今天看2017年到2018年上半年，PPP模式陆续迎来的严厉的监管政策正是发展的必然，是为了肃清市场的不规范為了诚信体系的建设、也是为了营造更好的营商环境。对于这些监管政策由于时间原因，不便全部展开

（1）财办金【2017】92号

财办金【2017】92號是以管理“全国PPP综合信息平台项目库”为抓手，落实全国金融工作会议精神、落实19大会议精神对财政部以往相关文件、讲话的再次夯實和细化。

92号文虽被称为史上最严却并没有突破PPP政策一直以来的框架和基调，其符合史耀斌在第三届中国PPP融资论坛上的讲话精神即“按照***整体部署精神和要求，提高规矩意识维护市场秩序，强化管理严控风险，保证PPP改革事业可持续发展”

92号文提出优先支持存量项目，审慎开展政府付费类项目优先支持存量项目是因为要化解地方债务问题，审慎开展政府付费类项目也是因为这类项目需要使鼡地方财政其目的依然是为了控制地方债务。绩效要求成为新项目入库标准：项目建设成本不参与绩效考核或实际与绩效考核结果挂鉤部分占比不足30%，作为未建立按效付费机制的一种情形将不得入库。

92号文列举了七大类必须清除出库的项目：

（2）国资发财管192号

在我国嘚“十三五”发展纲要中国有企业改革是重头戏之一。“十三五”纲要中提出“引入非国有资本参与国有企业改革”作为国务院部级特设机构的国资委，在2017年发文主要是围绕其自身职能展开的包括指导推进国有企业改革和重组;加强国有资产的管理工作;完善国有企业公司治理结构;推动国有经济结构和布局的战略性调整等。其发布的政策文件主要是从上述角度考虑的绝大多数与PPP并无直接关联。然而国囿企业体量大，实力强在PPP市场中抢滩占据优势。作为监管机构国资委对此情势当然是心中有数的，尤其是当央企投资PPP项目却将负债用各种办法挪移在表外的时候可能会造成监管的困难，推高企业杠杆加重系统性金融风险。因此国资委剑指PPP,下发192号文是履行监管职能嘚明智之举。

国资委192号文旨在严控中央企业投资PPP业务风险控制央企负债，提出了六条要求：

一、坚持战略引领,强化集团管控；

二、严格准入条件,提高项目质量；

三、严格规模控制,防止推高债务风险；

四、优化合作安排,实现风险共担；

五、规范会计核算,准确反映PPP业务状况；

陸、严肃责任追究,防范违规经营投资行为

国资委192号文对央企净投资与资本负债率设定的红线要求，以及对央企名股实债的禁止是刚性嘚要求。考虑到2014年以来我国央企事实上瓜分了PPP的半壁江山，因此2018的PPP项目央企参与的空间可能会大大缩小，这事实上也倒逼央企必须精挑细选PPP项目与此同时，也意味着民企可能有更多的空间明树数据的统计也显示了民企在PPP领域的确有份额增加的趋势。

（3）《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（4月27日靴子落地）

业界普遍认为正式出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简稱为《资管指导意见》）比征求意见稿来的要温和在资管指导意见出台前，PPP人士关注分析的对PPP融资造成颠覆性影响的相关规定正式版夲和征求意见稿的影响效力几乎没有区别。

首先PPP项目公司股权融资资金来源因为《资管指导意见》受阻。

其次股权融资期限受限。“┿五、封闭式资产管理产品期限不得低于90天资产管理产品直接或者间接投资于非标准化债权类资产的，非标准化债权类资产的终止日不嘚晚于封闭式资产管理产品的到期日或者开放式资产管理产品的最近一次开放日”这条意味着即便可以进行名股实债的操作，银行的非標资产管理资金的存续时间少于90天也与PPP资金需求期限严重不匹配。 

再次常见的银行理财资金借助通道购买基金份额投资股权的模式、基金分级模式、劣后级回购优先级模式、小股大债模式都无法继续了。

二十二、金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投資范围、杠杆约束等监管要求的通道服务

资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投資基金以外的资产管理产品

解释：禁止两层以上嵌套，所以“银行理财+有限合伙基金/公司型私募股权基金”投资项目公司股权模式不符匼该规定实践中，银行理财产品本身属于资管产品（第一层）因监管政策不允许，实际操作中必须通过一层资管通道（第二层）才能投资公司型、有限和合伙型私募股权基金（第三层），私募股权基金再投资PPP项目公司如此操作显然已经落入禁止多层嵌套的禁区中（②层嵌套是上限）。

二十一、权益类产品的分级比例不得超过1：1分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。

解释：分级比例严格限制与国资委192号文一样，禁止了以往较为常见的由劣后投资人的回购有限级投资人股权的融资安排

四、資产管理产品按照投资性质的不同，分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品固定收益类产品投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%，权益类产品投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%

PPP的下半场就是看融资，作為项目的融资责任人社会资本方即便签了项目合同也依然面临着融资不到位的难题。我国此前的PPP项目融资资金的来源中借助通道绕开監管的银行理财资金是首当其冲的。《资管意见》让PPP业内人士感受到了国家政策的一致性银行躺着赚钱的日子结束了，因为银行理财资金借通道从PPP项目中寻找固定收益类的投资空间不断收窄名股实债、小股大债的PPP项目恐将难以为继。国家在资金的两端一起发力逼迫着囲担风险的真PPP项目的孵化产生。

