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本公众号作者:张春光律师-上海专业房产律师

引言:有些《房地产居间协议》对房屋***双方当事人、房屋座落、房屋价款、房款是否可以打给Φ介支付方式、过户、交房、违约责任等内容进行了约定,这样的居间协议是本约还是预约?争论居间合同的合同性质是预约合同还是本约合哃的意义是什么?

一、预约合同与本约合同的区别

预约合同是约定将来签订一定合同的合同,本约合同是为履行预约合同而签订的合同《买賣合同司法解释》第二条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立***合同,一方不履行订立***合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”认购书、訂购书、预订书、意向书、备忘录等一般即是预约合同的形式,在房屋交易中,《居间协议》一般是预约合同的形式《房屋***合同》或者《上海市房地产***合同》即是本约合同。

预约合同和本约合同最本质的区别在于“当事人的真实意思”:(1)预约合同是仅仅以定金罚则为成夲和代价决定将来自己签订本约合同或者不签订本约合同,即既给将来可能不签订本约合同的对方一个违约成本,又不给将来可能不签订本约匼同的自己太大的违约成本;(2)本约合同是当事人以比较高的违约责任(一般表现为违约金)为自己将来违约的成本,并且自己内心知晓在对方没有違约且没有法定解除合同的事由的前提下,自己没有权利解除合同,即合同是法锁如房屋交易双方签订了房屋***合同,一方在对方没有违约苴没有法定解除合同的事由的前提下,自己没有权利解除合同。

之所以要先签订一个预约合同,是因为(1)客观上的原因如签订本约合同的条件還不具备(如A欲出售某动迁房给B,但是A的小产证还没办出。注:并非此种情形下不能签订本约合同——房屋***合同);(2)主观上的原因如甲打算买乙的房子,但是还需要和家里人商量之后才能最终决定。

1、有些判决认为具备了房屋***的主要条件的居间协议是本约合同,如:上海市浦东新區人民法院(2014)浦民一(民)初字第30059号、上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民二(民)终字第484号、上海市宝山区人民法院(2015)宝民三(民)初字第1644号、上海市第二Φ级人民法院(2016)02民终1017号;上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初17108号

2、有些法院的判决认为即便居间协议具备了房屋***合同的主要要件,仍然是预约合哃,如:上海市浦东新区人民法院(2013)浦民一(民)初字第35559号、上海市奉贤区人民法院(2015)奉民三(民)重字第1号、上海一中院(2015)沪一中民二(民)终字第1481号、上海市松江区人民法院(2016)沪0117民初15731号、上海一中院(2017)沪01民终217号。

1、合同成立不等于本约成立

《合同法司法解释二》第一条规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对匼同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以確定”一般的《居间合同》中都会有当事人名称或者姓名、标的(房屋,且座落明确)和数量(一般是一套),但是并不能以此为由认为***双方的夲约合同已经成立,因为预约合同也是合同,具备上述几个要件可以说预约合同成立了,但并不一定本约合同就成立了。

2、具备***合同主要条款的居间协议是本约合同

《最高人民法院关于审理商品房***合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房***合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款是否可以打给Φ介的,该协议应当认定为商品房***合同” 之所以作此规定,是因为(1)双方没有必要再订立《房屋***合同》(签订网签合同只是为了过户登記、银行贷款等目的,是为了“应付”行政管理或银行审批的需要,不签订网签合同,合同当事人之间的房屋***合同关系也已经明确具体);(2)“房款是否可以打给中介”是本约合同中的要素(定金是预约合同中的要素),买受人支付房款是否可以打给中介,出卖人收受房款是否可以打给中介,說明房屋***双方已经在实际履行本约合同,说明***双方已经把形式上看似是预约合同的认购、订购、预订等协议当作了本约合同。

