）、广播媒体（电视、收音机）和公共运营（电话、电报、邮局）。对第一类，宪法保护最力。广播媒体虽然和印刷媒体一样提供新闻与娱乐，但广播业的结构和内容都被高度管制。广播许可证由政府选择颁发，如果同样的政策施于出版商，就会被认定为对言论自由的威胁。政府也会要求在电视上减少暴力或是增加儿童节目，但它却不能对印刷媒体提出类似要求。为此，政府给出的理由是广播频率由于其稀缺性而使广播商处于垄断地位。随着有线电视、卫星电视的兴起，几百个频道成为现实，以垄断为依归的管制理由已经站不住脚。但美国政府仍然坚持原有的政策，现在的理由是广播材料很容易扩散到千家万户，特别是儿童随时随地就能接触到。
　　公共运营指的是提供通信中介而不是内容，它遵循普遍准入原则，提供者必须让自己的服务可以被每个人享受到。由于公共运营商的自然垄断性，它们不得控制在其系统中运行的内容。由于公共运营商不控制内容，它们对内容是什么样的也不承担任何责任。
　　万维网、电子公告牌以及在线商业服务现在成了新闻、信息和评论的发布通道，但对这些新媒体的管理要比传统媒体困难得多。一个原因是它们还是新事物，各种政治力量还在为要控制还是要自由的问题争斗。另一个原因是计算机通信系统的巨大的灵活性。上述的三种传播技术的分类中，都可以找到互联网的影子。除此之外，互联网还像是书店、图书馆，以及出租的会议室。而所有这些媒体或出口在法律中都是被区别对待的。例如，在诽谤法中，如果一个人在报纸或电视上诽谤了他人，不仅这个人可能遭到起诉，他发表言论的媒体也可以被起诉。然而，图书馆或书店却不必为诽谤起诉担心，因为在理论上它们不会（也不能）检查所有的诽谤言论。
　　美国1996年通过的《通信规范法》（CDA，The Communications Decency Act），因为对性材料的网络传播和言论表达进行限制，而受到网络用户、网络服务商和公民自由组织的联合挑战。费城的三位联邦法官一致裁决，政府想以比对传统印刷品或广播更严厉的方式来规范网络内容，违反了美国宪法第一修正案有关言论自由的规定，因而是无效的。三位法官为此写下了长达175页的备忘录，在备忘录中，法官宣称，互联网是一种具有历史意义的媒介，这种民主的交流管道应该得到进一步培育而不是压制。「如同互联网的力量来自其无序，我们的自由也依赖于无序以及由第一修正案所保护的无拘无束的言论的不谐音调。」（Spinello， 2006： 60）
　　美国司法部不服判决而上诉，在随后的宪法诉讼中（ACLU v． Reno），这一法案于1997年6月被最高法院宣告违宪。在此案中，美国政府意图援用以前对传统媒体进行限制与审查的案件来为CDA法案的合宪性辩护。但大法官们指出了网络传播方式和传统媒体的两个重大区别：
　　1． 传统媒体无论是广播和电视频道，还是报刊出版物，都具有一种「稀缺性」。政府对某种言论的适当限制与这种稀缺性相关。但互联网几乎不能被认为是一种稀缺的言论表达媒体。互联网上的内容就像每一个不同的人的思想一样丰富多彩，因此没有任何理由将对于传统媒体的限制照搬到网络上来。
　　2． 传统媒体的言论表达具有一种「主动侵入性」，受众是被动接受和随时随地受到其影响。但互联网并不具有侵犯性，网上的信息和正在进行的信息交换不会自动侵入个人生活空间，更不会自动出现在某人关闭的计算机屏幕上。因此，网络用户必须去主动寻找那些不良信息，而在广播电视中，用户可能无意中就会碰到类似信息。
　　史蒂文斯大法官写下的多数派意见认为，互联网上的言论表达享有第一修正案的最大限度的保护（Spinello， 2006： 61）。这意味着，对互联网的保护超过了对广播和电视的保护。互联网上的发言者将享受印刷媒体所拥有的自由。这一决定引发的反响远远超出事情本身。这是美国最高法院第一次思考二十一世纪的关键媒介的现状。通常法院在触及新的领域时总是非常小心谨慎，然而这次，法官们却一反常态。一年前，CDA法案的反对者在费城说服三位联邦法官相信，禁止色情内容而不损害言论自由是不可能的。一年后，最高法院的大法官们显然也承认了同样的逻辑。虽然互联网的确给寻求色情刺激的青少年提供了前所未有的方便，但最高法院认为，这一点是保持言论自由的一种交换。虽然言论自由也会带来不利，但好处毕竟更多。