但是我们也要思考社会资本融资难的问题到底要怎么解决？因为在下面的世界营商环境评价标准里就有┅项是获得信贷

（4）财政部发文规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为（财金〔2018〕23号）

财政部印发《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）（下文简称“23号文”），行文对象是“各国有金融企业（其他金融企业参照執行）”内容则重点聚焦地方项目投融资的“资金供给端”监管，明确了合规是金融企业为PPP项目提供融资的前提要求国有金融企业不嘚提供债务性资金作为地方建设项目、政府投资基金或PPP项目资本金，进一步规范金融企业与地方政府的投融资行为从资金流源头遏制政府隐性债务增量，同时对存量债务进行逐步清理和化解风险

第一金融企业将按照“穿透原则”对项目资本金从严审查。

第二金融机构將加大对PPP项目合规性的审查力度。

金融企业从严执行23号文导致PPP项目融资周期拉长，融资难度增加虽然目前PPP项目的整体运作已趋于规范囮，但不排除短期内会出现一批因融资困难而不能够继续实施的PPP项目另外，实操中也不排除个别金融机构过度解读23号文无形中增加了項目融资的难度。同时产业整合能力和融资能力强的企业将迎来发展良机。此次23号文更加强调从“还款能力评估”等实质内容上进行融資前审查强调的是项目本身的质量。无论国企还是民企进行融资时，金融机构的重点都应放在PPP项目自身的质量上弱化投资人自身的主体信用影响。对于真正有产业整合能力和融资能力的企业来说将会在PPP领域迎来新一轮的发展契机。

二、PPP与诚信体系建设

今天是PPP讲座那么我们的话题一定紧扣住了PPP的主题，但要结合诚信体系和营商环境诚信体系建设是总书记一直以来强调的改革重要内容。诚信体系或鍺叫信用体系必然也是要渗透到PPP工作中来的。我们下面按照由近往前的顺序梳理几个比较重要的会议和文件

（一）发改委召开PPP信用体系座谈会

2018年6月25日，国家发展改革委投资司、财金司与有关单位召开座谈会就PPP信用体系建设方式、信用指标与信用档案、信用数据采集与汾析、信用结果运用等方面进行了深入讨论。国家发展改革委将会同有关方面加快建立PPP信用体系促进健康模式是谁提出的PPP参与各方提高信用水平，规范运作PPP项目推动PPP模式健康、可持续发展。

6月29日湖南省发改委组织召开2018年省社会信用体系建设领导小组成员单位联络员会議。中央号召下地方已经行动起来了。可以预见发改委很可能会形成相关PPP信用体系建设的规范性文件。因为***报告已经指出了构建诚信秩序着力于制度设计

（二）***报告指出：

推进诚信建设和志愿服务制度化，强化社会责任意识、规则意识、奉献意识社会誠信体系建设的核心在于构建新的诚信秩序，而构建新的诚信秩序应着力于顶层制度设计

（三）国家发展改革委关于鼓励民间资本参与政府和社会资本合作（PPP）项目的指导意见（民十条，2017年11月28日）

民十条提出：十、加强政府和社会资本合作诚信体系建设

建立健全PPP项目守信踐诺机制准确记录并客观评价政府方和民营企业在PPP项目实施过程中的履约情况。政府方要严格履行各项约定义务做出履约守信表率，堅决杜绝“新官不理旧账”现象民营企业也要认真履行合同，持续稳定提供高质量且成本合理的公共产品和服务将PPP项目各方信用记录，纳入全国信用信息共享平台供各部门、各地区共享并依法通过“信用中国”网站公示。将严重失信责任主体纳入黑名单并开展联合懲戒。

鼓励民间资本参与PPP项目是贯彻落实党中央、国务院关于激发民间有效投资活力、促进健康模式是谁提出的经济持续健康发展的重要措施……

在此之前2017年9月，国务院办公厅出台《关于进一步激发民间有效投资活力促进健康模式是谁提出的经济持续健康发展的指导意见》要求“加强政务诚信建设，确保政府诚信履约” 

（四）国务院印发《关于加强政务诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕76号)

1、各级政府和***政务失信记录将公开

i. 在全国法院失信被执行人名单信息系统中，被纳入失信“黑名单”的“官员失信”案件目前超过1100件懒政怠政、失职渎职、以权谋私……***行政过程中的一些不良行为虽广为社会诟病，却因失信成本低、惩戒力度不够而屡屡发生

ii. 官员“失信”将不再是私事。意见明确将各级人民政府和***在履职过程中，因违法违规、失信违约被司法判决、行政处罚、纪律处分、问责处悝等信息纳入政务失信记录依托“信用中国”网站等依法依规逐步公开各级人民政府和***政务失信记录。

iii. 意见提出要健全守信激勵与失信惩戒机制。同时健全信用权益保护和信用修复机制***在政务失信行为发生后主动挽回损失、消除不良影响或者有效阻止危害结果发生的，可从轻或免于实施失信惩戒措施

iv. 中国宏观经济研究院研究人员李清彬说，政务失信记录是加强政务诚信建设的第一步吔是守信激励与失信惩戒的重要依据。建立健全各级人民政府和***政务失信记录机制将为建立良好政务诚信体系奠定基础。

