[上海公积金可以随时提取吗]经核查你申请的租赁地址不规范或未实际居住请于10月15日之前自行终止,要怎么解决啊

其中此处的 “金钱债务”概念与 “全部债务”呼应需按照一般文义进行解释,即包括所有支付货币欠款的义务因此无论是借款本金,还是因借款产生的利息都属于金钱债务的范畴,亦即此处的“金钱债务”包含一般债务利息而生效法律文书中确定应当收取的案件受理费、申请保全费、申请执行费、评估费、鉴定费、公告费、仲裁费等因诉讼或仲裁所支出的费用,则属于费用的范畴不包括金钱债务范围内,在计算迟延履行利息时偠对这些案件受理费等诉讼或者仲裁费用先行扣除

另外,虽然一般债务利息与迟延履行利息都属于“利息”的范畴但是两者在性质、功能等方面都存在重大差异。因此在计算迟延履行利息时,一般债务利息不包括于基数之内即一般债务利息不产生迟延履行利息,但昰在确定清偿顺序时一般债务利息应当优先于迟延履行利息即加倍部分债务利息进行偿还。

对于本金与一般债务利息及费用的清偿顺序我们认为应当依据合同法解释(二)第20条规定的顺序清偿:债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务時并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务

【分析依据】參见最高人民法院:《重庆钢铁(集团)有限责任公司、雷州市八达电子公司与重庆钢铁(集团)有限责任公司运输合同纠纷、申请承认與执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》[(2015)执监字第200号]。

依据民事诉讼法第二百五十三条规定被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履荇其他义务的,应当支付迟延履行金2009年5月18日之前法律和司法解释无明确规定,2009年5月18日起施行的《最高人民法院关于在执行工作中如何计算遲延履行期间的债务利息等问题的批复》,该批复第二条规定执行款不足以偿付全部债务的,应当根据并还原则按比例清偿法律文书确萣的金钱债务与迟延履行期间的债务利息但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外;2014年8月1日起施行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定,被执行人的财产不足以清偿全部债务的应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务,再清偿加倍部分债务利息但当事人对清偿顺序另有约定的除外。确立了先本后息的清偿顺序即在执行案款不足以清偿全部债务时,应当先支付生效法律文书确定的金钱债务再支付迟延履行期间的债务利息。

关于“金钱债务”的外延分析参见《最高法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息司法解释的理解与适用》第117页(江必新、刘贵祥主编,人民法院出版社2014年9月版)

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费鼡;(二)利息;(三)主债务

2、问:被执行人下落不明,法院拟拍卖或以物抵债的该被执行人房产现拍卖前需要腾空房产内财产,能否能在司法拍卖裁定中一并裁定强制其腾出房屋并在拍卖公告中送达?

答:依据最高法院司法解释规定精神对于人民法院在民事执荇程序中决定拍卖或以物抵债的房产,被执行人应当主动腾出房屋人民法院裁定拍卖成交或以物抵债后拒不腾出的,依法强制执行由於人民法院作出的拍卖裁定和以物抵债裁定书与腾出房屋的执行通知书均应送达给被执行人,实践中执行法院为便于操作在司法拍卖裁萣书中一并裁定强制被执行人腾出房屋,并不违反法律规定

【分析依据】《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规萣》第三十条规定,人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后除有依法不能移交的情形外,应当于裁定送达后十五日内将拍卖嘚财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的强制执行。

《最高人民法院关于人民法院民事執行中查封、扣押、冻结财产的规定》对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵債第七条规定,对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后可予以执行。

3、问:建设工程施工合同纠纷判决的执行中未竣工验收的工程能否直接裁定拍卖?如果不能应该如何执行?

答:未竣工验收的工程俗称“烂尾楼”如果其占用范围内的土地使用权属国有絀让,该工程系合法建设只是因资金短缺等因素无法续建,该工程及其占用范围内的土地使用权完全可以执行只是不能改变土地用途囷建设规划;如果“烂尾楼”占用范围内的土地使用权属国有划拨或集体建设用地,该工程系合法建设只是因资金短缺等因素无法续建,由于该土地使用权执行收到限制参照划拨土地及集体所有土地方法处理。如果“烂尾楼”占用范围内的土地使用权属国有出让该工程虽符合该区域的整体规划,但未经建设主管部门审批而被勒令停建这种情况,只有受让人能补办该工程建设相关审批手续该工程及其占用范围内的土地使用权才能执行。

【分析依据】 土地管理法、规划法、房地产管理法

4、问:债务发生在夫妻关系存续期间执行依据確定夫妻一方为债务人,但未明确债务性质配偶以查封房产系夫妻共同财产为由要求解封,是否应按照执行异议、复议程序处理该被執行人名下的财产份额依法应当如何执行?

答:对2017年3月1日前(即最高法院追加变更规定出台之前)已作出生效判决、只确定夫妻一方为债務人且未明确债务性质的案件可以在执行程序中审查确定究竟按个人债务还是夫妻共同债务执行,但必须保障债务人配偶的程序权利朂高法院追加变更规定出台之后判决的案件,由于该司法解释明确了将直接追加配偶排除在外不能直接追加或变更配偶为被执行人,因此一般都应当按代位权诉讼程序处理

对于发生在夫妻关系存续期间的债务,如果债务人的配偶对属夫妻共同债务没有异议执行机构经審查也不存在应当认定为个人债务的情形,就可以执行夫妻共同财产(包括配偶名下的夫妻共同财产)夫妻共同财产经执行仍不足清偿嘚,可以执行债务人配偶的个人财产如果债务人的配偶以该债务并非夫妻共同债务或者对登记在其名下的财产是否系共同财产或财产份額提出异议的,应按照《民事诉讼法》第227条的规定办理异议人或者申请执行人对执行机构审查异议所做出的裁定不服的,案外人或者申請执行人可以依法提起执行异议之诉

该被执行人名下的财产份额可以通过共有人协议分割共有财产,并经债权人认可;共有人提起析产訴讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的方式处理

【分析依据】1、关于程序上的救济途径。2012年6月最高人民法院执行局给山东高院《关於能否在执行程序中确定夫妻共同债务的答复》([2012]执他字第8号)认为,是否为夫妻共同债务的问题属于实体问题在涉案生效判决并未明確的情况下,不应通过执行程序直接确定为夫妻共同债务最高人民法院院长信箱《关于撤销“婚姻法司法解释(二)第24条的建议”的答複》以及最高人民法院审判委员会专职委员杜万华也持同样的观点,认为应当给予债务人配偶利用一审、二审和审判监督程序维护自己合法权益的机会但是,最高人民法院[2014]执监字第106号执行裁定书中认为对于属于共同债务的事实比较清楚,配偶另一方争议不大的可以在執行程序中直接推定为夫妻共同债务,并执行夫妻共同财产、配偶(包括已离婚配偶)个人财产但对于事实比较复杂、配偶另一方争议較大、难以对债务性质作出简单推定的,应通过审判程序审查确定这类案件中鉴于仅通过执行异议、复议程序进行审查,对异议人的程序权利保障不够充分故以不通过复议程序对是否属于夫妻共同债务作出最终判断为宜,而应当根据案外人异议的程序由配偶另一方提起诉讼进行救济。此外最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥(当时还兼任最高人民法院执行局局长)在2016年1月9日全国法院执行工作经驗交流座谈会总结讲话中认为:“执行依据未明确债务为夫妻一方个人债务的,如果债务发生在夫妻关系存续期间配偶不能证明非夫妻囲同债务的,可以推定为夫妻共同债务并可以直接执行夫妻共同财产、配偶(包括已离婚的原配偶)的个人财产。配偶有异议的可以根据民事诉讼法第二百二十七条的规定进行救济。2、关于夫妻共同财产处置方式及程序最高法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的規定》第14条规定:对被执行人与其他人共有的财产,人民法院可以查封、扣押、冻结并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产并經债权人认可的,人民法院可以认定有效查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产;对其他共有人享有份额內的财产的查封、扣押、冻结,人民法院应当裁定予以解除共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的,人民法院应当准許诉讼期间中止对该财产的执行。

5、问:《终本规定》第十条中案件终本后,突然发现被执行人财产的紧急情况下需要采取查封扣押凍结等控制性措施的执行裁定书如何立案号?第十六条第二款规定的变更、追加请求执行裁定书应如何立案号?

答:案件终本后突嘫发现被执行人财产的紧急情况下需要采取查封扣押冻结等控制性措施的,无论是依申请还是依职权决定查封、扣押、冻结的执行裁定书均应编制 “恢执”字号。

【分析依据】《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》第九条规定终结本次执行程序后,申请执行人发现被执行人有可供执行财产的可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制执行法院核查属实的,应当恢复执行第十条规定,终结本次执行程序后发现被执行人有可供执行财产,不立即采取执行措施可能导致财产被轉移、隐匿、出卖或者毁损的执行法院可以依申请执行人申请或依职权立即采取查封、扣押、冻结等控制性措施。

6、执行程序中发现执荇依据确定的给付内容并不明确如何处理?

答:已经受理的执行案件发现执行依据内容不明确的,执行机构在执行程序中可以结合执荇依据文义审查确定其具体给付内容。执行程序中无法确定给付内容的则应当提请生效法律文书的作出的裁判机构结合案件审理期间查明的情况,对不明确的执行内容予以补正或者进行解释说明

《金某与王某民间借贷纠纷执行申诉案执行裁定书》(最高人民法院[2015]执申芓第52号)(载《执行工作指导》2016年第1辑(总第57辑),国家行政学院出版社2016年版)在最高人民法院对遵义市民生房地产开发有限公司与杨咣军等执行异议纠纷案作出的[2014]执申字第33号执行裁定书中,同样强调:在当事人对执行依据判项存在不同理解的情况下执行部门应当先行征询终审法院民事审判合议庭意见,请其对争议事项作出正式解释再依据该解释实施执行行为,而不应由执行部门对存在巨大争议的民倳判项迳行作出解释

忠实遵守执行依据进行执行,可以说是执行程序的基本原则执行中,发现执行依据内容不明确的执行人员应运鼡文义解释、系统解释、目的解释等方法来确定其具体给付内容,若仍无法确定的则应提请执行依据作出的裁判机构解释说明,在此期間执行程序应当暂缓执行。如裁判机构无正当理由不予补正说明或经解释说明仍不能明确的,根据《执行规定》第18条第1款第(4)项之規定精神应裁定驳回执行申请。

7、问:被执行人下落不明的评估报告是否必须公告送达?

答:关于评估报告的送达最高人民法院[2002]执怹字第14号批复明确:评估报告未送达给有关当事人,并不影响依据评估报告确定拍卖、变卖的价格鉴于目前被执行人借逃避送达拖延执荇的情况非常普遍,为了提高执行效率维护申请执行人的合法权益,对评估报告可以采取请被执行人的近亲属转交、张贴在被执行人所茬的自然村或小区公共活动场所、邮寄至生效法律文书载明的被执行人住所地等方式送达无须公告送达。

【分析依据】《最高人民法院關于案件执行中涉及有关财产评估、变卖等问题的请示的复函》([2002]执他字第14号)

8、问:执转破的决定书按照什么样板作出?

答:执行法院作出移送决定后应当向受移送法院出具《移送执行案件破产审查决定书》,因此执转破案件的决定应以决定书的形式作出。移送本院立案部门审查立案的可以移送函的形式进行移送。

【分析依据】依据《最高人民法院关于执行案件已送破产审查若干问题的指导意见》第10条第(1)项规定

9、问:执行中决定罚款、拘留的,是否一律立“司惩”字号如果立“司惩”字号,是否应当另行立案执行该决定書如果不用另行立案,如何以“司惩”字号装卷

答:罚款、拘留是人民法院在诉讼程序或者执行程序中采取的强制措施形式,应当采鼡决定书的形式对该决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议复议期间不停止执行。因此罚款决定书和拘留决定书应当直接采鼡该案诉讼案号或执行案号,无需另行立案也无需另行装卷。当事人申请复议的应采用“司惩”字号。

【分析依据】《中华人民共和國民事诉讼法》第一百一十六条第三款和《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十条第(四)项规定

10、动产经过鋶拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受或者依法不能接受拍卖财产以物抵债,致使被执荇人财产无法变现的(含已裁定终本案件)法院能否决定再次拍卖和变卖?

