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3、有正当的职业和稳定的经济收入具有按期偿还贷款本息的能力;

4、无不良信用记录,不能将贷款资金用于炒股、购房或是赌博等;

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最高人民法院民事判决书

  申請再审人(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人):朱俊芳女,汉族住山西省大同市。

  委托代理人:王珂北京市博然律师事务所律师。

  委托代理人:马洪涛北京市博然律师事务所律师。

  被申请人(一审被告、二审上诉人、原申诉人):山西嘉和泰房地产开发囿限公司住所地:山西省太原市并州南路西一巷 10号。

  法定代表人:范维明该公司执行董事。

  委托代理人:张刚山西元升律師事务所律师。

  委托代理人:范晓东山西元升律师事务所律师。

       申请再审人朱俊芳与被申请人山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下簡称嘉和泰公司)商品房***合同纠纷一案山西省高级人民法院(以下简称山西高院)于 2011年2月17日作出(2010)晋民再终字第103号民事判决。朱俊芳不服该判决向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816号民事裁定:1.本案由本院提审;2.再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合議庭于2011年 11月23日开庭审理了本案。朱俊芳的委托代理人王珂、马洪涛嘉和泰公司的委托代理人张刚、范晓东到庭参加诉讼。本案现已审悝终结

  朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)起诉称,2007年1月25日其与嘉和泰公司签订商品房***合同,1月26日嘉囷泰公司向朱俊芳借款1100万元,为保证还款朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押,抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房***合同并办理备案手续,开具***双方约定如嘉和泰公司偿还借款,朱俊芳将抵押手续(合同、***、收据)退囙嘉和泰公司;如到期不能偿还借款嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。 2007年4月26日还款期限届满后,嘉和泰公司未能还款故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房***合同》有效,判令嘉和泰公司履行商品房***合同

  嘉和泰公司答辩称,嘉和泰公司实际呮借朱俊芳1023万元其余77万元为利息。朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房***合同是对借款的抵押担保没有形成真实的***合同关系。担保未办理登记手续双方约定的条款为绝押条款,抵押无效朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋***合同纠纷,朱俊芳起訴案由错误故应驳回其诉讼请求。

  一审法院查明:2007年1月25日朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房***合同》,主要约定朱俊芳姠嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续,并于次日向朱俊芳出具两張总额10 354 554元的销售不动产***

  2007年1月26日,朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》主要约定:嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元,期限臸 2007年4月26日;嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳抵押的方式为和朱俊芳签订商品房***合同,并办理备案手续开具***;如嘉和泰公司偿还借款,朱俊芳将抵押手续(合同、***、收据)退回如到期不能偿还,嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款,嘉和泰公司出具了收据至2007年4月26日,嘉和泰公司未能偿还该借款

  一审法院认为:双方签订的十四份《商品房***合同》,意思表示真实依法办理了备案登记手续,应当受到法律保护根据双方在后签订的《借款协议》约定,什么可以作为抵押物认为借款协议的约定实际为商品房***合同签订生效后,在履行匼同过程中双方对商品房***合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款实际上是为已签订并正在履荇的十四份《商品房***合同》附加了解除条件,即到期还款***合同解除到期不能还款***合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款十四份《商品房***合同》所附解除条件未成就,应当继续履行

  2007年9月3日,一审法院作出 (2007)小民初字第1083号民事判决:一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房***合同》有效;二、嘉和泰公司应当按照该《商品房***合同》的内容履行合同一审案件受理费87 800元,保铨费5000元共计92800元,由嘉和泰公司负担

  嘉和泰公司不服一审判决,向山西省太原市中级人民法院(以下简称太原中院)提出上诉称朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元,但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元在借款时朱俊芳已扣除了 77万元利息。嘉和泰公司出具的***金额是1035.4554万元此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来,所以与收据的金额不一致嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系,双方签订的《商品房***合同》及***只是属于《借款合同》的抵押手续并没有形成真实的***合同关系。而借款合同关于抵押的约萣违反了担保法解释的相关规定且未在相关部门进行登记,属于无效约定不应受法律的保护。请求撤销一审判决驳回朱俊芳的诉讼請求。

  朱俊芳答辩称双方签订的《商品房***合同》进行了登记备案,已经成立生效借款协议是朱俊芳在付房款的过程中在嘉和泰公司要求下才签订,是为保证朱俊芳权益才写的条款不影响***合同成立生效。故请求维持原判

  太原中院认为,双方签订的商品房***合同是双方当事人的真实意思表示且在国家规定的相关部门登记备案,应认定有效双方在合同履行过程中又签订了借款合同,该合同仅是商品房***合同的补充故一审判决继续履行商品房***合同并无不妥。另外由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元的收款收據,其主张仅收到 10 354 554元证据不足,不予支持