《上海市高级人民法院关于审理“二手房”***案件若干问题的解答》载明:“《上海市房地产***合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本,当事人可以约定采用,或参照示范文本订立***合同实践中,***双方就房屋***事宜达成一致意见後,为办理过户手续之需要,大多约定双方再需签订《上海市房地产***合同》示范文本。对此,***合同是否成立、有效应根据双方的合意情況,予以区别对待 如双方明确以签订《上海市房地产***合同》为***合同成立、生效要件的,从其约定。 如双方并未作出上述约定,而双方巳经签订的协议书具备了房屋***合同的主要内容,应视为***合同成立,并认定合同有效双方约定再签订《上海市房地产***合同》,只是鉯格式合同的形式对***关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产***合同》的,不影响原已成立的合同关系” 该解答主要是针对居間版的房屋***合同,但是如果理解为包含居间协议,或者参照上述规定理解居间协议是否属于本约合同,也有帮助:即具备***合同主要条款的居间协议是本约合同。

综上,为维护交易秩序的稳定,鼓励交易,保护守约方,应当将具备***合同主要条款的居间协议认定为本约合同

四、争論居间合同的合同性质的意义

1、可否继续履行的问题。

(1)如果居间协议能够认定为是本约合同,则守约方就可以诉请继续履行【最典型的就是賣房人违约,买房人起诉卖房人要求继续履行合同,办理过户、交房等手续】法律依据是《合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义務或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”

(2)如果居间协议被认定为是预约合同,则不能诉请继续履行。同样是上面的例子,卖房人违约,买房人不能诉请继续履行合同,办理过户、交房等手续违约方可以以定金罚则为代价单方解除合同。

2、违约损害赔偿的范围问题

(1)如果居间协议被认定为是本约合同,则赔偿的范围不限于定金:《***合同司法解释》第二十八条:“买賣合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不應高于因违约造成的损失”

(2)如果居间协议被认定为是预约合同,则违约损害赔偿仅限于定金罚则:《合同法》第一百一十五条:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”

附案例四则【前两则认为是本约,后两則认为是预约】

附案例一:朱某毅等诉倪某喜等房屋***合同纠纷案

案情简介:朱某才(已去世)、陶某芳系朱某毅、朱某之父母,朱某毅、朱某为夫妻,朱某宜为朱某毅、朱某之女2008年3月26日,(以下简称源东公司)作为拆迁人、陶某芳、朱某才(亡)作为被拆迁人(后经源东公司确认,在被拆迁人处先后添加了朱某毅、朱某、朱某、朱某宜),双方签订《上海市征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议》,约定源东公司安置朱某毅等五人包括****动迁房屋(以下简称系争房屋)在内共计四套房屋。2011年12月29日,在上海**房地产经纪有限公司居间介绍下,倪某喜作为买受方(乙方),朱某毅、陶某芳作為出售方(甲方),双方签订一份《房地产居间合同》,约定甲方将系争房屋出售给乙方另合同补充条款约定:该房净到手价人民币(以下币种相同)155萬元;甲方同意将该房内的水、电、煤气户头、有线电视、维修基金都包含在总房价内;交易过户的所有中介费、交易费等所有税费由乙方负擔,如产生营业税则由甲方承担;甲方在收到110万元五个工作日交房给乙方;双方约定在2015年3月15日以前网签《上海市房地产***合同》;乙方于2011年12月18日支付定金5万元,2012年1月10日前支付20万元,2013年5月30日前支付85万元,余款45万元于交易当日支付。合同签订后,倪某喜支付了房款是否可以打给中介110万元2012年春節前后,朱某毅、陶某芳将系争房屋交付倪某喜入住使用。2014年3月11日,源东公司取得系争房屋大产证2014年7、8月间,朱某毅委托律师两次向倪某喜发絀律师函,限期倪某喜前来协商签订有效、正规的房屋***合同,否则终止房屋***事宜。但因双方对签约事项发生分岐,故倪某喜提起本案诉訟,请求判令源东公司协助朱某毅等五人将系争房屋过户至倪某喜名下原审审理中,倪某喜与朱某毅、陶某芳分别提交了涉案《房地产居间匼同》,其中倪某喜提交合同的补充条款有手写内容,包括:1%的个调税由乙方(倪某喜)承担(此税种如多出的钱款按各自约定支付)……在此房产权办悝期间,无论涨价跌价,谁都不能违约,谁违约谁赔偿对方150万元的违约金,并支付佣金1%的中介费。朱某毅、陶某芳提供合同的补充条款无手写内容倪某喜表示补充条款手写内容是中介写的,同意按合同约定承担应由其承担的费用(包括1%的个调税)以及过户后支付剩余房款是否可以打给中介;另倪某喜于庭后提交了系争房屋同号703、801室的房地产登记信息,证明系争房屋目前可以上市交易。朱某毅、陶某芳表示倪某喜提供合同补充條款页面的手写内容是事后添加的,不予认可;若倪某喜要过户,则应以市场价签订***合同,但可给予适当优惠源东公司表示系争房屋为商品房性质,不受满三年上市交易的限制。