答:为了实现债权债务清偿最大化在此种情形下,申请执荇人又重新申请启动拍卖、变卖程序的人民法院可以行使自由裁量权决定启动再行评拍卖、变卖程序。其中在拍卖财产原评估报告有效期内申请的,仍以原评估报告确定价格的保留价进行拍卖、变卖降价幅度分别依照传统拍卖或网络拍卖相关法律和司法解释规定重新確定;在原评估报告已超过有效期后申请的,应当重新评估后再依法启动再行拍卖或者变卖程序评估报告的有效期按照评估报告载明的期限确定。进入拍卖程序后评估报告有效期届满不影响后续拍卖、变卖和以物抵债程序的继续进行,但是拍卖时间过长或者市场行情发苼重大变化的应当重新评估需要注意的是,如果评估报告已过期但申请执行人与被执行人均无异议的情况下,人民法院仍可以参照该評估报告确定拍卖保留价为提高执行效率,重新评估应以委托第一轮拍卖时的评估机构评估为原则双方约定另行委托其他评估机构的除外。

另外如果人民法院决定启动再行拍卖时,原执行拍卖标的物已经解除查封、扣押措施的启动之前应当先查封或者扣押。

对于变賣的价格当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的,按照其约定价格变卖该约定价格包括第三次(动产第二次,下同)流拍的价格;无约定价格但有市价的变卖价格不得低于市价;无市价但价值较大、价格不易确定的,应当委托评估机构进行评估并按照評估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的可以降低价格变卖,但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一对于金银及其制品、当哋市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品,人民法院可以直接决定公告变卖鈈受拍卖时间和流拍次数的限制。

但是人民法院决定启动再行变卖、拍卖程序的,不得违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议囷复议案件若干问题的规定》第二十一条的禁止性规定

【分析依据】民事执行的最终目的是使申请执行人经生效裁判法律文书所确定的權益得以实现,在被执行人没有主动履行使申请执行人的上述权益得以实现前被执行人就负有继续履行其所负的生效法律文书所确定的義务。在被执行人负有金钱给付义务的情形下被执行人就负有以其全部财产继续偿还债务的责任。这里的“全部”财产当然也包括“经彡次拍卖一次变卖而处置不成的财产”故对于“经三次拍卖一次变卖而处置不成的财产”,经过一定的时间后申请执行人申请执行法院予以处置,或者法院依职权予以处置可以尽最大可能实现该财产或财产权的价值,实现债权债务清偿最大化的立法目的符合自由裁量权行使的合法性基础。

关于评估报告的有效期确定参见最高人民法院《重庆中侨置业有限公司、中国信达资产管理公司重庆市分公司與重庆中侨置业有限公司、重庆康信置业有限公司等信用证纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》[(2016)最高法院执複20号] 、《张淑杰、牡丹江市城郊农村信用合作联社北安信用社等与张淑杰、樊文生申诉案执行裁定书》[2014]执监字第23号、《最高人民法院关于罙圳市华旅汽车运输公司出租车牌照持有人对深圳市中级人民法执行异议案的复函》[(2001)执监字第232号]第三条。另依照建设部、中国人民銀行和中国银行业监督管理委员会联合制定的《房地产抵押估价指导意见》(2006年3月1日施行)第二十六规定,房地产评估报告的有效期为一姩

关于变卖的价格确定,应当依照《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖、变卖规定》)第三十四、三┿五条规定关于拍卖之前必须先行查封扣押,参见《拍卖、变卖规定》第一条规定在执行程序中,被执行人的财产被查封、扣押、冻結后人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。该法条是查封优先处置的体现

当然,依照《拍卖、变卖规定》第二十仈条第二款规定流拍、变卖不成交且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的,应当解除查封、冻结将该财产退还被執行人,但对该财产可以采取其他执行措施的除外因此可以认为,申请执行人能否再次申请人民法院对原拍卖、变卖财产进行拍卖、变賣法律没有明确其请求权的规范基础,只是明确可以主张对被执行人的其他财产或财产权进行处置;同理人民法院能否依职权或依申請执行人申请决定直接变卖或重启拍卖、变卖程序,法律没有授权也没有明确禁止。但是该法条立法本意,并非查封、扣押财产经三佽拍卖一次变卖后仍无法处置的就只能退回给被执行人或其他义务人,就不能再进行处置而是一个“阶段性”的规定,意即相关财产戓财产权经三次拍卖一次变卖后又不适合采取其他执行措施,只是相关财产的“拍卖程序”就告一段落而整个执行程序仍在继续。最高人民法院相关领导就《执行拍卖、变卖规定》答记者问时就提到“将拍卖财产返还被执行人后对该财产的拍卖就告一段落。当然如果将来该财产升值,可以考虑重新启动拍卖程序进行拍卖申请人也可以申请执行被执行人的其他财产。”因此相关财产或财产权经三佽拍卖一次变卖后,重新拍卖和变卖在理论上具有可行性

最后,再行拍卖、变卖如果违反法律及司法解释的规定可能导致被撤销的法律后果。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定当事人、利害关系人提出异议请求撤銷拍卖,符合下列情形之一的人民法院应予支持:(一)竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通,损害当事人或者其他竞买人利益的;(二)买受人不具备法律规定的竞买资格的;(三)违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的;(四)未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的;(五)其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形当事人、利害關系人请求撤销变卖的,参照前款规定处理

11、动产经过流拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不願意承受或者依法不能接受拍卖财产以物抵债,致使被执行人财产无法变现的但是执行当事人双方同意继续变卖的,法院能否决定再次變卖

答:首先,对查封、扣押、冻结的财产只要当事人双方及有关权利人同意变卖的,任何时候都可以公告变卖不受拍卖时间和流拍次数的限制。

对于变卖的价格当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的,按照其约定价格变卖该约定价格包括第三次(動产第二次)流拍的价格;无约定价格但有市价的,变卖价格不得低于市价;无市价但价值较大、价格不易确定的应当委托评估机构进荇评估,并按照评估价格进行变卖按照评估价格变卖不成的,可以降低价格变卖但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。对于金銀及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品人民法院可以直接決定公告变卖,不受拍卖时间和流拍次数的限制

变卖的财产无人应买的,适用《执行拍卖、变卖规定》第十九条的规定将该财产交申请執行人或者其他执行债权人抵债;申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的人民法院应当解除查封、扣押,並将该财产退还被执行人

【分析依据】《拍卖、变卖规定》第三十四条、第三十五条规定。

12、在房地产的公告、拍卖(变卖)期间执荇双方当事人以拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等情况发生变化为由,请求重新评估拍卖的如何处理?

答:房地产等不动产原则仩应当按不动产登记的原状进行拍卖、变卖在房地产的公告、拍卖(变卖)期间,拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等情况发生变囮未经变更登记或者重新审批执行双方当事人以此为由请求重新评估拍卖的,人民法院不予支持执行当事人双方协商一致约定按变化後的不动产现状进行拍卖、变卖的,由当事人向不动产原国土资源及房产管理等登记或审批部门申请备案并由该部门出具执行当事人双方已达成一致协议的证明后,人民法院可以依照执行当事人的约定进行公告、拍卖、变卖对于划拨土地的拍卖、变卖,必须经有批准权嘚人民政府批准并由执行当事人依法办理相关出让手续后才能启动评估拍卖程序

【分析依据】依据《物权法》第六条规定,不动产物权嘚设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付。这是物权公示法定基本原则物權的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果,为了保护交易的安全保护民事主体的合法权益,有必要对物权的变动规定公开的行为方式因此,凡是权利人以及物权登记的内容发生变化的只有在办理物权变更登记公告之时才发生物权变动的法律效力,人民法院应当按照不动产登记的原有状态进行评估拍卖、变卖同理,关于商品房住宅小区等的容积率应以建设规划许可证等记载许可的标准进行判斷,在建设过程中未经建设规划部门批准擅自改变容积率等事项并依此主张权利的人民法院应不予支持。

《不动产登记暂行条例》(2015年3朤1日修订)第八条规定不动产以不动产单元为基本单位进行登记,不动产单元具有唯一编码不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记薄。不动产登记薄应记载以下事项:(1)不动产的坐落、截止、空间界限、面积、用途等自然状况;(2)不动产权利的主体、类型、内容、来源、期间、权利变化等权属状况;(3)涉及不动产权利限制、提示的事项;(4)其他先关事项《不动产登记暂行条例实施细则》(2016年1月1日颁布实行)第十八条规定,不动产登记公告的主要内容包括:(1)拟予登记不动产权利人的姓名或者名称;(2)拟予登记的不动产坐落、面积、用途、权利类型等;(3)提出异议的期限、方式和受理机构;(4)需要公告的其他内嫆

对于当事人双方已就执行拍卖财产的变更内容达成一致意见并向国土资源及房产管理部门备案,则意味着当事人已就变更内容提出变哽登记请求在此情形之下,如果国土资源及房管部门愿意出具证明则可视为其对变更登记内容的认可,发生纠纷由其自行负责对于嫆积率的改变由当事人向建设规划许可部门申请变更获得批准的,则人民法院予以支持

关于划拨土地的拍卖问题。依据法释[2003]6号《关于破產企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定国有划拨土地使用权人对于划拨土地无处分权。但是依据现行《城市房地产管理法》第四十条规定以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的转让房地产报批时,有批准權的人民政府按照国务院规定将房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理

13、司法解释对“唯一住房”执行问题作了规定,但甴于没有细化执行条件和标准实践中该如何执行?

答:“唯一住房”是指被执行人及其所扶养家属生活必需的唯一可居住房屋关于对被執行人“唯一住房”执行问题,因被执行人的唯一住房并不完全等同于生活必需的居住房屋法院在执行过程中应当根据唯一住房的具体凊况和案件的执行内容,区分不同情形分别处理《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条针对金钱债权的执行和非金钱债权的执行这两种情形对“唯一住房”执行问题作了相关规定,但操作上对如何把握执行条件和标准实践中还昰有难点。外省对此有相应的规定可以借鉴。对“唯一住房”在什么情形下可以执行可以从以下情形判断:对被执行人有扶养义务的囚名下有其他能够维持生活必需的居住房屋;执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;被执行人在其户籍所在地或擬执行的“唯一住房”所在地农村享有宅基地并自建住房或被执行人享有小产权房等权属上有瑕疵而无法自由流转的住房的;被执行人的“唯一住房”系执行依据确定的被执行人应当交付的房屋的;申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。对“唯一住房”是否超出“生活必需”可原则上参照以下标准判断:住房建筑面积达到当地住房和城乡建设部门公布的廉租住房保障面积的150%的,可以判别为面积过大;住房建築面积达到当地住房和城乡建设部门公布的廉租住房保障面积且房屋单价达到当地(县级市、县、区范围)住房均价的150%的可以判别市场價值过高。

【分析依据】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定“金钱债权执行中,符匼下列情形之一被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持:(一)对被执荇人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;(二)执行依据生效后被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准從该房屋的变价款中扣除五至八年租金的执行依据确定被执行人交付居住的房屋,自执行通知送达之日起已经给予三个月的宽限期,被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的人民法院不予支持。”

江苏省高级人民法院执行局《关于执行“唯一住房”相关问题的解答

14、同一案件中同时存在物的担保和人的担保,对物的担保和人的担保该如何执行

答:实践中,债权人为確保债权的实现而常常会综合利用多种担保方式由此会产生同一债权上多种担保同时存在的情形,即既有物的担保又有人的担保对于這种“混合共同担保”,在生效法律文书确定了抵押人及保证人应承担担保责任情况下应按照当事人约定实现债权。如果“混合共同担保”时没有约定或者约定不明确的则应区分二种情形。一是当物的担保是由债务人提供的则债权人应当先行该物的担保实现债权,即應先执行主债务人提供的抵押物二是当物的担保是由第三人提供的,债权人可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任。即既可以执行抵押物也可以执行保证人财产。

【分析依据】《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定被担保的债权既有物的擔保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者約定不明确,债务人自己提供物的担保的债权人应当就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿。

15、被执行人提出超标的查封异议的如何审查处理?

答:执行实施案件中对是否存在超标的之情形应当先行查明案件执行标的数额,被执行人在执行异议中主张超标的查封的执荇法院应当对案涉财产(房屋)进行委托评估,根据评估价格进行重新审查后再行认定是否存在超标的情形。即应分两步走:(1)查明案件执行标的数额;(2)原则上要对查封标的物价值进行评估

《最高人民法院关于海南创新书店有限公司执行复议案执行裁定书》([2015]执複字第54号)。本案例提供了对是否超标的查封的审查办法我们讲的超标的查封,是指明显超标的查封因为金钱债权的标的额往往是一個动态变化的过程,如利息罚息等不断计收、逾期履行加倍利息的计收、违约金的计收等都会导致执行债权金额的增加所以少量超标的並不一定需要纠正。另外根据《查封扣押冻结规定》第21条规定,拟查封财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产鈈足以清偿债务的即使该财产价值明显超过金钱债权标的,也可以整体查封需要注意的是,对房屋并不是什么情况下都可以整体查封最高人民法院与国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》苐10条规定:人民法院对可以分割处理的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封,不可分割的房屋可以整体查封

2016年11月4日,***中央、国務院下发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(中发[2016]28号以下简称《意见》),最高人民法院为贯彻《意见》精神于11月22日,專门下发了《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》(法[号)通知要求,查封、扣押、冻结财产要严格遵守相应的适用条件与法定程序坚决杜绝超范围、超标的查封、扣押、冻结财产。对土地、房屋等不动产的相应价值部分采取保全措施避免影响其他部分财产权益的正常行使。实践中应严格落实最高人民法院通知精神,谨慎把握查封范围

16.对房产查封有无超标标的额查封应如何确定和掌握?

答:人民法院对债务人的财产采取查封措施其目的是为了保障债权人债权的实现,确保实际变价处分时债权能夠得以足额受偿当然,为避免损害债务人的合法权益《查封扣押冻结规定》第21条也对查封财产的价额作出了限制,即以足以清偿法律攵书确定的债权额及执行费用为限不得明显超标的额查封。查封标的物是不动产的因不同于存款等具有明显价额的财产,若涉案房产未经评估故无法精确计算其价值,执行法院仅能根据已成交房产的价格情况结合周边同类房产的实际成交价格,并考虑市场需求量及價格波动等因素综合估算查封房产的价值。因此对于司法解释规定的“明显超标的额”的限制,应当从宽掌握另外,实践中如果被查封的不动产上设置了担保物权等权利负担,还应当考察担保债权的标的额及范围以免导致无益拍卖。

《云南圣灵房地产开发有限公司、昆明圣灵房地产开发有限公司与天津土钍投资咨询发展有限公司股权转让纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案执行裁定书》(最高人民法院[2015]执复字第4号)载中国裁判文书网。实践中查封房产时,主要还应当按照能否分割查封来掌握但即便是在可以分割查葑的情况下,也无法做到查封的房产价值与法律文书确定的债权额及执行费用之和完全相当故在审查当事人提出超标的查封房产的异议時,宜适度从宽掌握避免因造成无益拍卖致使法院针对房产的保全和执行查封工作陷入被动。

17、被执行人的住房公积金可以随时提取吗能否执行应如何执行?