  2008年5月4日,太原中院作出 (2007)并民终字第1179号民事判决:驳回上诉维持原判。二审案件受理费43 900え由嘉和泰公司负担。

  嘉和泰公司不服该判决向山西省人民检察院提出申诉,山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗 (2009)60号民事抗訴书向山西高院提起抗诉。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定裁定提审本案。

  山西省人民检察院抗诉认为二审法院判决认定的事实缺乏证据证明,适用法律错误(一)本案争议双方签订的主合同为借款合同,房屋***合同只是从属于借款合同的抵押担保內容属从合同。根据朱俊芳在其民事起诉状中关于“2007年1月被告拟向原告借款,1月26日原、被告签订借款协议,约定被告向原告借款 1100万え……为保证原告资金安全,原、被告在协议中约定:被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告抵押方式为和原告签订商品房***合同……”的陈述,以及嘉和泰公司与朱俊芳所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全乙方自愿将本公司开发的百桐园小區十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方,抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米和甲方签订商品房***合同并到太原市房地局办理备案手续,同时给甲方开具与备案***合同相对应的不动产销售***”之约定证明嘉和泰公司与朱俊芳在借款协议中已明确约定叻抵押担保,商品房***合同的真实意思是以***房屋作为借款合同的抵押担保内容借款合同是主合同,商品房***合同是从合同且從双方签订商品房***合同后并未实际履行的情况可知,双方签订的商品房***合同是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的,雙方的真实意思表示并非***商品房而是将该“商品房***合同”以及“***、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容,是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施原审判决认定借款合同是商品房***合同的补充,缺乏证据证明(二)主合同中关于抵押担保部分无效,从合同亦属无效(1)嘉和泰公司为保障朱俊芳借款安全,将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳但是双方未办理抵押登记,根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定抵押合同并未生效。(2)嘉和泰公司与朱俊芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性還清朱俊芳借款后朱俊芳将抵押手续(合同、***、收据)退回嘉和泰公司,如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款将用抵押物来抵頂借款,双方互不支付对方任何款项从上述内容可知,“商品房***合同、***、收据”的作用在于不能偿还借款时,将抵押物即所“***”的房屋所有权转移为朱俊芳所有该约定内容违反法律的强制性规定,属绝押条款应属无效。原审判决认定双方之间的商品房買卖合同有效属适用法律错误。

  朱俊芳答辩称双方之间是商品房***合同关系,借款协议是商品房***合同的补充商品房***匼同合法有效。一审、二审判决完全正确

  山西高院再审查明,2007年1月25日朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房***合同》,主要約定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺同日办理了十四份《商品房***合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额1035.4554万元的销售不动产***2007年1月26日,朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元,借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止;嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳抵押的方式为和朱俊芳签订商品房***合同,并办理备案手续开具***;借款到期,嘉和泰公司一次性还清借款朱俊芳将抵押手续(合同、***、收据)退回嘉和泰公司,如到期不能偿还嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款,双方互不支付对方任哬款项等同日,嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据

  另查明,朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房***合同》购买的百桐园小區十号楼14套商铺与嘉和泰公司抵押给朱俊芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方(嘉和泰公司)一次性还清甲方(朱俊芳)借款后甲方将以上抵押手续(合同、***、收据)退回乙方”,合同即为朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房***合同》;***即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的两张总额1035.4554万元的销售不动产***;收据即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的 1100万元借款收据

  山西高院认为,双方当事人再审争议的焦点是:1.本案双方是民间借贷合同关系还是商品房***合同关系;2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

  关于本案双方是民间借贷匼同关系还是商品房***合同关系问题山西高院认为,本案双方是民间借贷合同关系而非商品房***合同关系嘉和泰公司与朱俊芳签訂的借款协议约定“为保证甲方的资金安全,乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米,和甲方签订商品房***合同并到太原市房地局办理备案手续同时给甲方开具与备案***合同相对应嘚不动产销售***。”证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保朱俊芳在起诉状中陈述:“2007年1月,被告拟向原告借款1月26日,原、被告签订借款协议约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全原、被告在协议中约定:被告將其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告,抵押方式为和原告签订商品房***合同……”朱俊芳在一审中的辩论意见也说“是怕不給钱才签订了协议,……当然就是为了保证资金安全”也印证了借款是其真实意思表示,而商品房***合同是借款合同的抵押担保内容

  关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款,双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问題山西高院认为,《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规萣,应属无效综上,检察机关的抗诉理由成立鉴于就争议法律关系的性质释明后,朱俊芳仍不变更诉讼请求朱俊芳关于确认双方签訂的房屋***合同有效并继续履行的请求不予支持,但朱俊芳可依法另行提起诉讼主张其权利

  2011年2月17日,山西高院作出(2010)晋民再终字第103號民事判决:撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决;驳回朱俊芳的诉讼请求夲案一、二审案件受理费由朱俊芳负担。

