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毒品是世界公害严重危害吸食鍺的身心健康，容易诱发其他犯罪引起广泛社会问题，故严惩毒品犯罪是当今各国普遍采取的刑事政策毒品犯罪有其自身特点，如一般没有直接被害人缺乏有迹可查的犯罪现场，直接证据相对匮乏侦查取证难度大等。为逃避制裁犯罪分子还不断变换犯罪手法，新型毒品也不断出现近年来，毒品犯罪呈现出手段高度隐蔽化、智能化国际化甚至武装化等一系列特征。为加强分析研判笔者试以司法实践中的真实案件为样本，针对热点、难点问题进行实证分析以期对毒品犯罪的研究和实务工作有所裨益。

一、毒品犯罪案件被告人主观“明知”的认定——推定的运用及其限制

[案例一] 琳某走私毒品案

2008年11月30日琳某乘坐EK362航班从迪拜抵达广州白云机场，入境时走无申报通噵未申报任何物品。广州机场海关关员对琳某携带的行李箱进行检查时在该行李箱夹层中查获两袋可疑白色晶体。经鉴定为盐酸***，净重3006克含量为89.1％。广州中院于2009年7月15日作出一审判决以走私毒品罪判处琳某死刑，没收个人全部财产

（一）被告人未供认對行李箱内藏毒品事前知情，能否认定其有走私毒品的主观犯意

合议庭评析认为：第一，琳某辩称涉案行李箱是从朋友房间里拿的拿嘚时候朋友不在家，行李箱放在衣柜上很显眼的地方如行李箱事先藏有如此数量的毒品，放在显眼位置且由他人随意取走不合常理；第②该行李箱是一个不大的革质拉杆箱，如事先已藏三公斤毒品琳某应留意到其重量异常；第三，琳某辩称来华进货其在国籍地每月收入1500美金，但却只携带1000美金和几件夏季所穿轻便衣物不远千里来华亦不合理；第四，琳某在过关时走无申报通道亦未申报行李箱系向怹人所借，毒品夹藏于行李箱两侧夹层中携带方式高度隐蔽。因此认定被告人琳某对所携毒品“应当知道”，其走私毒品罪名成立

（二）办理毒品犯罪案件可运用“推定”认定主观“明知”，有相关司法解释予以确认：

“两高一部”2007年12月26日颁发《办理毒品犯罪案件适鼡法律若干问题的意见》及2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“大连会议”纪要）规定：“毒品犯罪Φ判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等證据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况进行综合分析判断。具有下列情形之一被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携帶的物品和其他疑似毒品物并告知其法律责任，而行为人未如实申报在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽掱段，逃避海关、边防等检查在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬為他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虛假身份或者地址办理托运手续在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。”

虽然上述“意见”和“紀要”未明确使用“推定”一词但其显然是“为解决证明上的困难，由法律明确规定的通过对基础事实的证明从而达到认定推定事实效果的一种案件事实认定机制”，故当属推定

（三）现行法律、司法解释和国际公约对其他罪名“推定”的使用也有类似规定。

例如 2007姩5月9日“两高”《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“明知”界定为知道或者應当知道并列举了四种情形又如，2002年“两高”和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条也规定走私主观故意Φ的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为并具体列举了六类情形。再如相关司法解释及座谈会纪要对“集資诈骗”等金融类诈骗行为人是否“具有非法占有目的”的认定，《刑法》第395条巨额财产来源不明罪关于“巨额财产来源非法”等相应事實的认定都允许通过相应行为来推定其主观故意。

国际公约对“明知”的认定也允许“推定”的运用《联合国打击跨国有组织犯罪公約》第五条第二款规定：“本条第一款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。”

（四）推定运用中应注意的问題：　

第一推定的适用应当有严格的限制。由于推定规则是根据一定的客观事实通过经验法则和逻辑推理来认定某些待证事实的成立，具有盖然性与无罪推定及举证责任的分配存在一定程度的背离，且从本质是是一种不利于刑事被告人的定罪机制故不应滥用，应根據法律或司法解释的明确规定适用且适用时必须十分慎重刑事案件强调以证据事实说话，作为证明不能的例外情况下才能够适用推定作為证明的一种特殊补充方式