　　CDA法案的要点是，在儿童可以接触到的公共计算机网络上传播或容许传播「具有猥亵意味的与性相关的材料」将被视为犯罪，违者处以25万美元罚款和两年徒刑。这种惩处是适用于计算机网络的运行者的。这意味着信息服务商和BBS运营者对订户和成员张贴的性材料要负相应的法律责任。政府之所以出台这样的法案，是因为对网络服务商的法律禁令远比针对违法的个人来得有效。由于网络服务商是高度可见的，可以被政府罚款或起诉，它们会被迫限制和审查不良信息。然而，这种令网络服务商承担责任的做法却存在许多副作用。
　　为了防止自己受到起诉，网络服务商不得不监控和审查所有的帖子和文文件，包括个人的电子邮件。由于传输量的巨大，根本不可能对每个人都加以筛分。网络服务商不会去读和查每一条传输的讯息，而是使用自动软件来过滤值得怀疑的内容。这就造成了服务质量的极大下降，它也意味着对成员表达自由和隐私权的极大侵犯。由于「不良信息」的定义模糊不清，网络服务商宁愿小心谨慎也不愿遭到政府的惩罚，致使许多合法的信息也被清除。
　　网络服务商如果把自己归为「公共运营」类媒体，它们就可以免除责任，因为它们只提供传播通道而不对内容的控制负责。然而，互联网和电话电报的差别巨大，它是一种单向交流和多向交流会同时发生的媒体。传统上人们会把公共交流和私人交流区分开来：你可以在酒吧间里说些你永远也不会在电视上说的话。然而互联网不仅仅是一个私人之间传递讯息的信道，而且也是一个公共空间。这为我们如何界定互联网交流增加了困难。但是，我们必须承认，在Web 2．0媒体中，内容日渐呈现同载体、信道相分离的趋势，信息的传播者和发布者也不再是一体化的，因而，互联网在很大程度上属于公共运营，更多提供信息的中介平台，对于内容既不能事先控制，也难以在事后进行鉴别。
　　有些人建议网络服务商的法律责任应视它们是否知道材料的侵害性而定。以此作为决定责任的标准似乎是合理的。然而，这样的标准并不像看上去的那样简单。网络服务商也许知道某一材料存在争议，但版权法中的合理引用规定以及色情和其它不良信息的限定都并不十分清晰。同样，在网络上对一家公司的指控是真实的还是带有诽谤性，不经调查根本无法查证。为了保护自己，是不是所有带有指控性的内容都应该被网络服务商删除呢？难道网络服务商有责任对所有存在疑问的帖子作出裁决吗？传统的出版商是必须负这类责任的。然而传统出版商刊发的内容的数量根本无法与网络相比，而且，它们通常能够决定自己刊发什么、不刊发什么。如果要求网络服务商像传统出版商一样加强控制和承担责任，那么这种新技术的很多益处就会被摧毁，例如它的直接性，它的多对多的特性，以及它为无法计数的人们开启和输送多样化的信息之流的能力。
　　肆、问题不在于是否应该规范互联网，而在于怎样规范
　　网络技术为互联网用户赋予了强大的表达能力。他们可以传播自己的博客，出版电子通信，或是建立自己的个人主页。美国知名网络法律人士迈克尔&戈德温（Michael Godwin）说，互联网「把『出版自由』的全部力量交到了每一个个人的手中」（Godwin， 1998： 16）。我们现在都是出版者了。然而，必须记住，传统出版商受到起诉的可能性在我们身上一样存在。随着我们在网络空间中扩散自己想法的能力的扩大，我们要为增加了的责任而付出的代价也在加大。如同美国媒介与社会学者普尔（Ithiel de Sola Pool）在他的重要著作《自由的技术》中所说：
　　联网计算器将成为二十一世纪的印刷机。如果它们不能够免于公共（也即政府）的控制，那么非电子化的机械印刷机、演讲厅和个人携带的书本所持续享受的宪法豁免也许会变成某种离奇而过时的东西。
　　我们有义务对下述选择作出决定：在二十一世纪的自由社会，电子传播是会在经过百年奋斗而建立的印刷自由的条件下展开呢，还是这一伟大的成就会在有关新技术的恐慌中丧失殆尽？（1983： 224－225）
　　普尔是在1983年讲这番话的。这位惊人的预言家那时就看出，「大多数出版信息将很快以电子手段传播」。可能没有几个人会在1983年相信他的话，然而，现在没有一个人对他表示怀疑。普尔一方面相信新技术的普及，另一方面坚持言论自由。他所总结的10条「自由的指导方针」中，第一条就是「第一修正案适用于所有的媒体」，第二条是「对制作和出售任何形式的出版物或信息的人不宜实行许可和审查」。对于技术市场的规制，普尔提出的第三和第四条原则是「任何法律都必须事后执行，而不是事先限制」、「规制是最后的手段」（Pool， 1983： 246）。