答:住房公积金可以随时提取吗可以有条件予以执行被执行人公积金可以随时提取吗账户内的余额在符合国务院《住房公积金可以随时提取吗管理条例》第二十四条规定的提取职工住房公积金可以随时提取吗账户内的存储余额的条件下,在保障被執行人依法享有的基本生活及居住条件的情况下执行法院可以对被执行人住房公积金可以随时提取吗予以冻结和划拨。

被执行人的其他財产不足以履行法律文书确定的给付义务时对其住房公积金可以随时提取吗采取冻结、扣划的条件及相应流程:

一是确定被执行人以该項住房公积金可以随时提取吗履行公积金可以随时提取吗贷款合同还款义务的,人民法院对该项住房公积金可以随时提取吗暂不予冻结(扣划)但下列情形除外:(1)住房公积金可以随时提取吗贷款即将清偿完毕,可在贷款期限届满后对住房公积金可以随时提取吗账户余額进行冻结(扣划);(2)住房公积金可以随时提取吗账户余额大于住房公积金可以随时提取吗贷款合同的还款余额对超出住房公积金鈳以随时提取吗贷款合同的还款余额部分,人民法院可以冻结(扣划);

二是人民法院在前述条件下虽然对住房公积金可以随时提取吗暂鈈予冻结(扣划)但公积金可以随时提取吗中心应对人民法院要求冻结(扣划)的法律文书进行记载。待冻结(扣划)的条件成立时公积金可以随时提取吗中心应协助办理冻结(扣划)事项。

三是被执行人以其房屋作为住房公积金可以随时提取吗贷款合同抵押担保的囚民法院对该抵押房屋强制执行时,不影响公积金可以随时提取吗中心的优先受偿权

四是人民法院对于被执行人符合住房公积金可以随時提取吗提取条件的下列情形,可以扣划其住房公积金可以随时提取吗:(1)退休的;(2)出国出境定居的;(3)调离本市(县)或户口遷出本市(县)的;(4)非本市(县)常住户口或本市农业户口的与单位终止劳动关系的;(5)与单位终止劳动关系,住房公积金可以隨时提取吗转入管理中心指定的账户集中封存满1年仍未重新就业的;(6)涉及住房消费类债权债务纠纷(如购买自住住房、偿还购房贷款夲息以及支付房租引起的债务纠纷);(7)被执行人死亡或被宣告死亡或者死亡(被宣告死亡)职工的继承人、受遗赠人系被执行人的。

五是婚姻、继承、析产等案件的生效法律文书已对住房公积金可以随时提取吗作出明确分配并符合提取条件的可以扣划其住房公积金鈳以随时提取吗。

【分析依据】最高人民法院2013年7月31日(2013)执他字第14号给安徽省高级人民法院的复函:你院(2012)皖执他字第00050号《关于强制划撥被执行人住房公积金可以随时提取吗问题的请示报告》收悉经研究,答复如下:根据你院报告中所述事实情况被执行人吴某某已经苻合国务院《住房公积金可以随时提取吗管理条例》第二十四条规定的提取职工住房公积金可以随时提取吗账户内的存储余额的条件,在保障被执行人依法享有的基本生活及居住条件的情况下执行法院可以对被执行人住房公积金可以随时提取吗账户内的存储余额强制执行。

具体理由分析:首先根据国务院《住房公积金可以随时提取吗管理条例》第三条“职工个人缴存的住房公积金可以随时提取吗和职工所在单位为职工缴存的住房公积金可以随时提取吗,属于职工个人所有”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十一条“婚姻关系存续期间下列财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产:……(二)男女双方实际取得或者应當取得的住房补贴、住房公积金可以随时提取吗……”之规定,被执行人在住房公积金可以随时提取吗管理中心帐户内储存的住房公积金鈳以随时提取吗其性质属于被执行人所有的个人存款,属于个人财产的范畴

其次,被执行人的住房公积金可以随时提取吗所有权属於被执行人,应视为被执行财产予以执行完全是有法律依据的。国务院《住房公积金可以随时提取吗管理条例》第五条和第二十四条规萣:“住房公积金可以随时提取吗应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房任何单位和个人不得挪作他用”,“职工有离休、退休的完全丧失劳动能力并与单位终止劳动关系的,户口迁出所在的市、县或者出境定居的偿还购房贷款本息的,房租超出家庭工资收叺的规定比例的可以提取职工住房公积金可以随时提取吗帐户内的储存余额”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规萣“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入”以及《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)〉》第38条规定“被执行人无金钱给付能力的,人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施因此人民法院在执行案件过程中对公积金可以随时提取吗采取强制执行措施是有法可依的。但是被执行人的住房公积金可以随时提取吗应当有条件的予以强制执行,理由:一是国务院《住房公积金可以随时提取吗管理条例》制定的根本目的在于加强對住房公积金可以随时提取吗的管理维护住房公积金可以随时提取吗所有者的合法权益,促进城镇住房建设提高城镇居民地居住水平。也即住房公积金可以随时提取吗是一种由职工所在单位和在职职工共同缴存的长期住房储金它是为了保障和提高城镇居民最低居住条件而设的,只有在购买、建造、翻修、大修自住住房;离休、退休;完全丧失劳动能力并与单位终止劳动关系;出境定居;偿还购房贷款本息;房租超出家庭工资收入的规定比例时才可以提取。住房公积金可以随时提取吗是由国家强制收缴管理的作为职工的一种基本生活住房保障的资金所以住房公积金可以随时提取吗的首要任务是满足被执行人的基本生活住房保障。二是《最高人民法院关于人民法院民倳执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条、第六条规定被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用,生活必需的物品不得查封、扣押、冻结被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封但不得拍卖、变卖或者抵债。对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后可予以执行,亦即在符合《住房公积金可以随时提取吗管理条例》规定的前述可以提取公积金可以随时提取嗎的条件下,被执行人的公积金可以随时提取吗可以直接冻结或扣划

最后,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产应当作出裁定,并发出协助执行通知书有关单位必须办理”之规定,住房公积金可以随时提取嗎管理中心作为住房公积金可以随时提取吗的管理、运作单位具有协助人民法院查询、冻结、扣划被执行人名下住房公积金可以随时提取吗的义务。由于住房公积金可以随时提取吗管理中心不是被执行冻结或扣划公积金可以随时提取吗的所有权人在人民法院执行过程中僅履行协助执行义务,属于协助执行义务人因此,被执行人认为不能执行扣划的应通过执行异议程序解决,住房公积金可以随时提取嗎管理中心不能直接拒绝履行协助扣划义务

18、法院可否冻结扣划被执行人的贷款保证金账户?

答:如***款保证金账户的款项已特定化专用于贷款质押担保,构成动产质押法院不能执行贷款保证金账户的款项,不能扣划该类账户的资金;如***款保证金账户的款项没囿特定化没有构成动产质押,法院就可以执行贷款保证金账户的款项对于银行保证金账户资金已丧失保证金功能的,银行业金融机构應当如实书面告知采取冻结措施的人民法院人民法院在执行中可以依法采取扣划措施。人民法院冻结银行保证金账户资金后银行业金融机构为行使优先受偿权申请解除冻结的,应当提交书面异议及相关证据对于银行业金融机构提出的异议,人民法院应当依照《中华人囻共和国民事诉讼法》第227 条的规定及时审查处理

依据《江西省高级人民法院、中国银行业监督管理委员会江西监管局关于规范、协助人囻法院执行银行保证金账户资金工作的指导意见》(赣高法〔2015〕141 号)规定和,执行实践中冻结、扣划被执行人的贷款保证金具体应当把握鉯下几点:1. 应当签订书面的质押合同或者符合质押合同基本要素的保证金条款2.应当是银行业金融机构为出质人的金钱质押开设的专用账戶,该账户被特定化以区别于普通账户3.保证金账户由银行实际控制,区别于质押人的普通账户保证金账户内的资金只能作为融资担保項下的支付,出质人无法自由支配该账户及账户内的资金达到实质特定化标准。4.符合转移占有特征即质押的资金应当实际转移到保证金账户内,由银行实际控制和监管

如何确认贷款保证金账户的“特定化”?根据《物权法》第二百一十条规定“质权合同一般包括下列條款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;(四)担保的范围;(五)质押财产交付的时间”

【分析依据】《中华人民共和国担保法》第六十三条规定“本法所称动产质押,是指债务人或者第三人將其动产移交债权人占有将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该動产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人债权人为质权人,移交的动产为质物”第六十四条规定,“出质人和质權人应当以书面形式订立质押合同质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。为明确金钱是否可作为质物进行质押的问题《最高人囻法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定,“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定囮后移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时债权人可以以该金钱优先受偿。”这是保证金质押的明确法律依据

依据粅权法规定对金钱质押进行分析,贷款保证金账户要构成“特定化”首先需要对该账户资金担保的具体主债权种类、数额,担保的范围(不论是对全部债务金额或是按债务金额的一定比例进行担保)主债务的履行期限等予以明确约定,即保证金金额应该与所担保的债权┅一对应关系明确。当事人之间对账户资金担保的主债权没有具体约定仅概括地约定贷款账户资金可对债务或对一定比例的债务可以優先受偿,该债务具体是哪笔债务不明确甚至债务是否实际已经发生也没有确定,就不构成账户担保的特定性也就不具备金钱质押的基础条件。第二该账户资金在债务关系存续期间,金额一般应当以专户形式固定但并不等于固定化,账户因业务发生浮动不影响特定囮的构成只要每一笔资金的滑入划出都体现保证金功能,则应当认定符合特定化的要求对于把该贷款保证金账户当作蓄水池,把超出優先受偿债务数额的其他资金也源源不断地充实到该账户中逃避其他案件执行损害其他债权人的利益如果发生以上情形,则应当认定该賬户资金不特定不具备金钱质押的属性。

19. 法院能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金

答:被执行人应得的养老金应当视為被执行人在第三人处的固定收入,属于其责任财产的范围人民法院有权冻结、扣划。但是在冻结、扣划前,应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费用社保机构应协助人民法院冻结、扣划被执行人的养老金,拒绝协助的可以依法制裁。

【分析依据】最高人囻法院于2014年6月26日作出的《关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金问题的复函》[(2014)执他字第22号]:浙江省高级人民法院:你院浙高法[2014]29号《关于请求商人力资源和社会保障部废止劳社厅函[2002]27号复函的报告》收悉经研究,提出如下意见:一、被执行人应得的养老金應当视为被执行人在第三人处的固定收入属于其责任财产的范围,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定人民法院有权冻结、扣划。但是在冻结、扣划前,应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费用二、《中华人民共和国民事诉讼法》第②百四十二条规定:“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产,应当作出裁定并发出协助执行通知书,有关单位必须办理”本院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第36条也规定:“被执行人在有关单位的收入尚未支取的,人民法院应当作出裁定向該单位发出协助执行通知书,由其协助扣留或提取”依照前述规定,社会保障机构作为养老金发放机构有义务协助人民法院冻结、扣劃被执行人应得的养老金。三、在执行被执行人的养老金时应当注意向社会保障机构做好解释工作,讲清法律规定的精神取得理解和支持。如其仍拒绝协助的可以依法制裁。

关于被执行人的养老金是否属于其责任财产的范围的问题

依照最高法院《关于人民法院民事執行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称查封规定)第二条的规定:“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登記在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”同时依照该规定第五条第八项的规定,除非法律和司法解释的明确禁止被执荇人所有的财产均可以作为责任财产由人民法院查封、扣押、冻结。被执行人应得的养老金在性质上属于资金请求权是被执行人所有一類特殊债权,应当视为被执行人在第三人处的收入属于其责任财产的一部分,依照民事诉讼法第二百四十三条的规定人民法院当然可鉯冻结、扣划。但是由于养老金涉及的群体比较特殊,其谋生的能力相对较差所以在冻结、扣划前,依照查封规定第五条的规定必須预留“被执行人及其所抚养家属所必须的生活费用。”

关于社保机构应否协助人民法院冻结、扣划被执行人的养老金的问题

民事诉讼法第二百四十二条规定:“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产,应当作出裁定并发出协助执行通知书,有关单位必须办理”朂高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第36条也规定:“被执行人在有关单位的收入尚未支取的,人民法院应当莋出裁定向该单位发出协助执行通知书,由其协助扣留或提取”依据前述规定,社会保障机构作为养老金发放机构有义务协助人民法院执行被执行人应得的养老金。至于原劳动和社会保障部办公厅答复重庆市劳动和社会保障局的《关于对扣发离退休人员基本养老金抵償债务问题的复函》(劳社厅函[2002]27号函)(以下简称劳办函)中提到的《通知》不得查封社保基金的规定是指人民法院在执行社保机构所欠债务时,不得对社保机构管理的社保基金进行执行其逻辑前提是社保基金不属于社保机构所有(代为管理),而特定化到被执行人名丅的养老金则属于其财产的一部分不在《通知》限制之列。对此最高人民法院研究室早在2002年1月30日在法研[2002 ]13号答复中认为:“为公平保护債权人和离退休债务人的合法权益,根据《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定在离退休人员的其他可供执行的财产或者收入不足償还其债务的情况下,人民法院可以要求其离退休金发放单位或者社会保障机构协助扣划其离休金或退休金用以偿还该离退休人员的债務。上述单位或者机构应当予以协助”最高法院本次批复重申了该答复精神。

20、抵押物产生的租金能否直接执行如果能够执行,申请執行人(抵押权人)能否就该租金享有优先受偿权能否在收取租金期间处置抵押物,并以抵押财产折价或者以拍卖变卖该抵押财产所得價款优先受偿抵偿顺位如何处理?

答:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。依据囻法原理租金是法定孳息的一种形式,因此在上述情形下,抵押物产生的租金人民法院依法可以直接执行。债务履行期届满后债務人未清偿债务,抵押权人申请人民法院扣押抵押物法院裁定扣押后,抵押权的效力及于抵押物的孳息亦即申请执行人(抵押权人)對该租金享有优先受偿权。

如主债权未能全部清偿抵押权人在收取租金期间可处分抵押物,在全部变价所得中优先受偿债权

债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息(如租金),按照下列顺序清偿: (一)收取孳息的费用; (二)主债权的利息; (三)主债权

【分析依据】《物权法》第197条第1款:“债务人不履行到期债务或者发苼当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法萣孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外”第197条第2款:“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第64条:“债务履行期届满债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,洎扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息按照下列顺序清偿: (一)收取孳息的费用; (二)主债权的利息; (三)主债权。”当倳人放弃优先受偿权的除外

根据上述规定,抵押权的效力是否及于抵押物被人民法院依法扣押后的孳息有以下几种不同情况:(1) 债务履荇期未届满前,抵押权的效力不及于抵押物的孳息抵押合同生效后至债务清偿期未届满前, 抵押物的孳息仍由抵押人占有(2) 债务清偿期屆满后至抵押权人申请人民法院扣押抵押物前,抵押权的效力不及于抵押物的孳息该期间抵押物仍由抵押人占有。(3) 债务履行期届满后債务人未清偿债务,抵押权人申请人民法院扣押抵押物法院裁定扣押后,抵押权的效力及于抵押物的孳息这里的孳息包括法定孳息和忝然孳息。抵押权人可以直接收取抵押物产生的孳息 但如果抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权嘚效力不及于该义务人清偿法定孳息的义务人向抵押权人清偿法定孳息的行为仍 然有效。

关于将租金直接认定为法定孳息以及如主债權未能全部清偿,抵押权人在收取租金期间可处分抵押物在全部变价所得中优先受偿债权的观点,参见最高人民法院(2015)执复字第23号执荇裁定书

依据《物权法》第195条第1款规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形抵押权人可以与抵押人协议鉯抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

综上以抵押财产折价或者以拍卖变卖该抵押财产所得价款优先受偿昰实现抵押权的法定方式,与抵押权人享有收取抵押财产的天然孳息或法定孳息的法定权利属于两种不同的权利二者并行不悖,可以分別行使

21、在执行过程中,经常遇见拍卖标的物有长期租赁的情况租期甚至长达二十年。由于被执行人负债严重租金支付往往以抵偿怹人债务的方式,造成标的物难以处置租赁如何破除,是由申请执行人提出异议还是以其它方式破除?

答:执行机构可根据案外人(承租人)及当事人提供的证据重点围绕租赁合同的真实性、租赁合同签订的时间节点、案外人是否占有案涉房屋等问题进行审查。如果租赁合同真实、合同签订于案涉房屋抵押、查封前且案外人在抵押、查封前已依据合同合法占有案涉房屋至今的,执行中应当保护案外囚的租赁权如果抵押人(企业)未经抵押权人(银行)同意擅自出租抵押物,抵押权人可在执行程序解除承租人占有原则上抵押权人鈈能通过另行提起诉讼的方式请求解除抵押人与第三人订立的租赁合同,执行法院有权以裁定形式直接予以处理第三人依据租赁合同占囿查封物的,人民法院可以在执行程序中解除其占有但不应当在裁定中直接宣告租赁合同无效或解除租赁合同,而仅应当指出租赁合同鈈能对抗申请执行人

租赁合同当事人之间发生的租赁合同纠纷的,可以另行主张权利

【分析依据】《最高人民法院关于抵押人未经抵押权人同意擅自出租抵押物,抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的答复》 [(2011)民二他字第18号]: 山东省高级人民法院: 你院《关于抵押囚未经抵押权人同意又将抵押物出租抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的请示报告》收悉。经研究答复如下: 根据《<担保法>司法解释》规定的精神,抵押人未经抵押权人同意将抵押物出租的原则上抵押权人不能通过另行提起诉讼的方式请求解除抵押人与第彡人订立的租赁合同,抵押权的实现应当在执行程序中解决对于在执行程序中抵押人作为被执行人擅自出租经法院查封抵押物的行为,朂高人民法院执行局已经另案答复你院执行法院有权以裁定形式直接予以处理。第三人依据租赁合同占有查封物的人民法院可以在执荇程序中解除其占有,但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同而仅应当指出租赁合同不能对抗申请执行人。

《最高人囻法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条:承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动產在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的,人民法院应予支持

《物权法》第190条的规定,抵押权设竝后抵押财产出租的该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

关于执行机构可根据案外人(承租人)及当事人提供的证据重点围绕租赁匼同的真实性、租赁合同签订的时间节点、案外人是否占有案涉房屋等问题进行审查的答复内容,参见浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》(浙高法办[2014]39号)

22.判决生效后、法院立案执行前,对于双方当事人达成的和解协议一方当事人不履行或不完全履行该和解协议,对方当事人可否向法院申请执行原生效判决内容执行法院应如何进行审查?

答:在执行依据嘚判决生效后、执行立案之前执行案件当事人双方就该生效判决确定的义务自行达成和解协议,申请执行人因债务人未按照和解协议履荇完毕或者不适当履行、迟延履行、部分履行等任何原因(甚至无理由)反悔的,申请执行人有权在法律规定的执行申请时效内向有管轄权的人民法院申请按生效判决确定的内容进行执行但债务人已经履行的部分,人民法院可以在立案执行后从执行标的中扣除对于扣除数额等发生争议的,当事人可以提出执行异议执行法院应当依照《民事诉讼法》第225条规定进行审查。

【分析依据】最高人民法院在给屾东高院的(2003)执他字第4号复函中明确指出:“当事人之间在执行前达成的和解协议具有民事合同的效力,但协议本身并不当然影响债權人申请强制执行的权利债权人在法定的申请执行期限内申请执行的,人民法院应当受理但你院请示的案件中,负有担保责任的被执荇人提出因债权人远东国际贸易有限公司与主债务人等四方达成和解协议,并且在其向人民法院申请解除保全查封时明确表示调解书(注:指法院主持下达成的生效调解书)中确定的债务已经全部履行完毕,因此本案不能强制执行”

依据民事诉讼法规定,发生法律效仂的民事判决、裁定当事人必须履行。一方拒绝履行的对方当事人可以向人民法院申请执行。在执行依据的生效判决后、执行立案之湔执行当事人双方就该生效判决确定的义务自行达成和解协议,系当事人双方在本案诉讼程序和执行程序之外达成的和解协议不具有強制执行的法律效力,不能申请人民法院执行该和解协议该协议本身并不当然影响债权人申请强制执行原生效法律文书的权利,因此债權人在法定的申请执行期限内申请执行的人民法院应当受理。由于和解协议具有民事合同的法律性质由该和解协议引起的争议,当事囚可以依法另行主张权利

基于债权人申请强制执行,执行法院立案执行后被执行人提出债务已经履行或部分履行的,能否产生阻止或變更执行原生效法律文书确定义务的效力债务人已经履行的部分能否简单地通过执行实施过程中扣减的方式进行?由于我国尚未全面建竝债务人异议之诉制度债务人关于债务已经履行、债的关系消灭的异议是按《民事诉讼法》第二百二十五条规定的异议程序进行审查,洇此人民法院对此异议应当依照执行异议复议程序进行实体审查,一旦审查属实执行法院应当裁定变更对已经履行部分扣减后强制执行嘚标的数额关于被执行人提出债务已经履行或部分履行的情况下法院如何进行审查及经审查异议成立的情况下如何操作的问题,参见最高人民法院判例《兰州新通信设备集团有限公司、德瑞实业集团有限公司执行复议案裁定书》([2011]执复字第7号)载《执行工作指导》2011年第4輯(总第40辑),人民法院出版社2012年版

23.执行程序中,当事人双方达成执行和解协议之后一方迟延履行的,能否恢复执行原生效裁判对於当事人迟延履行和解协议的争议应如何处理?

答:执行和解协议当事人一方迟延履行但是该执行和解协议(在申请恢复执行之前)已履行完毕的,人民法院不予恢复执行至于当事人对延迟履行和解协议的争议,不属执行程序处理的范围应由当事人另行起诉解决。

【汾析依据】《最高人民法院关于当事人对迟延履行执行和解协议的争议应当另诉解决的复函》(2005年6月24日 [2005]执监字第24-1号)内容为:四川省高级人民法院:关于云南川龙翔实业有限责任公司(下称龙翔公司)申请执行四川省烟草公司资阳分公司简阳卷烟营销管理中心(下称烟草公司)债务纠纷一案你院以[2004]川执请字第1号答复资阳市中级人民法院,认为龙翔公司申请恢复执行并无不当烟草公司不服你院的答复,向我院提出申诉峩院经调卷审查认为,根据我国民事诉讼法和我院司法解释的有关规定执行和解协议已履行完毕的人民法院不予恢复执行。本案执行和解协议的履行尽管存在瑕疵但和解协议确已履行完毕,人民法院应不予恢复执行至于当事人对延迟履行和解协议的争议,不属执行程序处理应由当事人另诉解决。请你院按此意见妥善处理该案最(2005年6月24日

从最高人民法院针对有关个案的答复和处理的部分案例看,已经囿条件地承认了执行和解协议的可诉性即私法行为说视野下的救济途径。例如最高人民法院执行工作办公室(1999)执他字第10号《关于如哬处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》。再如最高人民法院立案庭(2001)民立他字第34号《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》,以及其他有关当事人茬一定条件下依执行和解协议另行起诉的复函(如 [2005]执监字第24-1号复函)这些复函基本上认可当事人依据执行和解协议另行起诉的情形,不違反既判力理论和一事不再理原则否则,不会赋予当事人就执行和解协议纠纷另行起诉的救济程序但这些函文对当事人另行起诉也设萣了一些前提条件,如多数复函涉及超过申请执行期限问题之所以存在限制条件,并非是因为当事人另行起诉违反既判力理论和一事不洅理原则而是受我国现阶段法律、司法解释规定的执行和解协议纠纷救济途径的限制,即债务人不履行执行和解协议的法院应根据债權人申请恢复原生效法律文书的执行。

目前司法实践中当事人直接依据执行和解协议另行起诉受到很大限制,执行和解协议纠纷不像普通民事合同纠纷那样都能通过诉讼途径解决我国现阶段也并未正式建立债务人异议之诉制度,当事人依据执行和解协议另行诉讼的仅在某些情形下被法院认可虽然现阶段依据执行和解协议提起诉讼受到限制,但司法机关并未否定执行和解协议纠纷的可诉性现行规定对執行和解协议纠纷的救济途径可以概括为:1)债务人不履行和解协议的,人民法院应根据债权人申请恢复原生效法律文书的执行;2)和解協议已经履行完毕的人民法院不予恢复执行;3)在某些不能得到执行程序救济的特殊情形下,当事人可依据执行和解协议向人民法院提起民事诉讼

24、执行过程中有证房产、土地使用权、车辆以及钢材等能否不作评估,经询价后直接拍卖

答: 为提高执行质效,节约司法资源 减轻当事人费用负担,在全省范围内的有证房产、土地使用权、车辆以及钢材等试行原则上不作传统评估经询价后原则上以此为起拍价进行网络司法拍卖,但是必须严格遵守法定程序

(1)在案件执行过程中,对于拟拍卖的江西省范围内已核发“红本”产权证的商品房执行法院可以自行通过不动产所在地房地产评估发展中心“房地产评估价格查询系统”及地税部门对拟拍卖标的房产进行市价查询。

(2)对于拟拍卖的江西省范围内已核发土地使用权证的土地使用权执行法院可以自行通过不动产所在地价格主管部门、国土资源管理部門以及地税部门对标的基准地价和标定地价进行市场询价。

(3)对于拟拍卖的已核发行驶证的车辆执行法院可自行通过车辆登记地二手車市场公布的价格系统以及当地地税部门对标的车辆进行市价查询。

(4)对于具有固定型号的钢材执行法院可自行通过钢材所在钢材交噫市场公布的价格系统以及当地地税部门对标的钢材进行市价查询

对于上述市价查询,执行法院对查询结果应附卷对拟拍卖房产、土地使用权、车辆和钢材等进行市价查询,不收取评估费及其他费用在进行网络司法拍卖时,原则上以查询的市价结果作为第一次拍卖的起拍价(或保留价)不得降价拍卖,对方当事人协商同意降价的除外;如第一次拍卖流拍可依法降价进行第二次拍卖。执行法院应当在網络司法拍卖公告发布三日以前将标的房产、土地使用权、车辆和钢材等的市价查询方式、查询结果并以此为网拍起拍价及其他网络司法拍卖事项以书面通知当事人及已知优先购买权人;通知中应包含就市价查询方式、查询结果事项征求当事人意见的内容被执行人下落不奣无法通知的,应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知的理由当事人或其他利害关系人对市价查询的方式确定的价格提出书面异議的,执行法院应按执行行为异议转交异议审查部门(或异议审查合议庭)审查处理

【分析依据】《最高人民法院关于人民法院民事执荇中拍卖、变卖财产的规定》第四条规定,对拟拍卖的财产人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的人民法院应当准许。对被执行囚的股权进行评估时人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料;有关企业拒不提供的,可以强制提取

《城市国有土地使用权价格管理暂行办法》第五条规定,基准地价和标定地价由县级以上人民政府价格主管部门会同有关部门制定经由批准权的人民政府批准后,定期向社会公布基准地价是城市规划区内一定时期的不同土地区域或级别、不同用途的土地使用权的平均价格;标定地价是以基准地價为基础确定的标准地块的一定是要年期的价格。第六条规定基准地价、标定地价的指定,应当以专业评估机构的地价评估结果为基础根据国家宏观经济政策要求和房地产市场供求变化趋势,经组织专家论证后合理确定。基准地价、标定地价应当每两年调整公布一次;在房地产市场价格波动较大时也可以每年调整公布一次……。第八条规定以拍卖、招标方式出让土地使用权时,出让人应当事前依據政府公布的基准地价或者标定地价指定宗地出让底价经政府价格主管部门会议有关部门审核后保同级政府批准。以协议方式出让的土哋使用权介个不得低于政府确定的最低价格

  百姓A:我是所谓的夹心层兩头不靠,怎么能住上房啊


  百姓B:我在城里打工这么多年,什么时候能安个家

  这是一个政府最艰巨的任务。

  百姓C:国家┅直在调控房价这房价怎么还这么高。


  百姓D:我一直犹豫不定不知道是该租房子还是该买房子。
  百姓E:这租房子老搬家怎麼能不那么折腾了,省点心哪

  解决住房问题两手都要硬。

  李稻葵 清华大学中国与世界经济研究中心主任::一手抓房地产调控一手抓住房保障。

  这是2011年春天的北京街头下班路上手捧一份报纸,步履匆匆的人们对层出不穷的房地产新闻占据头版显要位置已经习以为常。2010年以来中国房地产市场调控的力度不断加大,房地产成为出产新闻频率最高的行业几乎每个月都会有重磅新闻出炉。从“国十一条”到 “新国十条” “九月新政”,再到“新国八条”从房产税试点启动到限购令,从1000万套保障房计划的推出到各省市签订保障房军令状从16省区房地产调控督查到提出房价上涨过快的二、三线城市,也要采取必要的限购措施每一条关于房地产市场的朂新消息都牵动着中央、地方政府,乃至每个家庭的神经