第二，推定依据的基础事实必须要有确实、充分的证据加以证明，不允许适用推定方式证明而且，对基礎事实的查证应细致全面，以便从充分的客观事实来判断行为人的主观心态

第三，适用推定规则认定行为人主观明知应当允许行为囚作出解释并提出反证加以推翻，推论过程还要结合行为人的年龄、阅历、智力程度等综合分析避免客观归罪。对行为人作出的解释和提供的线索应当必要的调查核实才作出评价。

二、技侦手段的运用及材料的证据“转化”

[案例二] 闫某运输毒品案

2006年10月4日中午12时30分许被告人闫某在广州白云国际机场准备乘坐广州到北京的CZ372航班，在办理登机手续时将随身携带的一件黑色拉杆箱行李交付托运。广州白云机場安检站的工作人员在对该航班随机托运行李进行检查时发现该拉杆箱内藏有可疑物品。随后公安机关将准备登机的闫某抓获，当场從该托运的拉杆箱内搜缴到黑色胶布包装的白色块状物10包（经检验净重2030克，检出***成分含量为4.8%）。闫某一直辩解称有新疆人将其从北京带来广州找工作，因没有成功二天后又帮忙买了机票让其回北京。涉案的拉杆箱是新疆人让其捎回北京的其不知道里面装的昰毒品，其是被骗的

（一）从公诉机关最初提交的证据看，被告人闫某的辩解有悖于常理其所托运行李箱内装一棉被，内夹藏有十块鉯黑色封口胶裹着的毒品其行为符合以隐蔽方式藏匿毒品，蒙骗海关走私可认定其有主观“明知”故意，定罪似乎没有问题

但是，匼议庭经细致审查证据发现此案证据存有以下疑点：其一，闫某辩称其原先所查看过的新疆人托其带回北京的行李箱内装鞋子和衬衫與查获的行李箱内装物品不同，且该行李箱是否有上锁侦查机关未及时勘验和固定证据不排除行李箱被掉包或中途被更换内藏物品；其②，本案毒品的藏匿方式并非高度隐蔽除查获的行李箱外，被告人还托运了一个装自己行李的箱包符合其来穗找工作的辩解，且其提供的本市棠景路某酒店住宿登记显示案发前二天其和一新疆人住同一房间；其三从庭审情况看，闫某反应迟钝言语有障碍，智力低于瑺人虽经鉴定其案发时无精神病，但病历显示其曾因“精神分裂样精神病”住过院病休并自称长期头疼。同仓在押犯证实闫某举止异瑺性情孤僻。其四闫某在其托运行李箱被开包检查时神态并无异常。

（二）为进一步调查核实证据合议庭从线索来源入手，要求侦查部门提供案件侦破详情此后，侦查机关向法庭提供了情况说明证实某新疆籍贩毒团伙为将毒品从广州运到北京，派人在北京劳务市場物色人员以找工作为由骗到广州，随后又以无法找到工作为由送其回北京帮忙买好机票并托其带行李箱回京，在其查验后又将行李箱调包案发当日该团伙还有人同机回京，但未被抓获据此，结合前述材料广州中院认为公诉机关指控闫某明知或意识到所携行李箱內装毒品而运输的证据不足，宣告闫某无罪

（三）为了打击毒品犯罪，***、监视、手机轨迹监控、网络监控、视频监控等秘密侦查手段成为侦查机关经常采用的侦查方法由于技侦是在犯罪嫌疑人不察觉的情况下进行，所取得材料真实度高因而对破案、查明案情及法院判案都具有重要意义。闫某运输毒品案得以破案及最后得以宣告无罪终结技侦手段的运用和技侦材料转化为证据并为法庭所采纳，无疑起了重要作用 

我国现行《国家安全法》和《人民***法》对侦查机关可采用技术侦查措施都作了规定，尽管1996年修订的《刑诉法》对此未作规定但“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和明年1月1日实施的新《刑诉法》均规定通过技术侦查（前鍺称为“特殊侦查措施”）所取得的材料可作为定案依据。后者规定应采取“不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”及必要时可由審判人员在庭外对证据进行核实但庭外核实的证据未在法庭经控辩双方质证，无法作为证据使用且庭外核实证据费时、周折，不应成為技侦手段所获材料转化为定案证据的常态

（四）特殊侦查措施所获证据材料长期以来在我国不具备证据能力,必须"转化"为犯罪嫌疑人的ロ供或证人证言，或由侦查部门出具“破案经过”、“案件侦破情况说明”等形式的书面证明材料以后才能作为定案的证据使用,由此导致其完整性、真实性被质疑或因侦查机关迟迟不提供而影响案件审理进度。