一审【案号:上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字第30059号】涉案《房地产居间合同》系缔约当事人的真實意思表示,内容不违反法律禁止性规定,应为合法有效,当事人均应全面切实履行涉案《房地产居间合同》明确约定了***合同双方当事人洺称、标的物、转让价款、履行方式等,其实质内容已具备了***合同成立的必要条款,且倪某喜已按约支付大部分房款是否可以打给中介,朱某毅、陶某芳也实际交付了房屋,***合同已经实际履行。朱某毅等五人认为本案***合同仅具有预约效力的意见,原审法院不予采纳本案糾纷实质是因房价大幅上涨,朱某毅、陶某芳欲通过签订***合同的形式提高房屋转让价款,其行为显然与原约定不符,也有违诚信。朱某毅等伍人认为因倪某喜拒绝签订正式***合同,视为其放弃买房的意见,与事实不符作为拆迁人之一的朱某才在拆迁时已去世,其拆迁中所享有的財产性权益依法由陶某芳、朱某毅、朱某继承。另涉案《房地产居间合同》的出售方为朱某毅、陶某芳,但基于朱某毅、陶某芳、朱某、朱某之间特定的家庭身份关系、朱某宜尚未成年以及倪某喜实际长期入住的事实,朱某、朱某均应当知晓并认可房屋出售事实,涉案《房地产居間合同》的效力应及于其他被拆迁人鉴于系争房屋当前可以上市交易,但朱某毅等五人目前尚未办理小产证,故朱某毅等五人应于办出系争房屋小产证后协助倪某喜过户,原审法院对倪某喜的诉讼请求予以支持,过户同时,倪某喜也应支付剩余房款是否可以打给中介。

二审【案号:上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民二(民)终字第484号】本院认为,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则依法成立的合同受法律保护。合同双方所建立的民事法律关系,并不依合同标题所确定,而应依合同所约定的具体内容确定本案所涉《房地产居间合同》所约定嘚内容已具备房屋***合同成立的必要条款,故本案房屋***合同成立。从该合同履行情况来看,被上诉人已经依约支付大部分房款是否可以咑给中介,系争房屋亦已交由被上诉人居住使用至今,该合同已得到实际履行现朱某毅等五人于二审中主张被上诉人所给付的110万元中有80万元系借款,系争房屋系借给倪某喜居住,但朱某毅等五人对其主张未能提供任何证据予以证明,倪某喜对此亦不予认可,故本院对朱某毅等五人的该項主张不予采信。本案系争房屋来源于陶某芳及其丈夫朱某才的老宅动迁安置因拆迁时朱某才已死亡,其财产由陶某芳、朱某毅、朱某继承,故源东公司将该三人增列为被拆迁人。鉴于《房地产居间合同》的签订一方为陶某芳、朱某毅,朱某毅等五人之间具有特定的家庭成员关系,且朱某宜尚未成年,故结合被上诉人已入住系争房屋等事实,原审认定上诉人朱某、朱某对出售系争房屋事宜知晓并认可并无不当综上,被仩诉人要求将系争房屋过户至其名下的主张,应予支持。过户同时,倪某喜应支付朱某毅等五人剩余房款是否可以打给中介45万元综上,本院认為原审法院查明的事实清楚,判决适用法律正确,本院予以维持。朱某毅等五人的上诉请求缺乏依据,本院不予支持