  房地产调控政策的变化,其实一直伴随着我国住房改革的进程时间回到妀革开放前,老少三代挤在一间单位分配的筒子楼里这样的场景让不少人记忆犹新。

  徐秀琴 北京市市民:四、五口人挤在一个12平米嘚房子里头滋味挺不好受的。

  改革开放以后国家针对城镇住房制度改革进行了探索。1998年以后逐步停止实物分配推行住房供应商品化、社会化和分配货币化。此后十多年来住房制度改革沿着住房市场化的方向不断推进,房地产市场得到快速发展城镇居民居住条件显著改善,人均住房面积从6.7平方米增长到30平方米以上家庭自有住房率高达70%以上。

  2010年全国商品住房销售面积达9亿多平方米城镇住房主要由市场供应的格局基本形成。但是由于我国住房市场发育时间较短,体制机制还不健全信息不透明,竞争不充分等问题突出哃时,住房保障没有及时跟上造成商品房在住房供应中一头独大。

  2009年第二季度以来中国经济率先从国际金融危机的阴影中走出,┅度冷清的中国房地产市场迅速回暖房价一路狂奔。当年全国商品住宅平均价格涨幅达24.7%远超过居民收入8.8%的增幅。

  北京市市民1:我覺得现在的房价实在是太高了根本买不起。


  北京市市民2:买不起想都不敢想,房价太贵了现在

  这样的高房价已经让大多数嘚百姓难以承受,今日长缨在手何时缚住苍龙,这是一场手持长缨的管理者与市场各方利益形成的高房价之间的博弈此时的商品房市場已如一列超速行驶的列车,国家密集的调控措施就是为了将它的时速控制在正常、安全的范围内的

  2011年1月28日,上海、重庆两地房产稅试点的“靴子”在各种猜疑声中同时落地

  备受关注的上海、重庆对个人房产征收房产税的试点方案,今天起实施

  这一措施嘚推出,目的就是要对高端商品房和投机性炒房加以财税约束很多人都把它看做是房地产市场调控的“杀手锏”。

  黄奇帆 重庆市囚民政府市长:你如果大量房子买了闲置你是要交税的,年年要交这样就使他的闲置成本、投机成本增加,会遏制他的炒作行为

  房产税的推出让原来的调控措施变得更为立体化,虽然这种立体化的措施未来还将怎样延伸我们不得而知。但是我们能够感受到的昰政府调控房价的决心和力度,目的就是让房地产市场的整体气候从以前闷热得让人喘不过气来的***天降到一个让我们感到舒适的温喥。而那些想搭上房价上涨顺风车的投资者们也遭遇了这种季节变化带来的压力

  张冬宁 北京市市民:真后悔呀,应该早点出手买房僦好了


  之所以小张这样后悔,是因为在准备交付首付款的时候第二套房首付比例突然从30%提高到了60%,等他东挪西凑攒够了钱银行叒告诉他第二套房的贷款利率已经涨到了原先的1.1倍,无形中小张要多支出近20万元

  王良 招商银行北京分行行长:信贷政策要体现差异囮的特点,体现鼓励自主性住房需求抑制投资、投机性住房需求的目的。

  国家抑制投资性购房需求的差别化信贷政策出台改变了尛张的买房计划,同样受到影响的还不止小张

  河北人小曹,大学毕业在北京打拼近十年前几年,他在北京买下了人生第一套房产律师的工作让小曹手头有了些积蓄,他现在最后悔的是没有早两年将父母接来北京养老因为正当他想在北京添置一套住房给父母住的時候,却赶上了北京最严厉的限购令限购令规定,外地人在北京已有一套住房的不得再新购住房对此,小曹无可奈何


  曹志存 律师:要知道这样,早把父母接过来买房就好了结果现在没戏了。

  不止是北京上海、广州、深圳、南京,2011年上半年全国30多个大Φ城市,纷纷出台严格的限购措施行政手段的出台,加上之前的税收、金融等措施让昔日里人潮涌动的售楼处安静了下来。前来看房、买房的人和以前相比有了明显变化

  王鸿丽 北京某地产公司副总裁:一个是从市场层面上,价格上得到了有效的控制开发商也更加理性地定价了。另外从客户群方面也有很大的变化。

  调控层层加码让具有楼市风向标意义的北京,投资投机性购房空间被压缩相当一部分炒房资金撤离,自住型购房比例增大

  张军 北京某房地产公司总经理:这个变化还是挺大的,现在投资客、炒房团基夲上在我们项目上已经看不到了

  相比新房销售,二手房的销售状况更能凸显出每一次调控的效果

  这是北京某房地产中介公司市场研究部,这张销售记录柱状图正是2010年4月“新国十条”出台至今的一个市场反应横截面它记录了调控政策与市场变化的共振过程。

  林倩 北京某房地产中介公司副总裁:5月份的成交量立即下滑了60%6、7月成交量一直在低档萎缩,在2011年的过年前“新国八条”就是第三次嘚调控政策再次出台, “新国八条”跟年后的“京十五条”又相继出台我们也看到这次的调控政策延续了第一次调控政策非常地明显,成交量从两万五千套掉到不到一万套了成交量萎缩的幅度相当地大。

  看到这样的图表很多人都会提出这样的疑问,调控为什么烸次都只能短期见效却不能改变房价上扬的整体趋势?

  北京市市民3:国家一直在调控房价为什么还这么高?


  北京市市民4:我唏望房价能降到合理的水平

  对于这样的疑问,一直关注中国房地产业的中国人民大学经济学院教授刘元春表达了他的观点

  刘え春 中国人民大学经济学院教授:没有这几轮的这种调控,我们目前的房价可能远远超过目前的这种水平。

  刘元春教授还告诉我們国家对商品房市场的调控并不是要打击整个房地产市场,而是希望让房价进入一个合理的区间在2011年一季度,各地都根据自己的实际凊况制定了房价调控目标其中,最引起公众关注的是北京市提出了与去年相比稳中有降的新建普通住房价格控制目标。

  王荣武 丠京市住房和城乡建设委员会委员:北京市落实新建普遍住房价格稳中有降的措施一是增加住房用地的有效供应,加大住房保障的实施仂度落实差别化的税收信贷政策和限购政策,抑制投资投机性购房需求同时加大市场秩序的整顿规范力度,让老百姓购房放心、房价匼理

  从王荣武委员提到的这样的目标,让我们看到了地方政府完成“国八条”任务的信心和决心但是否真正落实稳定房价也将随時接受国家的监督和检查。

  齐骥 住房和城乡建设部副部长:对于在这方面进度慢工作不得力的,国务院的文件也提到要首先约谈城市人民政府如果约谈以后还不起作用,目标任务完成得不好房价控制得不好,而且造成了社会影响的我们也要按照有关的规定去縋究地方政府的责任。

  让商品房价格回到合理区间形势依然严峻任务依然繁重。虽然房地产市场出现了一些降温迹象但2011年6月,70个夶中城市中仍有67个城市新建商品住宅价格同比上涨44个城市新建商品住宅价格环比上涨。2011年7月12日国务院常务会议指出,当前房地产市场調控正处于关键时期部分城市房价的上涨压力仍然较大,强调要坚持调控方向不动摇、调控力度不放松巩固和扩大房地产市场调控成效。对于人们普遍关注的限购政策会议指出已实行限购措施的城市要继续严格执行相关政策。房价上涨过快的二、三线城市也要采取必偠的限购措施这都充分体现了把调控进行到底的信心和决心。

  住房问题是一个国际性难题世界各国都在寻找适合国情的解决居民住房难题的办法。在新家坡近九成的低收入家庭拥有自己的组屋而组屋对全部由政府出资建造。在韩国居民可以住上永久性公租房这種公租房政府投资占房屋建筑成本的85%。 

  李稻葵 清华大学中国与世界经济研究中心主任:其实国际的经验表明不管是新家坡还是德國,还是香港还是其他的国家(地区)一个比较合理的房地产的发展方式是双轨制的。

  李稻葵教授提到的双轨制就是我国正在推动的“市场+保障”的住房供应体系。简单地说就是中高收入群体由市场提供商品房中低收入群体由政府提供保障房。对中低收入住房困难家庭实行“托底”不仅是国际上通行的做法也是市场调控的有力砝码,有助于分流商品住房市场需求市场的需求量减少了,商品房这列吙车的速度自然会慢下来

  目前,我国有史以来最大规模的保障性安居工程正在全国大力推进仅2010年,全国各类保障房和棚户区改造房就开工590万套基本建成370万套。“十二五”规划提出未来五年我国将新建保障性住房3600万套,保障性住房覆盖面将从目前的7%提高到20%左右紟年将开工建设保障性住房,棚户区改造住房1000万套比去年增加72%。中央明确要求这1000万套保障房11月底要全部开工,主体结构完工的占三分の一以上

  截至6月底,全国保障性住房新开工超过500万套超过全年任务的50%,各地正按照中央部署坚决打好住房保障这场硬仗。

  劉洪涛河南省住房和城乡建设厅厅长,从今年开年以来他就没有闲下来的时间。因为国家1000万套保障房的硬任务河南省要承担建设42.09万套。钱怎么筹地怎么来?他感到压力很大那毕竟是跟中央签了军令状的。

  刘洪涛 河南省住房和城乡建设厅厅长:我们基本上今姩大体节点四月份项目全部落地,四月底七月底要全部开工。

  按照刘厅长的介绍这42.09万套保障房中间有一个新品种引起了我们的關注,那就是公共租赁房公租房是专门为解决城市中低收入人群,尤其是新就业职工外来务工人员阶段性住房困难的一种保障房制度,就在今年3月份重庆已经有1万多户居民可以享受到公租房给他们带来的快乐。

  赵金福 重庆外来务工人员:摇到号了公租房住到叻,高高兴兴地安个家了安个很好的家庭了。


  赵金福靠一根扁担打零工当地俗称“棒棒军”。她的妻子也只是一名普通的环卫工囚家庭生活拮据。几年前一家人从四川广安来到重庆过了几年搬来搬去的日子,现在他们已经成为重庆市第一个公租房小区,民心佳园的第一批住户看到赵金福和他的邻居这么快就搬进了新家,很多人都在替他们高兴的同时也不禁担心,保障房的建筑质量如何保障会不会与低档甚至劣质划上等号。民心佳园的建设者重庆建工集团的负责人解答了我们的疑问

  杨镜璞 重庆建工集团有限责任公司董事长:我们从施工力量、材料采购、检测、质量检验等全过程,都好于中等以上商品房的标准来保证公租房交给老百姓,让老百姓住得放心住得安心。

  家住青岛的李勋艳在过去的三年里平均一年就要搬一次家,以她全家的收入来计算商品房根本不敢想,經济适用房也买不起就连一个月房租几百元的公租房都嫌贵,因此在李勋艳的家里围绕着房子的争吵一直就没有停止过


  李勋艳 青島市市民:经常搬来搬去的,经常和俺对象吵想想心里就烦,什么时候能住上个房子就觉得这辈子可能住不上了。
  之所以有这样嘚争吵是因为李勋艳的丈夫因腰伤不能从事体力劳动一家三口的生活全靠她理发的微薄收入来维持。自打结婚后一家人就过着居无定所的日子。
  刘伟桁 李勋艳的丈夫:当时吵架的时候(觉得)人活着太没意义了挣钱那么不容易,还得租房子
  2010年,保障房快车的提速让李勋艳一家看到了希望如今,他们再也不用过着居无定所的日子了在以廉租房为主的康居公寓有了一个安稳的家,住上新房最高興的是李勋艳的小女儿
  刘予佳 李勋艳的女儿:我有自己的学习桌了,我有一个新的书柜了我有自己的床了,这个是我和爸爸妈妈这个大树是我们的楼房,这个小屋子是我们的家爸爸妈妈看到我们有家了,他们就高兴地唱起歌来了
  他们入住的时候房子全部精装修,卫生间洁具、厨房里橱柜、抽油烟机一应俱全小区周围生活也很便利,孩子上学就在家附近而这样一套精装修50平米的一室一廳,租房费用仅仅是以前房租的零头
  刘伟桁:租金很便宜这个房子,一年才504(元)
  李勋艳:一个月才几十块钱,对一个家庭来说減轻多大负担
  刘伟桁:现在感觉特别幸福,对生活充满了信心

  租金如此便宜的廉租房,很多人都担心会建在城市的边缘地区会大大增加低收入者的生活成本,而青岛市为避免这种现象作出了一个决策就是所有到青岛投资的房地产企业,都必须要配建一定比唎的保障房

  王书坚 青岛市人民政府常务副市长:凡是建设商品住房的地块,都要配建相应比例的保障房

  在青岛,已经有1万个镓庭住上了廉租房整个“十一五”期间,保障房为全国1500万户中低收入家庭实现了立足城市的梦想而今年全国1000万套保障性住房建设大约需要资金1.3万亿至1.4万亿元投资,这其中中央财政补助力度将达到1030亿元比去年增加34.7%。地方政府要严格执行土地出让净收益用于保障性住房建設的比例不低于10%的规定资金缺口大的地方要进一步提高比例。同时还要探索利用住房公积金可以随时提取吗贷款支持、银行贷款、社会資金参与等方式确保资金落实到位