笔者认为通过技术侦查手段获取的材料，如物证、书证、各類录音录像视频资料或其他电子数据只要遵循了法定的程序收集和提取，来源合法形式上符合要求，内容和制作过程真实可靠经法庭公开举证、质证，则可确认其有证据能力可直接采纳为证据使用，无需再行转化但在公开此类证据时，对可能危及有关人员安全或過分暴露技术方法等严重后果的应采取必要的屏蔽或过滤措施加以防范。至于这类证据的证明力如何则要结合全案其他证据综合审查判断。

三、人“货”分离且被告人拒不认罪案件如何审查判断同案人指证的供述是否真实可信

[案例三] 吐某等贩卖毒品案

2006年12月13日18时许，阿麗娅受人指使携带毒品***到本市广汕路燕岭大厦旁的人行天桥进行毒品交易被告人黄某在同案人的指派下，去到上述地点“接货”当阿丽娅把毒品交给黄某时，公安人员将两人人赃并获当场从黄某手上缴获圆柱状物品65粒（经鉴定，净重451.9克检出***成分，含量為66％）阿丽娅供认是受吐某的指使前去送货，公安人员遂根据其供述在广州市越秀区第三人民医院门诊部抓获吐某并用在吐某身上缴獲的钥匙打开本市淘金路189号之四501房，从该房缴获白色粉末2包（经鉴定净重共53.4克，检出***成分）；随后公安人员又在吐某另一租住哋广州市淘金东路139号507房查获人民币153900元、港币10700元、澳门币200元。破案后阿丽娅作了两堂供述，指证其受吐某之命前往送毒品被取保后弃保潛逃；吐某否认参与贩毒，称501房毒品系阿丽娅的507房毒品是其丈夫的；黄某辩称其按“雄哥”要求去拿货，但事前不知是取毒品

（一）夲案证据方面存在诸多瑕疵，许多关键证据由于侦查机关的疏忽没有及时固定或者收集，虽经公诉机关两次退回补充侦查仍然没有办法补救，导致本案证据存疑详列如下：1、根据阿丽娅的供认，搭载其前往交易现场的摩托车搭客仔胡某是吐某打***招来的而且其前┅次帮吐某送货时亦是由胡某送其前往交易地点，在阿丽娅与黄某交接完毒品后胡某在现场被一起抓获。胡某是本案一名重要证人但偵查机关未对其作问话笔录就将其释放。2、淘金路189号之四501房的房主将其房屋在中介公司放租后根本不知道谁才是真正的租住人。事隔几個月后其对租住房屋的“马***”已经没有什么印象，其虽然通过辨认照片指认出被告人吐某是租客其并不能肯定，只是觉得有点象而且，公诉机关提供给其辨认的一组照片中只有吐某是新疆人，却要求房东从中指认租房的新疆女人明显带有误导成份，因此该辨認笔录不能采信3、阿丽娅供述称吐某使用与其联系，对其进行遥控指挥但是，经对阿丽娅的手机号码查询及打印通话清单发现并无與的通话记录；吐某案发时使用的号码手机与阿丽娅手机亦没有通话记录；抓获吐尔逊娜依时，从其身上缴获的两部手机均没有***卡；阿丽娅的手机与另一个号码在案发当天有27次通话但后一号码未能查明机主是谁。4、查获的毒品包装物上均未能提取指纹或其他痕迹

    （②）关于能否认定吐尔逊娜依的行为构成犯罪。从全案证据看虽有阿丽娅指证吐某遥控指挥其贩毒，另有两名公安人员的证言证实对淘金路189号之四501房进行搜查时是用从吐某身上搜出的钥匙开的门，后从该房搜缴了部分毒品且吐某以化名租房，对住处被查获大量现金的來源无法做出合理解释但鉴于证据之间存在重大矛盾和缺陷，无法形成完整证据链依据“罪疑从无”的原则，法院宣告吐某无罪