2、不得鉯政府换届、相关责任人更替等理由毁约

i. 一些“官员失信”案例主要由于地方政府换届或主要领导人换了，之前的承诺不兑现有的甚臸直接违约，不仅对相关企业和投资人造成财产损失对于新型政商关系的建立也是一种破坏。

ii. 意见明确规范地方人民政府招商引资行為，认真履行依法作出的政策承诺和签订的各类合同、协议不得以政府换届、相关责任人更替等理由毁约。因国家利益、公共利益或其怹法定事由需要改变政府承诺和合同约定的要严格依照法定权限和程序进行，并对相关企业和投资人的财产损失依法予以补偿

iii. “‘新官不理旧账’等政务失信行为已成为市场经济的‘绊脚石’，让一些地方失去很多发展机会”吉林大学教授李北伟说，明确这些领域的政务诚信建设将为企业营造法治规范的市场运营环境。

iv. 意见明确要求加强政府采购、政府和社会资本合作、招标投标、招商引资、地方政府债务、街道和乡镇等重点领域的政务诚信建设

3、政府重大决策必经程序“亮相”

i. 在重大决策制定的过程中，一些权力部门存在乱决筞、瞎指挥的行为缺乏深入调研评估，不征求民众意见;有的朝令夕改“一拍脑袋”就变了主意。

ii. 对此意见指出，健全依法决策机制将公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、合规性审核、集体讨论决定等作为重大决策的必经程序。同时明确依法行政、政务公開、勤政高效、守信践诺和失信惩戒五个基本原则iii. “随着经济社会的发展，政府管理越来越复杂和专业化让专业人士和相关利益方参與，并加强风险评估等对加强现代治理体系和治理能力建设，转变政府职能具有重要意义”首都师范大学教授石新中说。

4、构建全方位政务诚信监督体系

i. 缺乏有效的政务诚信监督体系加强政务诚信建设将无从谈起。

ii. 意见要求要探索构建广泛有效的政务诚信监督体系。建立政务诚信专项督导机制实施政务诚信考核评价。建立横向监督机制各级人民政府要依法接受同级人大及其常委会的监督，接受囚民政协的民主监督建立社会监督和第三方机构评估机制，实施区域政务诚信大数据监测预警

iii. “这将建立以信用为核心、全方位的监督体系。”在信用记录的建立过程中信用信息来源必须是多方位的，才能建立科学客观的评价体系

（五）《社会信用体系建设规划纲偠（2014—2020年）》国发〔2014〕21号

根据党的***提出的“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”，党的十八届三中全会提出的“建立健全社会征信体系褒扬诚信，惩戒失信”《***中央 国务院关于加强和创新社会管理的意见》提出的“建立健全社会诚信制度”，以及《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》（以下简称“十二五”规划纲要）提出的“加快社会信用体系建设”的总体要求制定本规划纲要。规划期为2014—2020年

纲要提出推进如下重点领域诚信建设：

1、加快推进政务诚信建设。

政务诚信是社会信用體系建设的关键各类政务行为主体的诚信水平，对其他社会主体诚信建设发挥着重要的表率和导向作用

坚持依法行政。将依法行政贯穿于决策、执行、监督和服务的全过程全面推进政务公开，在保护国家信息安全、商业秘密和个人隐私的前提下依法公开在行政管理Φ掌握的信用信息，建立有效的信息共享机制切实提高政府工作效率和服务水平，转变政府职能健全权力运行制约和监督体系，确保決策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调完善政府决策机制和程序，提高决策透明度进一步推广重大决策事项公示和听证制度，拓宽公众参与政府决策的渠道加强对权力运行的社会监督和约束，提升政府公信力树立政府公开、公平、清廉的诚信形象。

发挥政府诚信建设示范作用各级人民政府首先要加强自身诚信建设，以政府的诚信施政带动全社会诚信意识的树立和诚信水平的提高。在行政许可、政府采购、招标投标、劳动就业、社会保障、科研管理、干部选拔任用和管理监督、申请政府资金支持等领域率先使用信用信息和信用产品，培育信用服务市场发展

加快政府守信践诺机制建设。严格履行政府向社会作出的承诺把政务履约和守诺服务纳入政府績效评价体系，把发展规划和政府工作报告关于经济社会发展目标落实情况以及为百姓办实事的践诺情况作为评价政府诚信水平的重要内嫆推动各地区、各部门逐步建立健全政务和行政承诺考核制度。各级人民政府对依法作出的政策承诺和签订的各类合同要认真履约和兑現要积极营造公平竞争、统一高效的市场环境，不得施行地方保护主义措施如滥用行政权力封锁市场、包庇纵容行政区域内社会主体嘚违法违规和失信行为等。要支持统计部门依法统计、真实统计政府举债要依法依规、规模适度、风险可控、程序透明。政府收支必须強化预算约束提高透明度。加强和完善群众监督和舆论监督机制完善政务诚信约束和问责机制。各级人民政府要自觉接受本级人大的法律监督和政协的民主监督加大监察、审计等部门对行政行为的监督和审计力度。

加强***诚信管理和教育建立***诚信档案，依法依规将***个人有关事项报告、廉政记录、年度考核结果、相关违法违纪违约行为等信用信息纳入档案将***诚信记录作为干蔀考核、任用和奖惩的重要依据。深入开展***诚信、守法和道德教育加强法律知识和信用知识学习，编制***诚信手册增强公務员法律和诚信意识，建立一支守法守信、高效廉洁的***队伍

2、深入推进商务诚信建设。

工程建设领域信用建设加快工程建设市場信用法规制度建设，制定工程建设市场各方主体和从业人员信用标准推进工程建设领域项目信息公开和诚信体系建设，依托政府网站全面设立项目信息和信用信息公开共享专栏，集中公开工程建设项目信息和信用信息推动建设全国性的综合检索平台，实现工程建设項目信息和信用信息公开共享的“一站式”综合检索服务深入开展工程质量诚信建设。完善工程建设市场准入退出制度加大对发生重夶工程质量、安全责任事故或有其他重大失信行为的企业及负有责任的从业人员的惩戒力度。建立企业和从业人员信用评价结果与资质审批、执业资格注册、资质资格取消等审批审核事项的关联管理机制建立科学、有效的建设领域从业人员信用评价机制和失信责任追溯制喥，将肢解发包、转包、违法分包、拖欠工程款和农民工工资等列入失信责任追究范围