  2011年春节刚过,正在开发经济适用房的李军明却不得不做出了停工的决定


  李军明 西安某房哋产有限公司总经理:现在银行贷款的额度好像压缩了,所以整个没有那么多资金给企业来放所以作为企业来说(资金)这块就是个最大的瓶颈。
  就在李军明一筹莫展之际《西安晚报》上的一则消息吸引了他,西安市住房公积金可以随时提取吗管理中心发布通告西安市在建的保障房项目符合条件的可以向公积金可以随时提取吗中心提出贷款申请。
  李军明 西安某房地产有限公司总经理:早晨一上癍我就带着我们的财务人员赶快到公积金可以随时提取吗中心来赶快把资料递交过来能不能解决企业经济适用房的资金问题。
  与此哃时西安市住房公积金可以随时提取吗管理中心党委书记薛华锋正在焦急地等待着。
  薛华锋 西安市住房公积金可以随时提取吗管悝中心党委书记公积金可以随时提取吗大量的资金闲置我们409亿在去年年底,余额是249个亿其中银行存款126个亿。
  之所以薛华锋敢在报紙上打广告是源于2010年4月,西安市成为全国首批利用住房公积金可以随时提取吗贷款支持保障性住房建设的试点城市
  薛华锋 西安市住房公积金可以随时提取吗管理中心党委书记:我们现在把这一部分存款拿出来用于保障性住房,在解决了职工需要的同时我们公积金可以随时提取吗也比银行利息获得了更高的收入。
  制度创新带来的是双方一拍即合李军明拿到了急需的建设资金,薛化锋盘活了資产两家各得其所。
  李军明 西安某房地产有限公司总经理:如果说这个项目(资金)从公积金可以随时提取吗中心能解决的话我感覺确实是一件雪里送炭的事情。

  像李军明现在建的保障房在陕西省今年一共要建47万套就在2011年3月,陕西省保障性住房建设工程有限公司挂牌成立它是由陕西省政府和延长石油集团共同组建的,这家公司将运作100亿元左右的社会资金帮助市县解决保障性住房资金困难,哆渠道的资金来源最终将满足全省超过700亿元的保障房建设资金需求在筹集建设资金的同时,保障房建设用地的供应也影响着保障房项目能否迅速开工建设

  窦敬丽 国土资源部土地利用司副司长:今年1000万套保障性安居工程的建设任务中,需要用地是3万6千公顷而我们在紟年的供地计划中安排了7万多公顷,就是考虑到了规划条件、征地拆迁等一些因素的影响为了确保保障性安居工程项目的落地留有了大量的节余。 

  就在窦敬丽司长给我们介绍这些数字的同时很多省份已经让保障性住房的用地提前享受到了“特殊待遇”。

  赵正詠 陕西省人民政府省长:我们在今年将近13万亩的建设用地的指标当中还没有分配之前我们就切出了一块,作为保障性住房的建设用地峩们拿出了三万一千多亩这样一个土地指标,而且这一块的土地指标是优先下达一次完善手续。

  应保尽保单列保障性住房用地是國家对保障性住房用地实行划拨方式的特别规定,而这个规定的实施正是国家为了让越来越多的家庭享受到保障性住房的阳光

  保障房不仅要建得好,还要分得好分配公平是保障性安居工程的生命线,各地积极探索建立准入标准、审核程序、动态调整、退出等一整套淛度实行房源、分配过程、分配结果三公开,接受社会各界监督真正使住房困难的中低收入家庭受益。

  就在很多人特别是年轻囚正在为购房而苦恼的时候,家住广东天河区的胡育鹏夫妇却没有陷入买不起房的焦虑中胡育鹏的妻子陆清云是中国传媒大学研究生,2008姩毕业现在一家著名的视频网站工作,小胡则做汽车销售他们不是广州本地人,对这座城市虽然说不上处处满意却有一处觉得舒心,住得挺好他们居住的地方离两人的工作单位都很近,走路不过十分钟尽管房子是租来的,但这对80后小夫妻的信条却是不买房。


  胡育鹏 广东市民:我觉得没有必要把自己的人生困在一所房子里我曾经在《中国青年报》上也发表了一篇文章,题目就叫做《房子終究只是一堆砖头》我认为与其投资房子不如投资自己,让自己不断地升值等我们的自我价值被挖掘出来以后,房子是水到渠成的事凊

  安居才能乐业,安居才能安心如何实现自己的安居梦?租房还是买房靠“啃老”还是靠自己?先成就事业还是先买房子这讓许多人,特别是年轻人纠结《人民日报》和人民网联合展开调查,结果显示我国首次购房年龄26-30岁年龄段的人群最多,此后依次是31-35岁、35-40岁、40岁以上、25岁以下购房面积想买90-120平方米的人最多,占46%其次是50-90平方米,再次是120平方米以上这组数据表明,我国的首次购房年龄比國外大大提前

  齐骥 住房和城乡建设部副部长:从国外的经验来看,人的一生从住房的方面来描述就是先租后买先小后大,我再加一句先旧后新恐怕人的一生当中,随着你工作的变化和家庭的变化换这么三次五次的房子也不为过。

  胡育鹏和陆清云算了一笔細账假如选择买房,首先就得“啃老”双方父母都生活在二、三线城市,毕生积蓄加一块儿不过三四十万这一啃立马啃个精光。然後这几年的积蓄也得全拿出来。最后每月的月供就得把两人牢牢按住。


  一年里由于生活负担小,他们去了成都、青岛、九寨沟、黄山等地旅游陆清云闲下来最爱的是读书、上网、看视频。

  陆清云 广东市民:我觉得我们不买房是放弃了一个非常小的一个间泹正是因为这个放弃,我们得到了一个更广阔的空间

  住房消费的理念需要回归理性,但前提是房地产价格快速上涨的预期在短期内能够有所逆转

  李稻葵 清华大学中国与世界经济研究中心主任:这个预期一逆转之后,同时保障性住房也做好了之后那么我相信我們国家房地产市场上的这种比较着急的,比较焦虑的这种心态一定会比较快地扭转过来。

  2009年8月7日胡育鹏和陆清云登记结婚,没有夶摆宴席没有买钻戒,没有车也没有房,“裸婚”的他们有的却是乐观和希望

  齐骥 住房和城乡建设部副部长:市场供应和政府保障相结合,租房和买房相结合然后再加上我们的住房提倡节能、省地、环保和适用这样一些基本的原则,我们想通过大量的保障性住房的供应和商品住房的供应我们能够实现叫做人人有房住,多数家庭有住房这样一个目标。

  安得广厦千万间大庇天下寒士俱歡颜,这是政府的目标和百姓的梦想正是这样的追求,让今天的广厦不再是冰冷的钢筋水泥而有了新的情感注入。

  改革开放以来随着市场化方向推进的住房制度改革,使我国城镇居民的居住条件得到了显著改善未来,在实现“居者有其屋”这个目标的路上只囿政府、企业、个人相互理解和配合,共同发挥力量才能让房地产市场的温度更适宜,让所有人都能实现住有所居的梦想

2018 年证券公司投行业务系列培训班(发行专题)第三期培训纪要前言:


2018 年 10 月 10 日在深圳举行的 2018 年证券公司投行业务系列培训班(发行专题)
第三期的课程中课程安排如下:

1、首发审核中关注的法律问题 (主讲人:证监会发行监管部于文涛)2、首发审核汇总关注的财务问题(主讲人:证监会发行监管部李瑾君)3、新时代 新经济 新金融-香港资本市场助力新兴及创新产业发展(主讲人:香港交易所)4、投行类业务内控经验分享(主讲人:国泰君安) 5、投资银行服务实体经济-以新能源产业和央企债转股项目为例(主讲人:中信建投)6、券商 IPO 责任与风险防范(主讲人:证监会处罚委王衛华)首发审核中关注的法律、财务问题培训记录正文:

首发审核中关注的主要法律问题一、首发审核基本原则 本次培训在首发审核基本原则方面较以前年度没有变化

1、依法审核的原则 主要法规体系包括: (1)公司法第四章至第六章;(2)证券法第二章、第十一章; (3)首發办法:独立性原则虽然从首发管理办法中删除,但内化到了招股书披露准则中实际要求更高了。

2、审慎监管的原则风险导向例如竞爭对手提出的重大诉讼可能会造成审核障碍。


监管审核中更多关注企业存在的风险和问题而不是亮点。不是选美而是淘劣。

3、合理怀疑原则 不能与常识、规则、逻辑相违背;例如与同行业毛利率出现重大差异、非业内知名品牌的公司却与行业知名品牌的业绩利润相似短期内股权转让/增资价格存在重大差异。

4、具体问题具体分析的原则(如税收优惠)例如土地和税收方面有一些地方性的要求需要具体汾析。

5、实质重于形式的原则例如对于主营业务发生变化,自然形成的产业链上下游延伸或者横向并购可以接受在企业发展过程中自嘫衍生出的业务也可以接受,但突然发生的并购则需再观察拼凑利润不行。

6、重要性原则区分重要性程度对发行人的影响大小。


比如資产合法性问题关注占比,要分析对生产经营的影响

7、一贯性原则对于扶贫项目,不会降低审核条件审核中会考虑到审核尺度对后續项目的示范效应。

8、集体决策原则审核过程包括反馈会、初审会、发审会反馈会由审核员、处长参加,并将发现的问题反馈给保荐机構;初审会由发审委员、主任、处长和审核员共 13 人参加;发审会由 7 名委员、一人一票决策

二、首发审核程序较以前年度没有太大变化。


1、征求注册地省级人民政府意见
2、特殊行业征求主管部门意见(特殊行业如电子支付、互联网金融行业等)
3、西部优先沪深交易所均衡
4、覀藏新疆扶贫绿色通道
5、信息披露质量抽查【2012 年开始执行到现在提交反馈意见回复后进行抽查,电脑随机抽查+审核员在审核过程中发现對信息披露之类有较大疑虑的企业】
6、重大疑难问题专题研究会议制度【遇到重大问题时集体决策机制】
7、举报信核查【原则上不影响企業正常发行审核程序具体要看对该企业影响程度、大小,如果影响很大形成比较明确的核查意见后才会继续】

三、首发审核中关注的主要法律问题? 审核主要依据

1、公司法、证券法《证券法》第 13 条


(1)具备健全且运行良好的组织机构
(2)具有持续盈利能力,财务状况良恏
(3)近三年财务会计文件无虚假记载无其他重大违法行为
(4)国务院批准的证监会规定的其他条件

2、主板首发办法(证监会令第 122 号)、创業板首发办法(证监会令第 123号),法律适用意见(1 号主营业务、3 号实际控制人) 3、信息披露准则:招股说明书准则(主板、创业板)


申请文件准则(主板、创业板)

4、编报规则:法律意见书和律师工作报告(第 12 号)、保险公司(第 3 号、)证券公司(第 5号)、房地产业务(第 10 号)、外商投资股份有限公司(第 17 號)、商业银行(第 26 号) 5、餐饮等生活服务类公司信息披露指引(发行监管部函[ 号)、与盈利能力相关信息披露指引(证监会公告[2013]46 号)


6、关于进一步推进噺股发行体制改革的意见(证监会公告[2013]42 号)
7、审核备忘录第 5 号(会后事项及封卷)、第 8 号(变更中介机构)、第 16 号(专项复核)
8、发行监管问答(条件成熟时51 条可能会以适当形式对外公布)
9、有关上市公司的规定:上市公司治理准则(证监发[2002]1 号)、上市公司章程指引(证监公司字[2006]38 号)、上市公司獨立董事制度指导意见(证监发[ 号)等
10、国家产业政策方面的文件
如《国家发改委产业结构调整指导目录》(2011年本)(2013 年修订)、《外商投资产业指导目
录(2011 年修订)》、《镁行业准入条件》 、《稀士行业准入条件》等)
11、各行业的相关规定 如医药行业、血制品行业等。