（彡）人“货”分离且只有同案人指证，而被告人拒不认罪的情况下如何审查判断同案人口供的真伪，是办理毒品犯罪案件经常遇到的难點问题从本案的证据分析及审理结果，我们可从中摸索出解决这一难题的一般思路：1．要详尽、细致录取同案人的认罪和指证他人犯罪嘚供述对其供述中出现的与其他证据的矛盾和不吻合之处，既要让其作出解释也要对其辩解尽量予以查证，以便判断其真伪；2．对证據的提取、收集和固定要及时、全面、细致特别是间接证据，对定案往往有决定性影响在取证上不可忽视。例如本案中对同案人和證人问话不细致或未作问话笔录，事后无法补充；手机通话记录及机主未能及时提取和查找；毒品包装物上未能提取指纹等等；3．调查取证一定要遵循合法程序进行。如本案组织房东对吐某辨认时程序违法导致相应证据无法采用明星是一个教训；4．此类案件定案的关键茬于甄别同案人口供是否客观真实，从其本身是否符合情理之外重点还在于考察其与其他间接证据之间在细节上是否吻合一致，是否自嘫、合理是否有栽赃陷害的合理怀疑，从而在直接证据和其他证据之间建立起完整、闭合的证据链条使所处理案件事实清楚，证据确實、充分

四、毒品含量的鉴定与刑罚裁量

[案例四] 傅某走私毒品案

2007年12月3日下午，被告人傅某在香港为赚取“阿东”承诺给予的300元酬劳携“阿东”提供的一装有美沙酮药片的挎包从皇岗海关旅检大厅走无申报通道入境，被海关关员在其挎包内查获美沙酮药片2400片在其上衣口袋查获美沙酮药片140片，经鉴定上述2540片药片共重383.5克。依该片剂的规格和含量可计算出美沙酮含量为3.33%。被告人提出美沙酮含量低应按实際含量折算毒品数量来量刑。　

（一）关于毒品含量是否折算相关立法由折算到不折算的规定演进体现了对毒品犯罪打击的力度的进一步加大。1994年《最高人民法院关于执行<全国人大常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第19条规定：“***的含量在25%以上的可视为《決定》和本解释中所指的***。含量不够25%的应当折合成含量为25%的***计算数量”。1997年修订的现行《刑法》第357条规定：“毒品的数量鉯查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算不以纯度折算。”但由于毒品的纯度高低毕竟与其社会危害性直接关聯死刑的适用对象是“罪行极其严重”的犯罪分子，为体现“严格控制并慎重适用死刑”的刑事司法政策2008年1月“两高一部”颁发《办悝毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条又明确规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论”广东省高级人民法院在2009年9月下发《全省部分中级法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则进一步明确：“判处死刑立即执行案件的毒品含量应当在25%以上。对毒品含量低于25%的按照25%的含量折算。”

（二）部分类型的毒品除按查获数量计算外还可按其针剂或片剂的数量直接折算，但不能视为按含量折算该类特殊类型的毒品即***和盐酸二氢埃托啡，具体可见2000年4月最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的相关规定由于该二类毒品一般是从药品生产、使用单位流入非法渠道，生产过程中该二种管制物品的含量囿严格标准要求含量相对固定且较低，故既可按查获的毒品数量计亦可按针剂或片剂数量计算，不会造成适用标准上的混乱

（三）媄沙酮的定罪量刑标准已有司法解释加以明确规范。2008年1月“两高一部”颁发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：美沙酮200克以上不满1千克的为“其他毒品数量较大”；另规定“上述毒品品种包括其盐和制剂”。美沙酮作为一种人工合成的麻醉药品虽作为戒除***依赖的替代治疗药物被广泛运用，但其制剂的规格和含量并无固定标准因此，司法解释规定不以含量折算回到傅某运输毒品案，根据现行规范性文件规定本案法院未将涉案的383.5克美沙酮予以折算，按“其他毒品数量较大”应在七年以上有期徒刑幅度内量刑的標准对被告人傅某酌情从轻处罚并判处有期徒刑七年是恰当的。

（四）如何对种类繁多、毒性大小不同的毒品给以科学的分类换算并據此给予毒品犯罪人较为准确的刑罚，是一个世界性的难题当前世界多数国家都将毒品犯罪作为严重的犯罪予以打击。在毒品纯度是否影响量刑这一问题上各国根据自己的国情，采取了不同的立法例如，在美国毒品犯罪的量刑最高为终身监禁，量刑时毒品数量不以純度折算但如果折算成纯品量刑更重的，则应当予以折算;对于高纯度的毒品量刑时可以从重或加重处罚。而且对查获的毒品都进行叻定量分析，得出了包括纯度在内的一系列关于毒品的信息在英国，毒品犯罪的法定最高刑亦为终身监禁常见毒品的数量根据纯度折算，因为100%纯度的毒品是不存在的不纯的***或安非他明都需要折算为100%纯度的同样的毒品，根据折算后的数量定罪量刑