政府采购领域信用建设。加强政府采购信用管理强化联动惩戒，保护政府采购当事人的合法权益制定供应商、评审专家、政府采购代理机构以及相关从业人员的信用记录标准。依法建立政府采购供应商不良行为记录名单对列入不良行为记录名单的供应商，在一定期限内禁止参加政府采购活动完善政府采购市场的准入和退出机制，充分利用工商、税务、金融、检察等其他部门提供的信用信息加强对政府采购当事人和相关人员的信用管理。加快建設全国统一的政府采购管理交易系统提高政府采购活动透明度，实现信用信息的统一发布和共享

招标投标领域信用建设。扩大招标投標信用信息公开和共享范围建立涵盖招标投标情况的信用评价指标和评价标准体系，健全招标投标信用信息公开和共享制度进一步贯徹落实招标投标违法行为记录公告制度，推动完善奖惩联动机制依托电子招标投标系统及其公共服务平台，实现招标投标和合同履行等信用信息的互联互通、实时交换和整合共享鼓励市场主体运用基本信用信息和第三方信用评价结果，并将其作为投标人资格审查、评标、定标和合同签订的重要依据

交通运输领域信用建设。

电子商务领域信用建设

会展、广告领域信用建设。

企业诚信管理制度建设

3、铨面推进社会诚信建设。

医药卫生和计划生育领域信用建设

社会保障领域信用建设。

劳动用工领域信用建设

教育、科研领域信用建设。

文化、体育、旅游领域信用建设

知识产权领域信用建设。

环境保护和能源节约领域信用建设

互联网应用及服务领域信用建设。

4、大仂推进司法公信建设

公共安全领域公信建设。

司法行政系统公信建设

司法执法和从业人员信用建设。

健全促进健康模式是谁提出的司法公信的制度基础

模式作为提供公共产品的一种制度安排和“关系合同”，履行过程的长期性、不确定性需要政府和社会资本的互为誠信作基础。PPP模式是法治中国改革的一部分有利于建立依法行政和高效现代政府，有利于理顺市场与政府之间的关系同时，PPP模式本身嘚可持续发展就应该是与国家的诚信体系建设同步的可以预见，国家发改委及其他相关部门一定会出台PPP信用体系建设的相关文件在制喥设计上有所动作。

三、PPP可能涉及的主要行政程序法规

在第二部分诚信体系建设中我们看到多个文件都强调了政府以及政府工作人员的履约守信和对依法行政。尤其是《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》,这个文件明确提出要坚持：依法行政、政务公开、勤政高效、守信践诺文件提出的这四个原则其实是来自于行政法的基本原则。行政法的基本原则是合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、誠实信用、权责一致

行政法作为一个法律部门，是调整由于国家行政权的作用而发生的行政关系的法律规范的总和行政法有如下特征：首先，行政法规没有统一、完整的法典其次，行政法规名目繁多层次多样、数量最多。

我国的行政程序法主要包括行政诉讼法及其司法解释以及行许可法、行政处罚法、行政强制法时间关系，我们只能挑选与PPP模式最相关、在法律界争议最大的相关问题来讲

（一）荇政诉讼法的基本知识

《行政诉讼法》第十二条规定：

人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

（一）对行政拘留、暂扣戓者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财產的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复或者对荇政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

（六）申请行政机关履行保护人身權、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履荇其他义务的；

（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产權等合法权益的

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件

（1）行政诉讼是通过审查行政行为合法性嘚方式解决行政争议的活动。法院对行政行为进行司法审查的一般标准即合法性审查原则。所谓合法性审查是指法院受理行政案件，對被诉行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为合法性审查是对法院行使司法审查权的限制，即法院在行政审判中享有不完全嘚司法审查权原则上只对行政行为的合法性进行审查，并作出判决驳回原告诉讼请求或撤销行政行为的决定

（2）行政诉讼当事人地位具有特殊性

行政诉讼作为民告官的诉讼类型，其当事人身份具有鲜明的恒定性行政诉讼的原告恒定为作为行政管理相对一方的公民、法囚或其他组织；行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和被授权组织。当行政机关和被授权组织不是作为行政主体而是作为行政管理相对人时，也可以成为行政诉讼的原告

（3）行政诉讼是法院通过审判方式进行的一种司法活动

法院依法对行政案件独立行使审判權，是行政诉讼的主管机构法院的行政审判与行政机关的行政司法、行政复议之间存在原则上的区别。行政司法是行政机关就行政相对囚之间的民事纠纷所作出的调解、裁决等行为；行政复议是行政复议机关对原行政夹棍作出的行政行为的合法性和适当性进行审查的行为

3、举证规则：举证责任倒置

（1）被告对作出的行政行为的合法性负有举证责任，应当提供作为该行政行为的证据和所依据的规范性文件

（2）对于行政机关作出所有的行政行为，必须先取证后裁决，奉行证据在先原则被告或其代理人在作出行政行为以后自行收集到的證据，法院一律不予采信

（3）被告怠不举证的补救。在行政案件中被告不提供或者无正当理由逾期不提供证据的，原则上应当视为没囿证据其将依法承担举证不能的不利后果。但是如果被诉行政行为涉及第三人合法权益的，与被诉行政行为有利害关系的第三人可以姠法院提供第三人对无法提供的证据，可以申请法院调取；法院在当事人无争议但涉及国家利益、公共利益或者同仁合法权益的情况丅，也可以依职权调取证据如果第三人提供或法院调取的证据能够证明行政行为合法的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求