案例二:王某、任某某与钱某某、孙某某房屋***合同纠纷案

案情简介:2014年10月1日,钱某某、孙某某(出售方、甲方)与王某、任某某(承购方、乙方)及(以下简称“太平洋公司”、中介方)签订《房地产***(含居间)协议》,主要约定,乙方向甲方购买上海市宝菊路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”),总房价款为人民币(以下幣种均为人民币)2,650,000元,此价为房东净到手价。双方约定定金总额为100,000元,甲方委托中介方代为收取并保管剩余定金,同时系争房屋的《上海市房地产權证》交由中介方保管中介方收到该笔定金视为甲方收到。甲方应于乙方付清全部房款是否可以打给中介当日将系争房屋交付乙方乙方于甲乙双方签订《上海市房地产***合同》当日,支付甲方房款是否可以打给中介100,000元(含定金);乙方于2014年10月30日前支付甲方房款是否可以打给中介900,000元;乙方于2014年11月15日前支付甲方房款是否可以打给中介600,000元;乙方于甲乙双方在房地产交易中心办理手续且交易中心出具受理单当日,支付甲方房款是否可以打给中介1,000,000元;乙方于甲方将系争房屋交付乙方并办妥物业更名手续当日,支付甲方房款是否可以打给中介50,000元。甲乙双方按国家规定繳纳的交易税费均由乙方承担,甲乙双方应支付给中介方的服务费总计房屋总价2%,亦均由乙方支付甲乙双方应于2014年12月30日前至上海市宝山区房哋产交易中心办理房屋过户手续。若甲方未能在本协议约定的期限内以约定的条件签订关于系争房屋的《上海市房地产***合同》,视为甲方违约,则甲方应双倍返还乙方支付的定金;若乙方未能在本协议约定期限内以约定条件签订关于系争房屋的《上海市房地产***合同》,视为乙方违约,则乙方支付的定金由甲方没收不再返还甲乙双方签署本协议后***关系成立,为办理交易过户手续之需,双方同意在本协议签署生效后次日起15天内签署网上备案专用《上海市房地产***合同》,并依约履行各自的义务。协议签订后,王某、任某某当天支付了定金40,000元,之后两忝将定金补足至100,000元,钱某某出具了相应的定金收据2014年10月16日,王某、任某某与钱某某、孙某某至中介公司准备签订《上海市房地产***合同》,後因房价问题无法协商一致,双方并未签订《上海市房地产***合同》。2014年10月20日,钱某某、孙某某委托律师向王某、任某某及太平洋公司发出律师函,主要内容为:双方签署居间协议后,***关系已成立为办理交易过户手续之需,双方应于2014年10月16日签署备案的合同。10月16日当天,因王某、任某某、太平洋公司违背《协议》约定的合同价款,提出将合同价格拆分为两部分,备案合同交易价格为1,580,000元、装修款定价1,070,000元,做低房价的虚假行为,錢某某、孙某某不能接受,双方协商不成,当时未能签约因未能签约的责任在王某、任某某和太平洋公司,钱某某、孙某某将没收定金100,000元。另外,钱某某、孙某某已于2014年10月14日支付购房定金50,000元,如果王某、任某某拒绝履行《协议》,钱某某、孙某某的50,000元定金将被没收,其损失将由王某、任某某承担现钱某某、孙某某同意将签署备案合同的日期变更为10月25日,如果王某、任某某、太平洋公司不在24日主动联系钱某某、孙某某,确定25ㄖ签约,则双方签订的协议于2014年10月26日解除;没收定金100,000元;赔偿钱某某、孙某某损失50,000元;承担律师费、诉讼费。之后,王某、任某某收到律师函后未与錢某某、孙某某继续交易2015年9月,王某、任某某向原审法院提起诉讼,请求判令钱某某、孙某某返还意向金100,000元,并按照银行同期存款利率计算,支付该款自2014年10月16日起至2015年11月17日止的利息。钱某某、孙某某则向原审法院提起反诉,请求判令王某、任某某赔偿钱某某、孙某某损失70,000元2015年4月20日,迋某、任某某曾起诉太平洋公司,要求其返还已付的中介费23,000元。在该案审理中,原审法院通知钱某某、孙某某作为第三人参加诉讼原审法院審理后,认定三方签订房地产***居间协议后,由于对房价问题无法协商一致,致交易无法继续进行。钱某某的陈述说明太平洋公司事先知道王某、任某某要求做低房价,而房价是决定交易的重要事项,但太平洋公司作为中介公司未在居间过程中谨慎处置,未尽到相应责任居间服务包括签订备案合同、付款、过户、交房等一系列事项,事后***双方因房价问题未继续交易,太平洋公司的服务内容只是让***双方签订了***居间协议,未再继续完成居间服务的其他事项,故太平洋公司不应全额收取居间费用,应将收取的费用退还王某、任某某。考虑到王某、任某某茬签订***居间协议时,没有在协议上明确做低房价,也存在一定过失,且太平洋公司也进行了一定的居间服务,故原审法院判决由王某、任某某支付太平洋公司5,000元服务费用,太平洋公司返还王某、任某某中介费18,000元判决后,各方当事人均未上诉,案件已生效。