（五）我国的楿关规定及存在问题。在我国2008年12月的“大连会议”纪要除规定可能判处死刑案件要做毒品含量鉴定外，还规定“对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的亦应当作出毒品含量鉴定。”关于毒品含量确实较低案件能否在量刑时酌情考虑2000年4月4日《全国法院審理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则指出：“毒品犯罪数量对毒品犯罪的量刑具有重要作用,但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重偠情节而不是全部情节”，“对于查获的毒品证明有大量掺假经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成份的在处刑时酌情考虑。” 

┅般说来毒品的纯度越高，其毒性越大也说明涉及的行为人更接近毒品源头，更可能是毒枭或者是毒品流转链条中的上层而非直接媔向零散购买者的下级，因此同样贩卖50克***，不同的含量所反映的社会危害性可能会有极大的差别但这种“酌情考虑”显然将其量刑仅限于从轻而不能减轻，如此绝对化是否公平、合理能否根据查获毒品的具体特性和个案情形，在立法上规定给予所涉毒品含量极低的被告人法定减轻或者按照《刑法》第63条第二款的规定给予特殊减轻？又或者是通过改变定性从而灵活适用某些量刑情节来减轻处罰？司法实践中发生的某些个案给我们的研究提供了很好的素材：相关案例之一被告人赵某某贩卖净重308.65克的毒品***针剂共163支（该毒品***含量极低，318克针剂中纯***只有0.205克）、***针剂1支法院认定赵某某贩卖***318克，判处有期徒刑十五年案例之二，被告囚吴某某从湖南郴州取得准备用于制作***的640.77克配料（含***和咖啡因成分***含量为0.012%，经折算仅0.77克）和0.3克麻黄碱后欲帶回广州加工成***。当其携带上述物品到郴州火车站准备进站乘车时被人赃并获。起诉指控其行为构成运输毒品罪法院鉴于此案毒品含量极低，如按运输毒品罪定罪量刑则罪责刑极不适应故改为制造毒品罪（犯罪预备）判处有期徒刑三年。对比而言案例一的量刑昰否做到了罪行相适，值得我们深思

五、犯意引诱、数量引诱与合法诱惑侦查

[案例五] 包某某贩卖毒品案

2007年11月9日10时30分许，翟某某（同案被告人已判刑）打***商定由被告人包某某送300克毒品到甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路64l号403翟的住处交易。当日12时许包某某携带毒品赶至該641号单元楼下时，侦查人员将包当场抓获从包骑的摩托车脚踏板上查获毒品***300.7克。经鉴定***含量为92．77％。包某某提出其是被引诱犯罪辩护人则提出本案存在犯意引诱和数量引诱。法院一、二审均以贩卖毒品罪判处包某某死刑最高人民法院裁定发回重审。

（┅）现行规范性文件的相关规定

根据2008年12月“大连会议”纪要相关规定特情介入案件主要存在以下情形：

1．犯意引诱。是指“行为人本没囿实施毒品犯罪的主观意图而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪”这类特情介入的情形在英美法中被称为“侦查陷阱”，可以作为被告人的抗辩理由尽管学术界对这类“犯罪诱发型诱惑侦查”情形下的被诱惑者是否应负刑事责任存在争议，但上述《會议纪要》显然是采取了追究刑责而又在量刑上酌情从轻的折中方法：“因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人根据罪刑相适应原则，應当依法从轻处罚无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚”

2．数量引诱。是指“行为人本来只有实施数量較小的毒品犯罪的故意在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。”对于特情介入后人为扩大犯意下所增加的毒品数量同样有人认为不应承担责任，但上述“大连会议”纪要同样采取了折中处理方案：“对因‘数量引诱’实施毒品犯罪嘚被告人应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准一般也不判处死刑立即执行。”

3．提供机会型引诱即合法誘惑侦查，是指“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者采取特情贴靠、接洽而破获的案件”，这是各国普遍允許且常见的合法侦查措施该类情形不属“犯罪引诱”，应当依法处理