（4）行政複议维持案件的举证责任

复议维持案件中，原机关和复议机关为共同被告关于举证责任的分配，因为原行为是原机关作出并经过复议机關维持的所以原机关和复议机关共同都应当就原行为的合法性承担举证责任，但可以由一个机关实施举证行为；复议机关还就复议程序匼法性承担举证责任

（二）行政法原则在程序法中的体现

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给与行政处罚的依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效

设定囷实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序

设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则符合法定条件、標准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利行政机关不得歧视。

行政处罚遵顼公正、公开的原则设定和实施行政处罚必须以事实為依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当

实施行政处罚，纠正违法行为应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法

行政强制的设定和实施，应当适当采用非强制手段可以达到管理目的的，不得设定和实施行政强制

第1條 为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度促进健康模式是谁提出的依法行政，充分发挥政府信息对囚民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用制定本条例。

第6条 行政机关应当及时、准确第公开政府信息行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清

第5条 设定和实施行政許可，应当遵循公开、公平、公正的原则

有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据行政许可的实施囷结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外应当公开。

《行政处罚法》第4条 行政处罚遵循公正、公开的原则

程序正当可以總结为如下内容：

ii. 公众参与：行政机关作出重要规定和决定，尤其是作出对公民不利的决定时应当听取公民的陈述和申辩公民的参与主偠包括：获得通知权、参与权、表达权，即陈述和申辩权监督权

iii. 回避。行政机关工作人员履行职责与相对人存在利害关系的，应当回避

第6条 实施行政许可，应当遵循便民的原则提高办事效率，提供优质服务

第25条 经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精簡、统一、效能的原则可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。

第26条 行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的该荇政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定

行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本級人民政府可以确定一个部门受理的行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理或者组织有关部门联合办理、集中办理。

第8條 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要行政机关可以依法变更或者撤回已经苼效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的行政机关应当依法予给与补偿。

包含两个方面首先是行政效能，行政机关依法履行管理职责要拥有法律、法规赋予其相应的强制执法手段，用国家强制力作保障行使行政优益权，保证政令有效其次昰行政责任，指违法或者不当行使职权应当依法承担法律责任。

（三）PPP项目合同的争议解决

1、PPP项目合同性质

在PPP模式中政府方的角色的複杂性就在于PPP项目合同的性质是有争议的。PPP合同体系结构复杂PPP项目合同是整个合同体系的基础和核心。在PPP项目合同体系中各个合同之間并非完全独立、互不影响，而是紧密衔接、相互贯通的一个整体除了项目合同，PPP合同体系中还包括融资合同、保险合同、股东协议、履约合同（工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同及其他合同）除了PPP项目合同外，其余的合同属于民商事匼同并无争议

PPP项目中，经营性和准经营性项目一般都采用特许经营模式目前案例中对于PPP项目合同的定性争议主要集中体现在对特许经營协议的定性。

（1）PPP项目合同具有一定的行政特征

首先PPP合同中有行政法律关系存在。社会资本进入某些公共服务领域需获得政府的行政許可在PPP项目中即表现为特许经营。政府授予、变更或收回特许经营权即为行政法律关系的产生、变更和消灭

其次，政府可能在合同中保留一定的行政特权PPP项目是为了公众利益而建设的项目，政府以保留一定的行政特权达到监督社会资本方的履约的目的例如，政府可能会限制公司股权变更、依法收回特许经营权和临时接管项目等

（2）PPP项目合同明显的民事特征

首先，政府和社会资本在订立项目合同时嘚地位是平等的这是与行政合同最重要的区别之一。在整个PPP合同订立的阶段社会资本方享有充分的协商自由。社会资本方可以就建设、运营、移交、违约责任、争议解决等内容与政府方进行充分的协商在协商一致的前提下确定相关合同条款的内容。《国务院办公厅转發<财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见>的通知》（国办发【2015】42号）文中指出：“政府和社会资本的法律地位平等权利义务对等，必须树立契约观念”财政部强调PPP合同是民事合同，这一点不因政府是合同当事人而有所妀变而且PPP模式是政府向社会资本购买服务的一种方式，应当适用《政府采购法》《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同应當适用合同法，采购人和供应商之间的权利和义务应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”《财政部关于推广运用政府和社会资夲合作模式有关问题的通知》（财金【2014】76号）文中强调政府和社会资本合作的实质就是政府购买服务

其次，PPP项目合同中大部分内容体现嘚是民事法律关系政府授予特许经营权并不是合同的主要目的，只是达成合同目的所必须取得的行政许可合同涉及的相关审批和行政許可等内容，只是合同的履行行为之一属于合同的组成部分，并不能直接决定合同的性质PPP项目合同中民事法律关系最明显的表现是对權属归属的约定，也即对私有产权的确认和保护私人资本投资于公用事业建设主要有两种方式：一是直接投资于新建项目，获得产权或鍺经营权；二是购买既有基础设施项目的产权、经营权或者兼并重组对私有财产的保护是私法领域最为重要的基本原则之一，在PPP项目合哃中通过设置专门的权属条款对私有产权进行明晰充分说明了合同的民事属性。除此之外融资安排、违约责任、合同解除等内容均体現民事法律关系。

2、PPP争议解决面临的法律困境

在行政诉讼法的受案范围里尤其是第十一条和PPP模式关系很大。根据第十二条的第十一项┅个以特许经营方式授权开展的PPP项目，如果一旦发生了相关争议社会资本方只能走行政诉讼的救济路线。

目前我国的PPP领域是没有专门嘚法律法规来规范的。效力最高的是六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》该管理办法是规章。该办法的第四十九条、五十條、五十一条规定了特许经营项目以下三种情形的纠纷处理方式：第一种就履行协议发生争议通过协商解决；第二种就专业技术问题聘请專家或第三方机构进行调解；第三种就具体行政行为受到侵犯通过行政复议或者行政诉讼解决。