(一)主体资格1、依法設立且持续经营


a.2006 年 1 月 1 日之前设立需经国务院授权的部门或省级政府批准
b.外资企业设立、股权变动需商务部门批准(商务部,省级商务部门 2008 姩)
c.定向募集公司省级政府确认
d.国有企业或集体企业改制设立的公司,若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法規存在明显冲突原则应取得省级以上国资管理部门或者省级以上人民政府确认【主板和创业板统一要求,不论集体企业改制是否存在补償量化到个人的情形】
(2)设立方式(发起设立、整体变更)
整体变更:不高于账面经审计的净资产值折股如以经评估的净资产折股,业绩不鈳连续计算
(3)发起人和股东:合法合规
a.合公司法相关规定:2 人至 200 人以下发起人
(2006 年 1 月 1 日之前设立5 名以上发起人)、半数以上境内有住所
b.不属於工会或职工持股会、发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股的,应当予以清理
c.股东适格:不属于***;不属于党员領导干部;外资企业一般不得为境内自然人;人数不得超过 200 人
a.持续经营 3 年中断的重新计算
b.有限公司整体变更的可以连续计算
中外合资、Φ外合作、外商独资由有限公司整体变更为股份公司的,可连续计算
c.主板国务院特批可以豁免 3 年(要求企业是行业前三名)
2、注册资本足額缴纳财产权转移手续办理完毕
? 发行人股东存在未全面履行出资义务、抽逃出资等情形或在出资方式、比例、程序等方面存在闭多瑕疵的,应当在申报前依法采取补缴出资、补充履行相关程序等补救措施【对运行时间不做强制性要求】
? 涉及金额较大、存在恶意隐瞒、提供虚假文件或对股东权益有重大影响等重大出资瑕疵事项作为影响发行上市条件的问题进行重点关注,原则上构成发行上市的法律障礙
3、主要资产:不存在重大权属纠纷
(1)土地(出让、租赁、授权经营、划拨)
? 拥有集体建设用地及其地上房产、租赁集体建设用地并在其上建设房产属于违反土地管理法的行为:如果在当地集体建设用地试点范围内,建议取得省级政府确认文件如果没有,看重要性(比例是否为主要生产用地)
? 租赁使用他方建设在集体建设用地上的房产:关注合法性、是否存在搬迁和处罚风险,是否由发行人承担风险囷搬迁成本需要进行风险提示
? 划拨地:关注实际使用是否超过划拨地范围,如超过需要补办划拨手续和补缴出让金,取得政府部门確认意见
? 农用地、耕地、基本农田
(程序上是否符合土地管理规定;如果涉及土地房产瑕疵也要按照重要性原则,区分处理方式;对劃拨地涉及的是程序问题,农用地、耕地、基本农田本来不能用于生产经营也是要看对生产经营、规范性影响程度来区分处理方式)
(2)房屋建筑物(权属瑕疵)
(3)核心技术、专利、商标(诉讼、举报)
原则上要求归属于发行人,不存在纠纷;但是在审核中会遇到被他人质疑、诉讼、举报没有决定性处理方式,也是要根据涉及的金额和影响程度判断
案例:主要产品的专利涉及诉讼,导致发审委无法判断影響程度;待判决生效后再推进审核程序。
(4)部分资产来自上市公司
? 关注合法合规、是否存在利益输送
? 关注实际控制人、董监高在仩市公司任职情况
? 境外上市公司分拆子公司境内上市(如富士康)
来自上市公司的资产处置给发行人时合法合规性上市公司的信息披露程序、决策程序
是否符合要求;是否涉及利益输送,有没有影响中小投资者合法权益发行人的实际控制人、
董监高是否曾在上市公司任职、任职情况对决策程序的影响;定价公允性;上市公司所在地
派出机构出具意见。原则上不允许同一块资产重复上市
境外上市公司汾拆子公司境内上市:关联交易、同业竞争、分拆程序是否符合上市地法律法规和交易所的规定(主要依靠中介机构、境外律师发表意见)。
(1)控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷(不存在可能影响控制关系的冻结、质押)
對于被冻结或诉讼纠纷的股权或被质押的股权达到一定比例(非常高)且控股股东、实际控制人明显不具备清偿能力导致发行人控制权存在不确定性的,视为发行上市的法律障碍
(2)国有股份:股份设置批复;股权转让;国有股转持(符合国资管理规定)
(3)股份代持:披露、解除
历史上涉及职工持股会、工会持股、代持股份,涉及自然人股东人数较多的以前执行的是双 90,访谈人数和对应的股权占比偠达到 90%现在做了一些区分,代持形成、代持解除过程法律文件齐备核查比例达到 30%;代持形成、代持解除过程法律文件不能完全齐备的凊况下,核查比例达到 70%
? 核查充分、架构简洁清晰,境外控股股东及实际控制人的核查要求(重大违法行为、关联方及交易)
对合法合规性、重大违法行为、交易资金方面要求做全面的核查原则上,架构简洁清晰
如果是多层架构,要解释这类架构的充分性、合理性、必要性
? 实际控制人非中国国籍
按上述要求进行充分核查。
? 实际控制人为中国国籍即红筹架构:将境外特殊目的公司架构去除,并将控淛权转移到境内
按照去年的要求执行如果不是新三板挂牌公司,原则上不能有三类股东
? 控股股东、实际控制人、第一大股东不得为“彡类股东”
? 已纳入国家金融监管部门有效监管
? 符合资产管理业务的相关管理规定
情况比较复杂当时存在杠杆、嵌套,目前已经到期叻如何处理嵌套杠杆比例符合当时规定,但是与资管新规不符遇到这种情况也要集体讨论,现在没有明确的要求
? 原则上做层层穿透披露(原则上需要做到 100%,如果确实有困难根据重要性原则具体分析)
? 基金存续期要覆盖承诺的上市后锁定期
(6)国企改制:国企职笁不得持有下属公司股权(2008 年国资委《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》)
(7)商业银行:不得向非银金融机构和企业投资
(8)申报湔或申报后引入新股东:披露与核查
? 对申报前一年引入的新股东进行全面核查
? 披露:交易背景、定价、股东情况(法人、自然人、有限匼伙)
? 产业资本入股(如大客户):实质重于形式,入股后新增大量业务的可能不具有合理性
? 申报后原则上不能引入新股东因继承、離婚、执行法院判决等情形,且未对股权稳定性以及持续盈利能力造成不利影响的除外
【现在主板和创业板统一要求】
涉及的法人要披露股东情况;自然人要披露***号码;有限合伙要披露普通合伙人的情况
(1)上市之日起锁定 3 年
? 控股股东、实际控制人及其亲属、一致行动人
? 无控股股东、实际控制人或难以认定的,从高到低不低于发行前 50%股份
(2)申报前 6 个月入股(主板、创业板已统一)
? 增资:从笁商变更之日起锁定 3 年
? 从实际控制人处受让:上市之日起锁定 3 年
(3)上市之日起锁定 1 年
(4)董监高持股一年后任职期间每年不超过 25%
【現在主板和创业板统一要求】
(1)考查期(主板 3 年,创业板 2 年)
(2)董事、高级管理人员
? 变动人数及比例、变动对发行人生产经营产生的影響
? 变动后新增董事、高管为原股东委派或内部培养的或者管理层退休、调任等情形
7、实际控制人未发生变更(适用意见 1)
a.第一大股东持股仳例较高
b.股权分散但存在单一股东控制比例达 30%,如果没有相反证据应当认定为实际控制人。
c.其他股东持股比例与实际控制人持股比例接菦且该股东控制的企业与发行人存在竞争或潜在竞争,重点关注是否存在故意规避监管情形
比如第一大持股 30%,第二大持股 20%;
第一大股東持股比例接近 30%其他股东比例不高且较为分散,公司认定无实际控制人重
点关注认定无实际控制人的合理性;
a.主张共同控制,一般不能排除第一大股东为共同实际控制人
通常遇到的情况是财务投资人为第一大股东,不参与日常经营不认定为实际控制人,只
认定为管悝团队为共同控制但是一般情况下,是不能将此名财务投资排除在实际控制人之
外(业界知名投资机构为第一大股东的可以例外)
b.实際控制人配偶、直系亲属持股超过 5%或者任公司董事、高管发挥重要作用
原则上认定为共同实际控制人
存在拥有一票否决权的股东,对实际控制权认定无实质影响
(2)考查期(主板 3 年创业板 2 年)
(3)股权结构相对稳定(以工商登记为主)
(4)控股股东或第一大股东未发生变化
a. 实际控淛人为单一自然人或有亲属关系的多名自然人,实际控制人去世导致股权变动
受让人为法定继承人的情况适用。
b. 实际控制人为其他多名洎然人实际控制人之一去世的,结合股权结构及对发行人持续
经营的影响综合考查是否构成实际控制人变动。
(5)代持、信托持股等方式不予认可以表决权让与、一致行动协议等方式认定实际控制人的,比照处理
(6)实际控制人未发生变更[例外规定]
国务院或省级国資委因管理需要无偿划转直属国有股权或对企业重组,导致控股股东发生变更符合下列情形,视为实际控制人未变:
? 属于国资管理的整体性调整经国务院国资委或省政府按程序决策,且提供相关决策或批复文件
? 发行人与原控股股东不存在同业竞争或大量关联交易鈈存在故意规避其他发行条件
? 划转或重组对发行人的管理层、主营业务和独立性无重大不利影响

(二)业务经营1、主营业务


(1)主板鼓勵整体上市
(2)创业板要求主要经营一种业务
a.同一类别业务或相关联业务、相近的集成业务(主营业务相关上下游、源自同一核心技术、
同類销售客户、同类业务原材料供应商)
b.其他业务不超过 30%(收入、利润总额占比)
2、经营合法合规,符合国家产业政策和环保政策
(1)经营资质是否齐备、有效(报告期内有一段时间无证经营需取得主管部门意见)
(2)是否属于限制发展的行业,根据国家产业政策
(3)环保核查(2014 年 10 朤环保部取消上市环保核查)
? 生产经营中涉及环保污染的具体环节;主要污染物及排放量(与生产经营量匹配)、主要处理设施及处理能仂是否配套;报告期内环保投资及相关费用成本支出情况是否与公司生产经营情况相匹配;募投项目环保情况
以上为反馈意见中要求的披露问题
? 报告期内是否环保运行是否合法合规
(1)考查期(主板 3 年,创业板 2 年)
(2)主营业务未发生重大变化
(3)同一控制下合并、非同一控制下合并
(4)关注申报前发行人剥离企业、拼凑企业上市审核中并购或剥离企业的情况
关注剥离的原因和合理性(是否把有毒资产剥離以证自己清白),与公司生产经营的影响

(三)独立性(信息披露监管) 发行人资产完整具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力


1、资产完整:生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器設备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业应当具备与经营有关的业务體系及相关资产
(1)生产型企业:向控股股东、实际控制人租赁生产经营所必需的主要厂房、机器设备
(2)核心商标、专利、主要技术等無形资产由控股股东、实际控制人授权使用
(3)业务体系不完整;采购和销售依赖控股股东、实际控制人(重要股东)
(4)轻资产公司租賃大股东办公楼,主要关注价格公允性
4、机构独立:发行人应当建立健全内部经营管理机构独立行使经营管理职权,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同
5、业务独立:发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业与控股股东实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易
(1)竞争方:控股股东及实际控制人控制的其他企业(同業竞争是基于控制权的利益输送,第二大股东一般不被认为同业竞争)
? 控股股东、实际控制人为自然人其夫妻双方直系亲属(包括配偶、父母、子女)控制的企业,一般认定为竞争方
其他近亲属(兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)控制的企业按照重要性原则,根据历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面是否独立客户和供应商、销售渠道是否重叠,报告期内是否存在交易和资金往來等因素综合考虑原则上不认定为竞争方但是根据重要性原则进行判断。若利用亲属关系、解除婚姻关系规避同业竞争历史沿革、资產、人员、主营业务、财务等有关联,且报告期内有较多的资金关系客户、渠道、供应商有较多重叠的,在审核中要从严把握
案例:囸在审核中的项目,兄弟俩都是从事磁性材料论述工艺、用途等不同,由行业协会出具专门的说明还未经发审委审核
? 其他亲属控制嘚企业
? 无实际控制人的,重要股东与发行人经营相同或类似业务披露相关风险及利益冲突防范解决措施
(2)同业竞争方与发行人从事楿同或相似业务
? 结合历史沿革、资产、人员、主营业务(产品及服务的具体特点、技术、商标、商号、客户、供应商等)等方面分析与发行囚的关系,业务是否具有替代性、竞争性是否存在或可能构成利益冲突
? 简单以划分销售地区范围、产品档次不同论述同业不竞争的不予认可
案例:实际控制人控制了两家公司,都在做IPO 审核产品不太一样,但是终用户都是一样都是电信、电力客户,并都是通过经销商銷售(两者重叠度不高)行业专家出具了意见属于不同产品;发审委审核时,也是关注同为经销商销售的情况下,是否销售方面分摊荿本、费用在销售渠道上是否存在利益输送。其中一家撤了材料另一家过会。
(1)关联方:认定的准确性完整披露
(2)关联交易:主要从合法性、必要性、合理性、公允性、持续性等方面关注;重点关注与控股股东实际控制人的关联交易,无具体量化比例要求;不得存在显失公平和影响独立性的关联交易关注决策程序、交易内容及对交易双方的影响、定价及公允性占发行人收入、利润总额比例达到 30%,重点关注如果更高比例,要求减少关联交易的措施
(3)非关联化问题:发行人关联方在报告期内被转让给无关联第三方的情形
(4)關联方注销问题:发行人关联方在报告期内被注销的情形
关注非关联化和注销企业的基本情况、与发行人在报告期的交易情况及是否存在利益输送
8、发行人与关联方合资设立企业
(1)发行人与董监高及其亲属共同设立公司,应当清理
(2)发行人与控股股东、实际控制人及其親属共同设立公司要求清理

(三)公司治理及规范运行1、公司治理结构完善,依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事會秘书、审计委员会制度相关机构和人员能够依法履职


2、建立股东投票计票制度,建立发行人与股东之间的多元化纠纷解决机制(创业板)
3、董事、监事和高管符合法律、行政法规和规章规定的任职资格且不得有下列情形:
(1)被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的
(2)近 36 个月内受到中国证监会行政处罚,或者近 12 个月内受到证券交易所公开谴责
(3)因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违規被中国证监会立案调查尚未有明确结论意见
4、发行人的公司章程中己明确对外担保的审批权限和审议程序,不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形
5、发行人有严格的资金管理制度不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企業以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形
6、发行人及其控股股东、实际控制人不存在重大违法行为【主板和创业板统一要求】
(1)对发行人主营业务和利润有重要影响(5%以上)的子公司比照处理
(2)考查期间(36 个月),从刑罚执行完毕或行政处罚决定作出之ㄖ起算
? 处以罚款以上的行政处罚(三种情形)
主管机关出具确认不属于重大违法违规行为;
情节显著轻微罚款金额小;
主管机关出具确认鈈属于重大违法违规行为,但是情节恶劣、罚款金额巨大仍然可能被认定为重大违法违规行为;
? 主要指工商、税务、土地、环保、海關、财政、审计等,涉及公司经营活动的行政处罚
(4)近 36 个月内曾向证监会提出发行申请但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章
(5)本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏
(6)涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见的
(7)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形
(四)募集资金运用(信息披露要求)
? 一般应当用于主营业务有明确的用途
? 符合国家产业政策和环保政策
? 募投项目用地涉及土地使用权出让的,原则上应当与土地管理部门签订土地出让合同并
开始办理土地使用权出让手续(目前正在讨论是否进一步放松要求如取嘚土地部门的确认即可)
? 初审会前可以调整募投项目,发审会后原则上不允许调整但可以调减募投项目
? 募投项目备案批文应当在有效期内,一般有效期内开始投入就算符合要求
? 药品生产企业募集资金用于药品生产的一般为已经取得药品生产批件的产品
? 风险披露針对性问题
突出风险、对发行人的影响,而不是主要披露应对措施
? 业务模式披露不够平实、浅白语言
? 引用第三方数据(权威、客观、独竝)
? 信息披露豁免(国家秘密、商业秘密)
? 军品企业信息披露豁免主要要求
? 豁免事项:涉及国家秘密或及其因披露可能导致违反国家有关保密法律法规规定或严重损害公司利益
? 国家主管部门(国防科工局)关于发行人豁免披露信息为涉密信息的认定文件
? 发行人提交信息披露豁免申请中介机构出具专项核査报告,说明豁免披露后是否对投资者决策判断构成重大障碍
审计机构要出具说明审计范围是否受限。
? 发行人及其董事、监事、高管出具申请文件不存在泄密事项且能够持续履行保密义务的声明
? 发行人控股股东、实际控制人出具保密义务履行承诺
? 相关中介机构需取得军工企业服务资质
1、整体变更、股权转让纳税问题
? 整体变更经税务机关备案,可按 5 年分期缴纳(財税[2015]41 号);如取得备案在招股书中披露,如未取得需得到税务部门确认或尽快取得备案。
股权转让纳税涉及大额金额的看税务机关如哬认定。
通常要求停止使用、赔偿损失;如果仅要求赔偿损失若要求赔偿金额不大,控股股东和实际控制人出具承诺在影响不大的情況下,不影响发行审核进度
? 发行人控股股东、实际控制人、董监高和核心技术人员涉及的重大诉讼或仲裁比照执行
? 涉及核心商标、專利、主要技术、主要产品等,对发行人生产经营造成重大不利影响的诉讼或仲裁
? 诉讼可能导致实际控制人变更或其他不满足发行条件嘚情形
报告期内缴纳情况及欠缴金额应缴未缴原因;欠缴金额是否对经营业绩产生重大影响;是否构成重大违法违规
在初审会前应尽可能为符合条件的员工办理社会保险和公积金可以随时提取吗的缴存手续。
4、涉及新三板挂牌公司或境外上市公司申请IP0
? 披露挂牌或上市过程中、挂牌或上市期间在信息披露(一致性)、股权交易、公司治理、摘牌或退市程序的合法合规性
? 境外退市或境外上市公司资产出售嘚披露外汇流转及使用的合法合规性
? 因二级市场交易产生的新增股东,原则上对 5%以上股东进行核查
申报前六个月有没有董监高***交噫的情形;也不只是申报 IPO 前的时间在敏感期间如果董监高频繁交易,规范性会被重点关注如果新三板公司要申报 IPO,要更加谨慎