　　普尔的起点是美国宪法第一修正案，它强调表达自由的重要性，以及信息在观念市场中自由交换所带来的益处。所谓「观念市场」（marketplace of ideas）是一种模拟，借用了经济学上的自由市场概念，在这样的一个市场中，真理和谎言相互竞争，人们期待前者终会战胜后者。然而，对这样的说法不是没有质疑的。美国著名的言论自由学者埃德温&贝克（C． Edwin Baker）教授就认为，观念市场的模式不乏天真和误导。他指出，「只有把有关真理客观性的误置的前提同人类理性程度的极端假设合在一起，才能够正当地相信一个旨在求得真理的不受控制的观念市场在常规意义上的至高无上性。」（Baker， 2007： 85）贝克的第一本巨著，由牛津大学出版社1989年出版的《人类自由和言论自由》，从最重要的个人自由和自治来捍卫宪法第一修正案保护的言论自由，而不是从传统悠久的观念市场理论来理解（Baker， 1989）。
　　然而，从另外的角度来看，观念市场模式也有其有力的地方，尽管它是一个描述性的隐喻，既不十分精确，也很容易找到很多失败的事例来加以反驳&&历史上从来不乏坏的观念战胜了好的观念的情形。但是这些不足之处与允许政府管制各种观念及其表达的概念模式所造成的损害相比，完全相形见绌。所以，问题并不在于观念市场模式是否完美和站得住脚，而在于它与允许政府对媒体施加更大影响的模式相比，是否较少不完美，造成的损害更轻。
　　由于互联网是跨越国境的，所以，它不仅和一国政府的管制有关，还和全球治理相关，Google宣布退出中国之举，就把其间的冲突和尴尬暴露无遗。互联网活动者起初倡导的精神&&一种有组织的无政府主义，既不受政府、也不受私人部门的控制&&早已被后来的事态发展所破坏。技术和市场的变化，政府利益和国际规则的交织，都增加了人们对媒体促进或阻碍异议和一致性的作用的关注。在这方面，贝克教授主张以国际人权体系来规范包括互联网在内的传播现象：「我认为人权法&&提供了可能的语境，使得诠释者既对国家培育自身的媒体的需要保持敏感，又对国家不应令其公民隔绝于多样化的观点和棘手的观念的人权律令善加注意。」（Baker， 2000： 1358）
　　在中国跨入信息时代之时，对于素少言论自由的中国人，普尔和贝克的想法值得我们深思。问题不在于是否应该规范互联网，而在于怎样规范。在实地操作中这意味着两点：首先，尽可能地使用现有的法律；其次，政府如果犯错误的话，也应该犯规范过少的错误，相信互联网会逐渐更清晰地成形。在互联网提出了那么多难以解答的问题的情况下，政府未见得有最好的解决办法，即使有，也不见得是最好的解决办法。最终，互联网也许会催生出一种新的规范方式，不那么具有强制性，而更多地相信个人自由和公民自治的力量。
　　这种新的规范方式，源自于国家、市场两大传统的资源分配模式之外的第三种合作努力，哈佛大学学者约凯?本克勒（Yochai Benkler）称之为「共同对等生产」（commons－based peer production）。在他看来，由个人及或松散或紧密的合作者进行的非市场化、非专有化的生产，在信息、知识和文化交换中所起的作用日益加大，维基百科（Wikipedia）、开源软件（Open Source Software）和博客圈（the blogosphere）都是例子。例如，本克勒认为博客和参与式传播的其它方式能够导致「一种更具批判性和自反性的文化」（Benkler， 2006： 2），在这样的文化中，公民们获得了在范围广泛的议题上发表自身看法的权力。
　　这种权力必然威胁到现有权力的持有者。本克勒指出，在新的信息环境中，个人获得了更多的自由，但也卷入了一场有关数字环境的制度生态的战役之中。大量的法律和制度开始受到质疑，本克勒预言，10年后，这场战役的结果将影响到我们怎样了解周围世界正在发生的一切，以及我们作为自治的个人、公民、文化和小区的参加者在何种程度上、以何种形式去塑造未来。