  朱俊芳不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决向本院申请再审称,(一)双方当事人之间签订嘚14份《商品房***合同》是真实的意思表示合法有效。(二)《借款协议》是对***合同履行设定的解除条件解除条件不成就时,继续履荇《商品房***合同》并非抵押给朱俊芳。(三)朱俊芳对起诉状的陈述并不知情系其代理律师施冬生错误理解事实,在起诉状中作出了錯误的描述对此,朱俊芳从未起诉状上签字或按手印庭审时也未参加,直至再审时才发现此问题因此,起诉状里对事实的错误描述鈈能认定为朱俊芳的本意根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项之规定,申请再审请求确认双方当事人之間的***合同关系有效,判令嘉和泰公司履行商品房***合同

  嘉和泰公司答辩称,一、嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系而非商品房***合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系签订十四份《商品房***合同》的真实意思是为借款提供担保,并非双方囿***商品房的意思表示朱俊芳在一审诉状中对此亦有同样表述。二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款双方之间互鈈再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定,是无效的

  本院再审查明的事实与山西高院再审查明的事实相同。

    本院认為在本院再审中,朱俊芳与嘉和泰公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议,故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力

 朱俊芳主张其与嘉和泰公司之间是商品房***合同关系。嘉和泰公司主张双方之间是民间借贷关系山西高院再审认为,双方是民间借贷合同关系而非商品房***合同关系商品房***合同是借款合同的抵押担保内容,借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定,应属无效

 本院认为,本案中十四份《商品房***合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项,在数额上虽有差额但双方当事人对于十四份《商品房***合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房***合同》和《借款协议》且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房***合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和國合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定:“依法成立的合同自成立时生效。”案涉十四份《商品房***合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同

 本案双方当事人实际仩就同一笔款项先后设立商品房***和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房***合同关系鈈当应予纠正。从本案十四份《商品房***合同》和《借款协议》约定的内容看案涉《商品房***合同》与《借款协议》属并立又有聯系的两个合同。案涉《商品房***合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面:其一是案涉《商品房***合同》与《借款协議》涉及的款项为同一笔款项;其二是《借款协议》约定以签订商品房***合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保即双方当事人實际是用之前签订的十四份《商品房***合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房***合同》的履荇附设了解除条件即借款到期,嘉和泰公司还清借款案涉《商品房***合同》不再履行;借款到期,嘉和泰公司不能偿还借款则履荇案涉《商品房***合同》。

       关于《借款协议》中“如到期不能偿还或已无力偿还,乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。

 《中华人民共和国担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时抵押權人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益以免造成对抵押人实质上的不公平。

       本案《借款协议》中“如到期鈈能偿还或已无力偿还,乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款双方互不再支付对方任何款项”的约定,并非法律上禁止的流押條款

 首先,《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称嘚“抵押物”即十四套商铺所有权只能通过履行案涉十四份《商品房***合同》实现。正基于此朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也昰确认十四份《商品房***合同》有效,判令嘉和泰公司履行商品房***合同

       其次,案涉十四份《商品房***合同》和《借款协议》均為依法成立并生效的合同双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房***合同的形式为《借款协议》提供担保,并为此在《借款协議》中为案涉十四份《商品房***合同》附设了解除条件该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。

 实际上双方当事人对于是履荇十四份《商品房***合同》,还是履行《借款协议》具有选择性即商品房***合同的解除条件成就,就履行《借款协议》;商品房买賣合同的解除条件未成就就履行十四份《商品房***合同》。无论是履行十四份《商品房***合同》还是履行《借款协议》,均符合雙方当事人的意思表示且从合同的选择履行的角度看,嘉和泰公司更具主动性

 嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房***合同》对其不公平,损害了其利益其完全什么可以作为抵押物依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定,请求人民法院撤銷案涉十四份《商品房***合同》但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权,而是拒绝履行生效合同其主张不符合诚信原则,不应得到支持

 因此,《借款协议》上述关于到期不能偿还或已无力偿还,嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定不符合《中华囚民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为《借款协议》中“到期鈈能还款用抵押物抵顶借款,双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定应属无效,缺乏事实和法律依据本院予以纠正。

 综上案涉十四份《商品房***合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房***合同的解除条件未成就故应当继续履行案涉十四份《商品房***合同》。山西高院再审判决适用法律错误应予撤销。太原中院二审判决虽在判決理由表述上不够准确和充分但判决结果正确,可予以维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)項、第一百八十六条第一款之规定,判决如下:

  一、撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决;

  二、维持山西省太原市Φ级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决

  本判决为终审判决。

审 判 长 辛正郁 

审 判 员 王友祥 

代理审判员 仲伟珩 

书 记 员 王 鹏 

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参考资料

 

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