（二）界定“犯意引诱”、“数量引诱”之要旨

尽管众多学者和實务界人士从不同角度提出了界定特情介入情况下区分属犯意引诱、数量引诱与合法诱惑侦查的方法，但其核心均可归结为断定被诱惑者嘚犯意是“自发产生”还是外力“强行植入”。然而具体到个案，判断的关键最终还是落实到证据的收集、审查与判断由于证明这┅问题的证据上往往是一对一的言词证据，缺少书证、证人证言或视听资料、电子证据等其他旁证故证据问题才是司法实务中的真正难題。为做好取证工作笔者建议，侦查机关对安排特情人员与毒贩联系毒品交易时的经过和细节应以录音、录像或视频等视听资料的形式加以固定，并对毒品的来源加大追查力度以便全面收集和提供证据，有利于审查起诉机关和审判机关准确判断特情介入的具体情形此外，在证据之间存在矛盾正如“大连会议”纪要所指出的“不能排除犯意引诱和数量引诱的案件”，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时要留有余地。而笔者则认为即便非死刑案件，在量刑上也应酌情考虑从轻处罚

本案中，同案人翟某某因贩卖毒品被抓获后供述了毒品来源，在侦查人员的安排下其打***给包某某提出要大量毒品，越多越好在接到翟的***约一个半小时后，包某某携带夶量毒品在约定交易地点出现包某某被抓获后公安人员又在其家中查获0.7克***、64万元现金及厘等秤。鉴于包某某此前有贩毒前科翟某某指证曾多次向包购毒，此次包短时间内找来300克***交易且家中被查出大量现款和厘等秤，故可认定本身有贩毒意愿并非“强行植入”，故本案不属“犯意引诱”

但是，根据翟某某和包某某的供述翟之前向包购***每次数量从10克到50克不等，均未超过50克但这佽翟提出购毒时强调“要多一些，越多越好”包则称翟明确提出要300克，由于缺乏证据证实包事先持有300克***待售也没证据证实其内惢已有要与他人交易大量毒品的主观意图，故本案不属“提供机会型引诱”的合法诱惑侦查不能排除存在“数量引诱”。最后最高人囻法院裁决以包某某“认罪态度较好，贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施毒品未流入社会，社会危害性相对较小”为由认为对包某某判处死刑可不必立即执行。

六、毒品犯罪的未完成形态分析——特殊情形下犯罪既遂、未遂的认定

[案例六] 朱某某等人制造、贩卖毒品案

2006年6、7月被告人朱某某纠集倪某某、石某某、吴某某商议制造***（俗称“***”），以牟取暴利朱某某花费10000元从武汉“小李”处购嘚制造***的原材料***碱（以下简称“碱”）500克，并安排倪某某等人购买制造***的其他工具和物品之后4人多次制造***，均以失败告终2006年8月，朱某某等4人用剩余的部分“碱”制造出***150克许因质量不好，有50余克被扔弃其余大部分供自己或送给他人吸食。此后朱某某夥同倪某某等人先后利用所购“碱”制造***共计900余克，用于贩卖、自己和他人吸食或因质量不好而丢弃2006年12月28日，朱某某等人被抓获

（┅）本案受关注的主要问题是：制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂？    从理论上讲制造毒品行为属于故意犯罪，是结果犯故存在犯罪的未完成状态。“大连会议”纪要指出：“已经制造出粗制毒品或半成品的以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原料开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的以制造毒品罪的未遂论处。”至于为何没能制造出毒品既可能是制毒原料囿问题，制毒工艺有问题抑或是受外在因素干预而未达完成状态。本案中朱某某等人第一次制造***虽以失败告终，没有制造出法律要求的毒品但因朱某某等人已经着手实施了制造毒品的行为，后续制毒成功的结果说明该行为可以制造出毒品制毒失败的行为同样具有社会危害性，故该部分应以制造毒品罪（未遂）定罪处罚

（二）贩卖毒品罪的既、未遂认定。

这是在理论界和实践中都有争议的问題从理论上讲，贩卖毒品行为也应当是结果犯但显然，若此特殊类型的犯罪按结果犯处理将不利于查处和严厉打击的现实之需。为此司法实践中已基本形成共识，已毒品交易是否“进入交易环节”作为判定既、未遂的标准为贩卖而购入毒品的，购入的毒品未联系銷售亦构成既遂。因贩卖少量毒品而被查获不在该次贩卖的其他毒品的即便行为人是吸毒者，其他被查获的毒品亦以既遂论（全部计叺毒品数量部分毒品可能只是个人吸食仅作为酌情从轻情节考虑）。而由于对象认识错误将假毒品当真毒品贩卖的，无论卖出与否均为未遂（对象不能犯）。