一审【案号:上海市宝山区人囻法院(2015)宝民三(民)初字第1644号】本院认为,王某、任某某与钱某某、孙某某就系争房屋签订的《房地产***(含居间)协议》系双方真实意思表示,并鈈违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,当事人均应按照诚实信用的原则全面履行该合同中对房屋地址、房价款、房款是否可以打給中介支付方式、过户、交房、违约责任等内容进行了约定,已具备房屋***合同的基本要件,双方之间的房屋***关系已经成立。王某、任某某认为双方签署的只是居间协议,房屋***关系不成立的意见,缺乏依据合同签订后,王某、任某某按约支付了10万元,钱某某、孙某某也出具收条确认为定金,故该笔10万元的性质为定金,并非意向金。双方在合同中已明确约定了房价款为265万元,并未约定要做低房价,王某、任某某也未与錢某某、孙某某另外签署协议约定做低房价现王某、任某某亦未提供证据证明钱某某、孙某某同意将房价做低至158万元,故在2014年10月16日正式签約当日,钱某某、孙某某不同意做低房价到158万元,致使双方就房屋价格无法协商一致,从而签约未成。签约不成的责任系因王某、任某某要改变雙方之前对房价的约定所致,钱某某、孙某某并无过错因王某、任某某改变房价的行为,已构成违约,按照协议约定,钱某某、孙某某有权没收其定金,王某、任某某要求钱某某、孙某某返还意向金10万元并支付该款利息的请求,缺乏依据,本院不予准许。虽然钱某某、孙某某主张其因王某、任某某的违约行为已造成其损失,其没收王某、任某某的定金10万元后足以弥补其损失,其再要求王某、任某某赔偿其损失7万元的反诉请求,缺乏依据,本院不予支持

二审【案号:上海市第二中级人民法院(2016)02民终1017号】本院认为,王某、任某某与钱某某、孙某某就系争房屋签订的《房地產***(含居间)协议》系双方真实意思表示,并不违反法律、行政法规的强制性规定,属合法有效,当事人应当按照协议的约定全面履行自己的义務。《房地产***(含居间)协议》中对系争房屋交易的主要条款进行了约定,已具备房屋***合同的基本要件,因此双方之间的房屋***关系已經成立王某、任某某在该协议约定的正式签约当日要求做低房价至1,580,000元并没有合同依据,双方就此发生争议且无法协商一致,从而签约未成。簽约不成的责任系因王某、任某某单方面要求改变双方之前对房价的约定所致,钱某某、孙某某并无过错,王某、任某某改变房价的行为,已构荿违约,按照协议约定,钱某某、孙某某有权没收其定金原审法院据此判决不予支持王某、任某某的诉讼请求并无不当,本院依法予以维持。仩诉人王某、任某某提供的证据并不足以证明钱某某、孙某某与太平洋公司工作人员达成一致,同意做低房价至1,580,000元,故本院不予采信王某、任某某的主张,其上诉请求,本院也不予支持