管理办法对争议解决诉讼诸于行政复议戓行政诉讼是和我国财政部、发改委的相关文件都有冲突的。比如财金〔2014〕113号文《政府和社会资本合作模式操作指 南（试行）》中规萣：在项目实施过程中，按照项目合同约定项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼；财库〔2014〕215号文《政府和社会资本合作项 目政府采购管理办法》第二十二条规定：项目实施机构 和中标、成交社会资本茬PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》也规定：协商或调解不能解决的争议合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。如果一个PPP合同包含了这样的仲裁条款仲裁约定囿可能是无效约定。

2017年7月21日国务院发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会i资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称为征求意见稿）。征求意见稿第五章争议解决条款是这样规定的：

“第四十条 因合作项目协议履行发生的争议可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行为社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

确定了PPP项目可以仲裁是征求意见稿最大的亮点但是该条例即便正式生效后，其法律效力依然有限其只是行政法规。依据我国《立法法》规定诉讼和仲裁制度只能由全国人民代表大会及其常委会制定法律。行政法規的效力低于法律因此，国务院通过行政法规规定PPP争议可以仲裁其效力上无法超越行政诉讼法的相关规定。PPP项目的可仲裁性是处理纠紛的不确定法律风险

从最高院的裁判实际来看，对PPP协议的定性分为两种情况：（1）涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能嘚争议属于行政法律关系，典型的是特许经营协议内容本身的争议（2）内容上设定民事权利义务、有关于协议的履行、变更、解除等荇为的，属于民事争议

3、案例：政府承诺和保障不全面或者不能到位

六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条规定：“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容莋出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项”发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》相關条款载明：“如有必要，可做出合作期间内的排他性约定如对政府同类授权的限制等；项目合同可约定政府为项目建设提供的条件，洳建设用地、交通条件、市政配套等；项目合同应约定征地、拆迁、安置的范围、进度、实施责任主体及费用负担并对维护社会稳定、妥善处理后续遗留问题提出明确要求；政府提供的外部条件……。”

以上事项属于政府应当作出的承诺或者作为甲方应当履行的义务，必须要在PPP协议中明确约定

泉州刺桐大桥PPP项目是国内本土的民营资本在PPP领域的较早案例，广为人知20世纪90年代初，厦门机场竣工开始运营交通压力急剧增加，泉州市政府决定必须在晋江咽喉要地建设刺桐大桥。于取得特许经营的名流实业公司和政府签订了BOT合作协议建慥了该桥。刺桐大桥建成以后通行收入由1997年的2371万元增至2006年的8100万元。然而 2006年政府相继修建了6座大桥，形成了交通分流2013年刺桐大桥的通車费用降至4200万元。面对这样的情况特许经营公司却由于没有合同相关的约定，陷于无奈的被动状态对政府拿不出任何基于合同的制约，或和政府做出讨价还价时调整的依据所以，政府的承诺或义务必须在协议中明确约定

除此之外，还有其他教训如政府领导层强势施加的建设增项，使名流公司增加了利益让渡的负担1990年政府安排名流公司投资4360万元建大桥的连接线，是324国道复线的公路长6.3公里；2006年，政府再次要求名流公司投资7800多万元建设这座大桥连接沿海大道的互通工程项目。这两个外加的投资费用合计高达1.2亿对企业的负担之沉偅不言而喻。但最终名流公司不得不按照政府的强势要求，投入相应的费用究其原因，还是在于BOT合同中对增加投入事宜的约定有所缺夨

随着国家对诚信体系和营商环境工作的重视和加码在PPP发展进入到现今的规范阶段之后，不论是政府方还是企业方对于对方的承诺一旦写进合同，都是要守诺的不然既是违约，也违背了诚信原则了且可能也会引起争议，甚至诉讼

（一）营商环境指标体系的简要介紹

营商环境，也可以称为投资环境在我国目前也并没有一个官方的定义。在国际的研究文献中对于营商环境的定义可以参考。“一系列带有地区特殊性的因素这些因素能够影响企业生产投资、创造就业和扩张等活动的机会与动机。”

营商环境是一个很宽泛的概念其Φ显然包含了诚信体系。PPP模式的推进也是依赖于诚信体系和营商环境的改善营商环境是清华PPP研究中心编制的2017年“2017年中国城市PPP发展环境指數”评价体系中的一个重要纬维度。其他三个维度是政府治理、财政保障、和发展需求

在第四批PPP示范项目评选中，国务院发展研究中心研究院宏观部副部长孟春说：“今年的工作重点要放在优化制度环境和营商环境上来尽快出台PPP条例和配套政策，给参与各方稳定的、正媔的预期夯实PPP持续健康发展的基础。” 

在“2017第三届中国PPP融资论坛”上财政部副部长史耀斌也指出：四是创造公平有序的营商环境，提高民营企业参与度

不仅仅是发展PPP需要优化营商环境，优化营商环境本身就是我国经济发展的指导性方略在展开对于政策的介绍前，我們还是先对营商环境的概念做个了解

从1979 年开始，每年世界经济论坛都发布《全球竞争力报告》其被认为是最早构建的囊括全球经济体嘚营商环境评估体系。竞争力排名以全球竞争力指数为基础指标主要包括制度、基础设施、宏观经济 环境、健康保障与基础教育、高等敎育与职业培训、商品市场效率、劳动力市场效率、金融市场成熟度、技术就绪指数、市场规模、商业成熟度及创新能力。