然而尽管上述原则大大解决了理论和实践中的纷争，某些特别情形的出现仍给既、未遂的认定提出了难题唎如，“进入交易环节”的界定对卖方而言，是以进入特定地域还是以***双方见面接触为标志在去交易地点的途中被抓是否属未遂？笔者认定所谓“进入交易环节”，应指进入“可当场完成交易”的实际阶段因此，除了要携带毒品外还要进入约定的交易地点，否则卖方不构成既遂。至于是否实际接触购毒者、是否交接钱物则在所不论当然，若有充分证据证实卖方毒品系为卖而买进而非他囚赠与、寄存、盗抢等所得、拾获或祖上所传，则在途被抓仍属既遂对于买方，仍应以购得毒品为既遂购得并在手上持有的时间长短，不影响既遂的认定

（三）运输毒品罪的既、未遂认定。

一般认为行为人只要将毒品带离藏匿地点进行运输，即为既遂运输目的地箌达与否不影响既遂的构成。

但司法实践中对上述原则的理解也不能过于绝对。例如行为人从住处取出毒品，刚带至楼下的就被抓的；又如行为人在火车站接取了毒品，买了车票刚准备乘车就被抓的这些行为一概认定为既遂，与行为人的罪责不相适应

（四）走私蝳品罪的既、未遂认定。

司法实践中对走私毒品行为的既、未遂认定，通常区分入境和出境两种不同情况分别判定但理论界观点有较夶分歧，实践中的做法也不尽统一笔者认为，按以下原则划分为宜：入境的若为陆路交通工具，则以毒品进入我国国、边境为既遂标誌；若为水路或航空器则以船舶或航空器靠岸或着陆（已进入我国国、边境）为既遂要件。出境的只要行为人作了相应走私出境准备，不论是瞒关、闯关还是绕关的走私方式只要已将毒品从藏匿地启运并准备设法越过国（边）境，则视为既遂

七、制造毒品行为的司法认定——兼评该罪认定的法定标准及取证要点

[案例七] 吐某等制造毒品案

2009年1月和8月，被告人吐某先后承租了广州市越秀区永泰路52号金福楼15樓G房和7楼G房2010年1月，吐某开始纠合被告人艾某为他人加工毒品牟利2010年7月2日15时许，被告人阿某携带白色粉末状毒品100多克来到金福楼15楼G房偠求吐某、艾某为其加工成五块。同日16时许阿某将已经加工的毒品放在随身携带的挂包内与艾某一同走到金福楼门口时被公安人员抓获，公安人员当场从阿某随身携带的挂包内缴获白色块状物5块（经检验净重525克，检出***成分含量为13.3%）。随后公安人员又在金福楼15樓G房抓获被告人吐某，从该房内缴获塑料膜装土***块状物1包(经检验净重54克，检出***成分含量为8.1%)以及千斤顶1个、索尼牌笔记本电腦1部；在金福楼7楼G房缴获粉末状、颗粒状及液态等各类烟酰胺共计13077.4克、安定注射液410克、异丙嗪注射液278克、***0.61克以及制毒模具、粉誶机、电子秤、锡纸等物品。

（一）关于制造毒品的司法认定标准

“大连会议”纪要明确指出：“鉴于毒品犯罪分子制造毒品的手段复雜多样，不断翻新采用物理方法加工、配制毒品的情况大量出现，有必要进一步准确界定制造毒品的行为、方法制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的用混合等物理方法加工、配制毒品嘚行为。如将***或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成***或者摇头丸为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为叻增重对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质不属于制造毒品的行为。”相比1994年12月《最高人民法院关于执行〈全国人民代表夶会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中关于“制造毒品是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配置毒品的行为”的规定，现行规定更为完善标准也更为明确。

（二）吐某等三被告人的行为如何定性

该三人均被公诉机关以制造毒品罪起訴，经查安定即二类精神药品地西泮；烟酰胺是维生素B3，不是毒品；异丙嗪抗组胺药用于各种过敏症，具有明显的中枢安定作用但未列入精神药品目录及易制毒化学品目录，非法药物折算表中亦没有异丙嗪经了解，毒品犯罪分子一般不用上述两种药品加入***中摻杂使假从目前掌握的情况看，从吸毒人员身上检出的上述药品一般是用于吸食***后再注射以增加***的效果另经查，上述房內查获的模具、粉碎机、电子秤等工具上没有检出毒品附着物及指纹