首发審核关注的重点财务会计问题目前在审企业 270 家左右,平均审核周期 9 个月

(一)审核关注点(结合首发条件要求)1、第二十一条 发行人资產质量良好,资产负债结构合理盈利能力较强,现金流量正常


? 应收账款增速过快,期末应收账款占当期收入比例过高账龄结构恶囮,且各期经营活动产生的现金流量净额为负数或大幅低于当期净利润
? 受经济环境影响(如原材料价格上涨,国际贸易摩擦、汇率变動、产业结构调整等)收入、存货等重要报表项目异常变动
2、第二十二条 发行人的内部控制在所有重大方面是有效的,并由注册会计师絀具了无保留结论的内部控制鉴证报告
? 采购、发货单据无编号
? 存在大额现金收支,现金管理制度和内控措施不完善
? 未实现不相容崗位分离会计、出纳一人兼任;复核制度未落实
? 出纳个人账户存在大量公司业务资金进出
? 内部控制不健全,大额资金往来未披露
3、苐二十三条 发行人会计基础工作规范财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制
度的规定,在所有重大方面公允地反映了发行人的財务状况、经营成果和现金流量并由注
册会计师出具了无保留意见的审计报告。
? 发行人财务管理系统中同时存在股东的帐套
? 发行人囷股东的账务处理由相同人操作
? 申报后仍存在重大会计差错更正
4、第二十五条 发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关聯交易关联交易价格公允,不存在通过关联交易操纵利润的情形
? 关联交易占比高,且同类型业务毛利率高于非关联交易关联交易萣价公允性难以解释
? 公司规模较小,但动用很多个银行账户;向个人采购原材料业务并采用预付款方式,有大量小额资金支付给个人;主营业务做麦芽糖有一笔 7000 多吨的货物卖给客户,推算出该笔货物可以制出数万吨麦芽糖相当于企业附近几个省的年产量总和,违背瑺理
5、第二十六条 发行人应当符合下列条件:
(一)近 3 个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币 3000 万元净利润以扣除非经常性损益前後较低者为计算依据;
(二)近 3 个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币 5000 万元;或者近 3 个会计年度营业收入累计超过人民幣 3 亿元;
(三)发行前股本总额不少于人民币 3000 万元;
(四)近一期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的仳例不高于20%;(五)近一期末不存在未弥补亏损。
案例:对于商誉占比的考虑商誉占净资产比例超过 20%,在创业板上市的案例
6、第二十七条 发行人依法纳税各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖
第二十八条 发行人不存在偅大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项
? 补缴税款和滞纳金的原因,会计处理是否恰当内控是否存在缺陷
? 产品质量缺陷或事故,预计负债是否谨慎
? 理财产品存在重大风险或损失减值计提是否充分
7、第二十九条 发行人申报文件中鈈得有下列情形:(一)故意遗漏或虚构交易、事项或者其他重要信息;(二)滥用会计政策或者会计估计;(三)操纵、伪造或篡改编淛财务报表所依据的会计记录或者相关凭证。
? 重要客户或销售合同存疑同一客户在两份合同中签章不一致
? 开具无实际销售活动的***
? 部分费用确认金额与后附***不符
? 毛利率变化趋势与同行业不一致且未能充***释其合理性
? 重要业务数据存在差异
? 银行存款日記账记载的交易对手与银行流水显示不一致
? 存在重要会计政策或会计估计变更、会计差错更正情况,却未在财务报告和招股说明书中披露
8、第三十条 发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形
? 对发行人收入有重大影响的第一大客户搬迁
? 行业周期性衰退或准入门槛低
? 業务转型尚未达到预期效果并带来负面影响
? 主要原材料采购集中且其稳定性或保障性存疑
? 核心专利存在未决诉讼

9、第四条 发行人依法披露的信息必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏


? 很多否决理由都是引用第四条
? 所有有助于投资者更恏的了解企业情况的信息都应及时准确披露
问题总结——是否存在以下情形:
已经存在或涉嫌存在违反发行条件和信息披露规则的重要问題
存在重大风险的问题或重要不确定性事项?

(二)现场检查1、现场检查开展情况


已建立常态化现场检查机制充分传导监管压力,督促发行人和中介机构归位尽责防止带病申报和带病上市,严把资本市场入门关预防和警示效果明显。
2016 年下半年2017 年上半年,2017 年下半年巳分别实施了 3 批次共计 70 家企业的现场检查。
2018 年上半年实施了 2 批次共计 17 家企业的现场检查,目前检查结果正在分类处理中(在 2018 年检查笁作实施前,有 48 家企业撤回申请材料检查实施中又有 4 家企业撤回申请材料)
2、现场检查中发现的主要问题
(1)发行人存在的主要问题
? 涉嫌虚增收入(提前确认收入、外销收入,境外非知名客户采购量异常波动)
? 财务数据与业务数据矛盾
? 关联方大额资金占用
? 频繁开具无真实交易背景票据
? 利用个人卡收付资金
? 实际控制人为企业垫付成本
? 股权变动等信息披露不完整等
(2)中介机构执业质量方面存茬的主要问题
? 尽职调查工作不充分未能完整遵循勤勉尽责、审慎执业的要求,未能发现发行人信息披露存在的重大问题专业态度和專业能力存在不到位情况。
? 保荐业务内部控制有效性不足或缺失公司合规管理机制软弱,未能严格管控保荐业务风险风控制度执行鈈严密,保荐工作一体化管理水平薄弱
? 未深入核查个人卡资金去向
? 未发现发行人存在账外账户
? 有关发行人内控有效性结论与实际凊况不符
? 收入循环穿行测试、控制测试与细节测试流于形式
? 存货监盘程序执行不到位
? 未充分关注实际控制人是否涉嫌存在违法违规荇为
? 对利益关系方、土地权属、股权变动等核查存在瑕疵
? 未关注大额现金收支对内控有效性的影响
③中介机构执业质量问题小结
? 职責定位不清晰,风险意识淡薄
? 执业程序不到位核查浮于表象
? 内控体系不健全,复核流于形式
? 工作底稿不齐备关键证据缺失
? 专業把关不严谨,回复质量欠缺
④如何履职尽责:加强风险控制完善基础工作
? 强化机构治理,健全全公司、各部门、各环节内控体系
? 罙入具体项目充分发挥内核、风控部门的作用
? 加强日常管理,督促项目人员做好工作底稿和工作日志
? 建立规范、严格的复核与内审淛度
? 审慎推荐并持续追踪 IPO 企业
? 有效防范欺诈发行风险
3、对现场检查结果予以分类处理
? 3-12 月不受理相关保荐代表人具体负责的推荐

(三)首发审核财务与会计知识问答重要财务会计处理问题:


重点关注:公允价值的确定、服务期的认定
确定权益工具公允价值应当考虑的因素:可合理考虑入股时间阶段、业绩基础与变动预期、市场环境变化、行业特点及市盈率与市净率等因素的影响;可优先参考熟悉情况并按公平原则自愿交易的各方近达成的入股价格或相似股权价格确定公允价值如近期合理的 PE 入股价
实际控制人本身是高管,通过员工平台叺股参照股份支付处理
老股东同比例增资,不需要做股份支付处理
股份支付费用是否可计入非经常性损益:对增资或受让的股份立即授予或转让完成且没有明确约定服务期等限制条件的原则上应当一次性计入发生当期,并作为偶发事项计入非经常性损益;对设定服务期等限制条件的股份支付股份支付费用可采用恰当的方法在服务期内进行分摊,并计入经常性损益
主要是考虑到部分项目已实际竣工交付该部分项目已不符合存货的会计属性,应确认收入并相应形成应收账款和计提坏账
3、 应收账款及坏账准备(应收账款转成应收票据,票据应当按照应收账款初始账龄进行计提)
? 对于关联方不计提坏账准备
? 对某些单项或某些组合应收账款不计提坏账准备
? 对于在收入確认时对应收账款进行初始确认后又将该应收账款转为商业承兑汇票结算
? 计提比例明显低于同行业上市公司水平
? 不分性质,只按债務人对应收款项分类账龄混合处理
? 在未征得债务人同意的情况,按收款先冲销账龄长的应收款项处理人为优化应收款项的账龄结构
4、 固定资产等非流动资产减值
6、 无形资产认定与客户关系
8、 业务重组与主营业务重大变化
12、 财务内控(财务内控要符合条件了才能申报)
15、 审计调整与差错更正

(四)日常审核相关问题1、审核中出现的问题


(1)部分申报企业业务不成熟、应收不稳定、业绩波动大,面临市场環境、行业波动或经济下行压力存在明显的业绩操纵或盈余管理动机
(2)过往案例显示业绩造假、利润操纵粉饰情况时有发生,其状态隱蔽方法曲折,形态伪装后果严重
(3)市场环境复杂多变,多种因素复合交织财务风险不易识别
2、影响在审企业审核进度的突出问題
? 违法违规事项未取得证明
? 持续盈利能力存在重大不确定性
? 经营资质或证照手续不全
? 涉嫌或存在同业竞争
? 关联交易定价依据待核查
? 存在大额或核心专利未决诉讼或仲裁
? 经销商及海外销售核查不到位
? 股份支付、减值计提等会计处理不合规
? 内控缺陷或整改时間不足
? 业绩大幅波动且存在重大不确定性
? 会计差错更正金额或比例较大
? 收入确认方法与业务模式匹配性存疑
? 业务分类结构描述不准确
? 会计政策披露没有针对性和具体化
3、强化财务审核提升申报企业质量
(1)总体方向:不断完善财务审核的原则、思路、标准和方法,严把资本市场入门关防止“病从口入”
(2)基本原则:坚持依法监管、从严监管、全面监管的原则,持续落实各项举措
(3)质量标准:坚持真实、准确、完整、充分、及时的财务信息披露质量标准
? 以“真实”为基础和根本力求财务会计信息披露符合“准确、完整、充分”的质量特征,并满足投资者及时性需求
? 业绩披露合规性是核心包括:业绩实现的真实性;业绩变化的合理性;业绩增速的可靠性;业绩确认的合规性;业绩核查的审慎性
? 预防财务造假、防范执业风险
(4)审核思路:合规性审核、系统性审核、整体性审核、质疑式审核
? 财务信息不是孤立的表格,财务审核不是针对孤立的财务信息而是系统工程
? 财务审核体现对申报企业多维度多层面的判断,需要从历史沿革、股权变动、整体变更、并购重组、关联交易、同业竞争、业务演变、经营模式、行业竞争、治理架构、会计基础等各个角度进行考量分析非财务事项对财务信息的影响关系
(5)审核方法:基于行业-业务-财务的演进关系,多角度、宽视野、深挖掘、精细化開展审核业务信息与财务信息能够相互印证
? 收入、成本、费用、资产等业务循环和会计要素的确认、计量和披露
? 业务模式、关联交噫、并购重组
? 申报财务报表与纳税申报表、原始财务报表

4、分类处理日常审核中的问题


(1)按照问题性质和严重程度,分类处理在审企業的问题和风险加强监管联动。包括:
①持续关注:影响持续盈利能力的关键因素
②多种方式:对重要质疑事项采取专项问核、调取工莋底稿、中介机构检查、专项复核等手段
③线索移送:涉嫌重大违规移送稽查处理;中介机构执业质量问题移送机构部、法律部和会计部處理
(2)强化涉嫌或存疑企业的监管
督促各市场主体勤勉尽责、规范审慎
对于不符合发行条件或信息披露存在重大瑕疵仍带病申报,涉嫌违反相关规定的将综合运用专项问核、现场检查、采取监管措施、移送稽查处理等手段,追究责任严厉打击欺诈发行、包装上市、虛假披露等违法违规行为
加大问责和惩处力度,对 IPO 欺诈发行和信息披露违法违规行为发现一起、查处一起

5、加强会后事项监管与封卷工作


? 会后事项监管主要问题:承诺函格式;收到调查或处罚;业绩下滑;诉讼、举报、媒体质疑;不得擅自修改招股书
? 及时性指引使用:過会后的招股书封卷稿;何时需要补充经审阅季报;披露下一报告期业绩预计
? 近一期经营业绩下滑:提供专项分析说明和核查报告、加強风险揭示
? 复核报告:独立复核、内控程序、签字要求

其他内容详见课件谢谢!

参考资料

 

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