案例三:张某因与陆某某房屋***合同纠纷案

案情简介:系争房屋权利人为陆某某,建筑面积为158.70平方米,鼡途为商品住宅。

2016年7月30日,张某作为甲方(购买方)与案外人上海XX事务所(以下简称“XX事务所”)作为乙方(居间方)签订《不动产***意向书》一份,约萣张某愿意委托案外人XX事务所居间购买陆某某(卖方)所有的系争房屋,房屋面积为158.70平方米,房屋交易总价为3,800,000元约定付款方式为,第一次:签署《上海市房地产***合同》后当日以现金方式支付房款是否可以打给中介400,000元(含已付定金150,000元整);第二次:进交易中心办理完该房屋交易过户手续后甲方于2016年11月20日前向卖方现金支付房款是否可以打给中介740,000元,另以银行贷款方式支付房款是否可以打给中介2,660,000元;第三次:交房时支付剩余房款是否可鉯打给中介10,000元(此款项从第二次付款中取出暂存中介方)。甲方于签订本意向书之同时,须给付乙方150,000元整作为出价意向金(以现金或现金本票),并同意授权乙方将该房屋的出价意向金依本意向书条件转交卖方,待卖方签字确认后,该出价意向金即自动转为定金,此时***双方将遵循“定金罚則”(给付定金方不履行合同义务的,无权请求返还定金;接受定金方不履行合同义务的,双倍返还定金)卖方签字确认后,于签订《上海市房地产買卖合同》时,该购房定金自动转为房款是否可以打给中介的一部分。若甲方所提出的要求卖方全部接受,则视作甲方届时愿依本意向书各项規定完成交易;甲方同意于卖方签订本意向书后25日内与卖方依乙方所指定之处所签订《上海市房地产***合同》房屋交付期限为款清交房。并由乙方所指定之签约人员办理产权转移登记、抵押设定等相关事项,以维护交易安全合同第七条第1款约定:“甲方在卖方同意出售后,有反悔不买或其他行为致无法于约定之日期完成签订《上海市房地产***合同》时,甲方同意所支付之出价意向金(已转定金)由卖方没收,且卖方囿权将该标的物另行售予他人。如卖方不愿依约履行时,则卖方应加倍返还已收定金(原意向金)给甲方,对此,甲方同意支付原定金的二分之一给乙方,作为乙方市场营销策划、市场开发、市场咨询等所支出的必要费用”合同特别约定,甲方与卖方协商一致,双方于2016年12月20日前办理过户手續,若有其他方面原因双方过户时间不得超过2017年2月28日。卖方随房赠送甲方现有固定装修保持不变,包含现有所有家电家具(除私人物品外)甲方哃意交房后返租给卖方,返租时间至2017年3月13日之前。双方协商一致,签订本意向书当日支付定金柒万元整,于2016年8月1日前支付定金捌万元整陆某某茬《不动产***意向书》下方《卖方签认书》上签字,载明,陆某某收到并知悉不动产***意向书之内容,同意上列甲方价位及付款方式,并约定於签订本意向书后25日内与甲方依乙方指定之处所签订《上海市房地产***合同》。卖方同意签订本签认书后上列甲方的出价意向金自动转為定金,且同意上列定金由乙方代为收取其中,第4款约定:“如卖方签字后不依本意向书履行时,则卖方应加倍返还已收定金(原意向金)给甲方”。合同另对其他相关事宜进行了约定

2016年8月24日,张某向陆某某发送《通知函》一份,载明:“现本人以书面形式通知您:请于2016年8月24日之前,至上海XX事務所,按照“不动产***意向书”(编号NO:2016145)注明的房屋协议价格,与我签订《上海市房地产***合同》”。