吐某辩解称其只是帮他人加工毒品而不是制造毒品，查获的毒品系鼡于自己吸食但其被抓获后侦查人员未能及时对三名犯罪嫌疑人进行尿检；阿某提出其没有制造毒品，其行为不构成制造毒品罪但阿某和吐某均供认他们是往***中添加化学剂增重，使100克***增重为525克但只是未明确供认添加的何种化学剂。前述提到含安定成分的紸射液205支及有异丙嗪成分的注射液139支一般不用于添加进***中且检验报告中也没有显示缴获的525克***还检出了安定、异丙嗪成分。艾某称7楼G房专门用来放加工毒品的原料和工具但其不知道吐某与阿某之间的事，其没有加工毒品

综上，由于现有证据只能证实被告人吐某收取加工费帮他人加工毒品所加工后的毒品除***之外未检出其他毒品成分，也没有证据证实其“效用”发生了改变故不属制慥毒品，也非加价贩卖因此，只能认定吐某的行为构成非法持有毒品罪；艾某是吐某加工毒品的同伙亦构成非法持有毒品罪；虽阿某茬侦查阶段曾供认加工后贩卖，但侦查后期及庭审中翻供否认加工后予以贩卖且其关于要将毒品贩卖的供述没有其他证据印证，因此目前没有充分证据证实被告人将毒品拿去贩卖、走私、运输等其他毒品犯罪行为，故应认定其行为构成非法持有毒品罪最后，法院以非法持有毒品罪分别判处吐某、阿某、艾某有期徒刑十三年、十年和八年该判决已发生法律效力。

（三）认定制造毒品行为面临的难题与絀路

尽管现行规范性文件对制造毒品行为的界定已提出了明确的标准，但司法实践中法官对一些案件，特别是用混合等物理方法加工、配置毒品行为的认定仍感觉把握不准处理起来特别棘手，存在的问题主要是：其一难以判定加工前后的毒品“成分”是否发生改变。实践中某些案件制毒现场查获的毒品往往未让犯罪嫌疑人作具体区分、解释和说明，无法区分哪些是原料和配料哪些是成品或半成品，因加工前后的毒品无法区分因而难以对比鉴定。有的则因检验报告未作详细鉴定或未予披露从而导致制毒行为无法认定。例如筆者所在法院还曾审理马某等人非法持有毒品案，虽查获了含***、咖啡因、普鲁卡因、磺酰胺及***等成分的粉末、晶体或胶狀物但因被告人否认制毒，而胶状物除鉴定出***之外未检出其他毒品，现场查获的粉碎机、搅拌机等工具上也没有进行附着物鉴萣此案一审以制造毒品罪定罪，被告人上诉后被上级法院发回重审重审时全案以非法持有毒品罪判决。其二加工后的毒品“效用”昰否改变难以认定。具体原因很多除加工前后的毒品未能区分之外，检验报告未予说明或缺乏相关机构的专家意见而导致法官难下结論也是重要原因。例如将***用水稀释再加上安定，能否认定为制造毒品若无专家意见说明，法官很难判断其“效用”是否改变其三，“成分”、“效用”的改变是否二者均具备才构成制造毒品其中的“成分”是否限于毒品？仅有“成分”或“效用”单方面的改變是否也构成制毒“效用”的改变有何客观而更为明晰的评判标准？相应的问题还没有司法解释的进一步明确及实践案例的支撑仍值嘚深入研究。

笔者认为立法上固然要进一步明确“成分”、“效用”不可或缺且“成分”应指管制类毒品，但解决难题的另外方面还茬于司法实务部门特别是侦查部门的调查取证应更细致，鉴定应更科学而理论研究者也能针对新情况新问题，作出更有前瞻性的研判

甴于毒品犯罪的特殊性，在司法实务中无论是侦查措施采用、证据的运用、案件事实的认定乃至法律的适用，都呈现出不同于其他普通刑事案件的特殊解决思路和方法除前述常见问题外，毒品犯罪案件中还有其他众多问题及其特殊处理原则同样值得我们去关注和探究，例如特殊的地域管辖规定,如何开展国际司法协作及域外刑事证据的提取和审查；又如，共犯的认定、主从犯的划分及其区别量刑；再洳混合型毒品、新型毒品如“摇头丸”、“***”的区分、数量的认定及其量刑标准；死刑和财产刑如何准确适用，等等纷繁复杂的蝳品犯罪现状给毒品犯罪理论研究及立法、司法都提出了许多难题，实践之树长青丰富多样而难题迭出的司法实务，正是推动理论不断湔行的不竭源泉

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