　　无论如何，有越来越多的人认识到，在公共领域中过度集中的权力会带来滥用这种权力的真正危险。分散化使人们得以暴露权势者的无能和不正当行为。越多的人享有监督的力量，就可以从更广泛的视角展开监督，并对潜在的问题提出不同的识见。这个过程可能不会是一个完全自然的过程。即便我们相信，新的局面会有机地形成，问题还在于，这个过程会有多长。所以，公共政策的干预亦是十分必要的，只是，政策的议程须有网民参与制定，在其中，自由而开放地使用互联网，应被视为一种普遍性的权利，任何人都可以享有。
　　当法律和政府管制鼓励现在和将来的言论者因过分担心自己言论的后果而陷入过度的自我审查时，法律带给人们的只能是担心和恐惧，这种担心和恐惧会阻碍人们公开自己的想法、意见和观点，从而导致公共论坛的形同虚设和公共讨论意义的尽失。那样的话，损害的将不仅是公民享有的宪法权利，还有中国的民主进程。
　　编按： 本文转简体为繁体时，不及于「专有名词」，如《中国互联网域名注册实施细则》、「信息产业部」&等的「网域名」与「信息」维持简体原名称，不另转为「域名」与「信息」&等。
　　1 「中国计算器信息网络政策法规」，中国互联网信息中心。上网日期：日，取自http：//www．cnnic．net．cn/index/0F/index．htm。其中，人大立法很少，主要是国务院及其组成部门制定的行政性法规。在人民法院网的「法律文库」中（上网日期：日，取自http：//www．chinacourt．org/flwk/）分别以「互联网」、「计算器信息系统」作关键词，查询「标题」和「内容」两大类别，结果是：以「互联网」及「计算器信息系统」作关键词查法律名称（标题），人大立法只有一项，即《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》；以「互联网」及「计算器信息系统」作关键词查法律内容，人大立法只有八项，其余皆为下位法。感谢中国政法大学传播法研究中心执行主任徐迅提醒笔者注意这一点。
　　2参见http：//opennet．net/research/profiles/china，上网日期：日。
　　3《规定》称，「互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到客户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为」。
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　　China&s Regulation of the Internet
　　Hu Yong
　　ABSTRACT
　　In order to strictly control the free flow of information on the Chinese Internet， Chinese government enact a set of laws and regulations which treat the Internet in the same manner as traditional media and， on some occasions， harsher on the Internet than on the traditional media． The author argues that because of the lack of the watchdog media in China to counterbalance the government power， the Internet has a huge potential to bring about a particapatory political culture． As an empowering medium which is still under a lot of developments， the Internet should be guaranteed a freer space for expression．
　　Keywords： Chinese Internet， regulation
　　（2010年4月新闻学研究103期，第261－287）
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