经济学人集团旗下的经济学人智库（The Economist Intelligence UnitEIU）每五年发布一次《营商环境 名》，通过对82个国家的政治环境、宏观经济环境、市 场机会、政府对自由市场及外國投资的政策、外贸和外汇管制、税收、融资、劳动力市场和基础设施等十大领域的研究对各国营商环境的质量、吸引度进行排名。EIU对營商环境的排名不仅基于国家的过去表现而且基于对国家营商环境未来五年的预判。

世界银行为了衡量各国营商环境情况推动各国积極制定有利于商业活动的监管法规，成立 Doing Business 小组负责营商环境指标体系的构建，并从2003年起每年发布一份营商环境报告报告选取 190 个（2018 年最噺数据）经济体中的一个大城市，超过 1 亿人口的选取两个大城市通过搜集、计算指标体系的 相关数据，对经济体的营商环境进行排名並对营商环境指标体系（见下表）的变化以及一些国家营商环境的 改革进行说明。

相较而言世界经济论坛发布的《全球竞争力报 告》，雖然有 39 年的历史团队建设、方法应用以及数 据获取都相对成熟，但是其指标体系除了对营商环境 的衡量还包括对一个国家教育、科技等方面的衡量， 用于营商环境的相关研究针对性不强，解释力不足 经济学人集团发布的《营商环境排名》，虽然是研究营 商环境的专門报告但是报告每 5 年才发布一次，周 期相对过长而且报告只对世界上 82 个国家进行排 名，涵盖范围有限缺少面向全球所有经济体的比較。

世界银行作为国际三大金融机构之一 其旗舰产品《营商环境报告》，由全球顶尖科研团队进行持续跟踪研究经过 15 年的不断完善，建立的指标体系已经相对成熟、稳定李克强总理在讲话中多次提到的也正是世界银行的营商环境报告。2017年的媒体公开报道显示李克强總理曾经表扬一些地方政府对照世界银行的企业营商环境指标优化本省营商环境的举措。

（二）优化营商环境是我国经济发展的指导性方畧

优化营商环境这个提法并不是横空出世的2015年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》第十五章“健全对外开放噺体制”的第一节就是“营造优良营商环境”。这一节的内容如下：

营造公平竞争的市场环境、高效廉洁的政务环境、公正透明的法律政筞环境和开放包容的人文环境统一内外资法律法规，制定外资基础性法律保护外资企业合法权益。提高自由贸易试验区建设质量深囮在服务业开放、金融开放和创新、投资贸易便利化、事中事后监管等方面的先行先试，在更大范围推广复制成功经验对外资全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。完善外商投资国家安全审查制度创新外资监管服务方式。建立便利跨境电子商务等新型贸易方式嘚体制全面推进国际贸易单一窗口、一站式作业、一体化通关和政府信息共享共用、口岸风险联防联控。健全服务贸易促进健康模式是誰提出的体系发挥贸易投资促进健康模式是谁提出的机构、行业协会商会等的作用。加强知识产权保护和反垄断执法深化执法国际合莋。

在 2015至2017 连续三年的放管服改革电视***会议上李克强总理均提到中国在世界银行营商环境报告中的排名变化，并以此来衡量国内放管垺改革的进展提出“营商环境就是生产力”。营商环境作为改革过程中出现的新热词受到各级政府的高度关注 但是，国内改革的强势嶊进与世界银行的营商环境报告排名存在较大差距从 2014 至2017年，中国从 96 名升至 78 名2018 年仍是78名。形成鲜明对比的是在这个名次上，我国作为┅个世界大国名次上落后于越南（68名）、蒙古（62名）等国家。

2017年7月央视网消息(新闻联播)：***中央总书记、国家主席7月17日下午主持召开Φ央财经领导小组第十六次会议研究改善投资和市场环境、扩大对外开放问题。发表重要讲话强调要改善投资和市场环境，加快对外開放步伐降低市场运行成本，营造稳定公平透明、可预期的营商环境加快建设开放型经济新体制，推动我国经济持续健康发展

在2018年1朤3日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议部署了两个任务，第一个就是“进一步优化营商环境持续激发市场活力和社会创造仂”。 

一要以简政减税减费为重点进一步优化营商环境对企业开办、纳税、施工许可、水电气报装、不动产登记等事项大幅精简审批、壓缩办理时间。进一步清理取消经营服务性收费和行业协会商会收费降低通关环节费用。大力推动降电价促进健康模式是谁提出的“證照分离”改革扩容提速。以“双随机一公开”为原则积极推进综合监管和检查信息公开。加快建立以信用承诺、信息公示为特点的新型监管机制制定失信守信黑红名单及管理办法并向社会公布。

二要严格依法平等保护各类产权加大知识产权保护力度。政府要严守承諾不能新官不理旧账、对企业不公平对待或搞地方保护。保障不同所有制企业在资质许可、政府采购、科技项目、标准制定等方面公平待遇坚决查处滥用行政权力排除和限制竞争的行为。全面实施市场准入负面清单制度在全国推行外商投资企业商务备案和工商登记“單一窗口、单一表格”。

三要借鉴国际经验抓紧建立营商环境评价机制，逐步在全国推行会议决定，坚持问题导向、突出重点对提升办理建筑许可和跨境贸易便利度开展专项行动。实行规划、消防、环保等部门并联限时审批简化施工许可等手续。对跨境贸易建立跨蔀门一次性联合检查机制打造国际化、法治化营商环境，为企业和群众提供办事便利进一步激发市场活力和大众创业、万众创新深厚潛力。

2018年4月8日国家发改委法规司司长杨洁主持召开营商环境试评价工作交流会，总结部分城市营商环境试评价阶段性工作进展为贯彻落实国务院第196次常务会议关于“抓紧建立营商环境评价机制，逐步在全国推行”的部署国家发改委法规司会同有关单位，先后召开20余次專题会议广泛听取委内司局、地方发改委及相关部门、行业协会及企业代表意见建议，初步构建了营商环境评价体系并在全国12个城市開展试评价。

2018年5月2日国务院常务会议召开，研究进一步优化营商环境工作审议通过了《关于进一步压缩企业开办时间工作的意见》。按照《意见》要求进一步简化企业从设立到具备一般性经营条件所必须办理的环节，压缩办理时间2018年年底前，各直辖市、计划单列市、副省级城市和省会城市要将企业开办时间压缩一半以上由目前平均20天减至8.5天以内， 2019年上半年在全国实现8.5天目标。健全压缩企业开办時间工作长效机制建立企业开办的制度规范，持续提升我国企业开办便利度《意见》明确提出了进一步压缩企业开办时间的五项具体措施：一是实施流程再造，大力推行“一窗受理、并行办理”全程网上办理等。二是优化企业登记程序实行企业名称自主申报、精简攵书表格、将办理企业设立登记时间压缩至5天内。三是将公章刻制改备案纳入“多证合一”提高公章制作效率，要求1天内完成印章刻制四是优化新办企业申领***程序，压缩申领***时间要求在2天内完成。五是完善企业社会保险登记业务流程提高参保登记服务效率。

国家发展改革委会同有关部门和单位初步构建起中国营商环境评价体系并在北京、上海、深圳、厦门等12个城市开展了首批试评价，营商环境评价指标得到调整和修订为进一步核验调整修订后的评价指标，国家发展改革委在天津、重庆、广州、南京、三亚等10个城市进行苐二批试评价在营商环境评价中，发现找准薄弱环节推动出台改革举措，更好地促进健康模式是谁提出的营商环境持续改善和优化此次试评价工作，在沿用并完善世界银行营商环境指标体系、全面反映改革开放成绩和“放管服”改革成效、采用世界经济论坛等国际评級机构相关指标的基础上进一步从企业经营周期和办事流程、市场、要素、法治、高质量发展效果、企业获得感等角度，构建了具有中國特色、国际可比性和可操作的营商环境指标体系指标体系分为覆盖企业全生命周期、企业投资环境、城市高质量发展水平指标3个维度，共有23项一级指标和106项二级指标

（三）如何改善营商环境

（1）7个指标：“企业开办”、“工程建设项目审批”、“房产交易登记”、“鼡电报装”、“用水报装”、“用气报装”、“获得信贷”。

最近的一个政策文件是在2018年7月5日国务院发布《关于开展2018年国务院大督查的通知》（国发明电〔2018〕3号），其中提出实地督查

在各地区、各部门开展全面自查的基础上，国务院派出督查组从2018年8月下旬起对31个省（洎治区、直辖市）、新疆生产建设兵团开展实地督查；从9月中旬起，对国务院有关部门及单位开展实地督查

按照“1+5+地方特色+营商环境调查”的设计对地方进行实地督查。

“营商环境调查”在2017年基“企业开办”、“投资项目报建审批”、“不动产交易登记”3项指标进行调查取得经验基础上，今年继续选取与企业和群众关系密切可量化、可比较的“企业开办”、“工程建设项目审批”、“房产交易登记”、“用电报装”、“用水报装”、“用气报装”、“获得信贷”7项指标对31个省（自治区、直辖市）营商环境进行调查评价。

国家发展改革委、国家统计局负责构建全国统一标准的营商环境评价体系选取北京、上海、广州、深圳等部分城市，针对企业开办等情况进行试评价并逐步建立常态化评价机制，进一步完善长效机制

（2）清华PPP研究中心“PPP发展环境指数”

清华PPP研究中心对PPP发展环境指数的设置包括四个關键维度：政府治理、财政保障、营商环境、发展需求。在营商环境这个维度中我们可以看到经济发展水平、社会发展水平、制度环境、区域开发程度、基础设施现状这五个子评价标准。

图1 中国城市PPP发展环境指数评价框架

1）建设透明高效的政务环境 政府作为优化营商环境嘚主体其自身革命是改善营商环境的关键。我国政府应继续深化行政审批制度改革推进简政放权，同时提高政务服务水平打造 “阳咣”政府、服务型政府，从而建设透明高效的政务 环境一方面深化行政审批制度改革，加强顶层设计 从行政职权体系的合理分工出发，全面推行“一 个窗口”受理和限时办结制度参照《行政许可标准化 指引（2016 版）》进一步规范审批服务全过程。继续推进商事制度改革在全面落实“五证合一”“一 照一码”的基础上，开展“多证合一”的试点工作另 一方面，打造“阳光”政府、服务型政府“阳光”政府要 求其管理过程向社会公开，提高政府的透明度和公众 参与度

2）建设公平正义的法治环境 优良营商环境需要公平正义的法治环境“护航”， 一方面应加强知识产权保护逆全球化浪潮的到来， 中国继续保持自己的贸易大国地位的关键在于创新强调，“产权保护特別是知识 产权保护是塑造良好营商环境的重要方面”另一方面应完善商事 纠纷解决制度。健全商事纠纷非诉讼解决机制如协 商、调解、商事仲裁等形式。对于PPP而言显然，上位法的早日出台将大大降低PPP模式争议解决的风险改善了PPP项目存续的法治政策环境。

3）建设竞争囿序的市场环境竞争有序的市场环境为企业家提供平等竞争的 “舞台”。政府要处理好与市场的关系在释放市场活 力的同时，为市场運行提供完备的制度环境优化市场 准入机制，健全市场监管体系政府在发