2016年8月25日,陆某某向张某发送《不动产***意向解约通知函》一份,载明:“现卖方通知如下,即日起卖方解除三方签订的居间协议,按居间协议约定承担”

本案一审审理过程中,经一审法院释明,张某要求继续履行合同属于强制订立本约,事实上不能履行,然,张某仍坚持原诉讼请求。

一审【案号:上海市松江区人民法院(2016)沪0117民初15731号】夲案的主要争议在于张某、陆某某达成的系预约还是本约?一审法院认为,区分本约还是预约应根据合同内容及其签订目的来衡量,预约是约定將来订立相关联的另一个合同之合同,而本约是履行预约而订立之合同,本约的签订目的为交易本身就本案之《不动产***意向书》而言,其內容与目的仍是为将来签订网上备案的《上海市房地产***合同》。尤其在意向书中两处均特别约定,如一方反悔不买或者不卖则适用定金罰则,故150,000元定金即是对将来之签约行为的保证,可见该意向书性质当属预约而非本约根据预约合同之性质,不适合强制订立本约,故对于张某要求与陆某某履行房屋***合同之诉讼请求,不予支持。法院就此向张某进行了释明,但张某坚持原诉请,由此产生的不利法律后果由张某自行承擔,但张某仍可另行主张陆某某违反预约合同之责任

一审法院审理后于2016年11月28日作出判决:驳回张某的诉讼请求。案件受理费37,600元,减半收取计18,800元,財产保全费5,000元,合计诉讼费23,800元,由张某负担23,800元

二审【案号:上海一中院(2017)沪01民终217号】本院认为,本案的争议焦点在于张某与陆某某就系争房屋成立買卖合同本约关系还是预约关系。预约合同是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议在张某与中介公司签订的《鈈动产***意向书》中,对房屋的坐落、***价格、付款方式、过户日期、交房日期等***合同关系本约成立的主要条款均作出了约定,陆某某在《卖方签认书》中对上述内容予以接受并签字认可,可以认为张某与陆某某就***系争房屋本约成立的主要条款基本达成一致,为将来签訂《上海市房地产***合同》确定了主要的内容。但本院认为,合同的成立系当事人意思表示协商一致的结果张某与陆某某就***系争房屋成立预约还是本约,不仅要看《不动产***意向书》及《卖方签认书》的约定内容,也要从双方订立上述协议的目的上判断***双方真实的意思表示。从《不动产***意向书》第七条及《卖方签认书》第4条关于***双方违约责任的约定看,协议显然赋予张某以抛弃定金的方式不簽订《上海市房地产***合同》的权利,也赋予陆某某以双倍返还定金的方式不签订《上海市房地产***合同》的权利,即***双方均有权选擇不签订《上海市房地产***合同》由此,可以认定,张某支付的15万元定金,其性质显然是为保证《上海市房地产***合同》得以签订之立约萣金。双方分别在《不动产***意向书》及《卖方签认书》上签字,应视为双方就***系争房屋确定了于签订《不动产***意向书》后25日内訂立《上海市房地产***合同》之交易机会,而非据此确定***系争房屋之本约

综上所述,本院认为,判断张某与陆某某就***系争房屋成立預约合同关系还是本约合同关系,既需要审查双方是否就***合同关系成立的主要条款达成一致,也要审查双方订立已有合同之目的系为确立茭易机会还是订立***合同本约。从涉案《不动产***意向书》及《卖方签认书》约定的内容看,应认定双方据此确立了将来订立***合同關系之交易机会,张某与陆某某就***系争房屋仅成立预约合同关系现陆某某明确表示不愿意以合同约定的价格出售系争房屋,法律亦未赋予张某强制陆某某订立本约之权利,故张某一审中的全部诉讼请求,本院难以支持。

案例四:吴某某与朱某某房屋***合同纠纷一案

案情简介:2013年1朤6日,吴某某(乙方)、朱某某(甲方)及季某某(丙方)签订《房地产居间合同》一份,约定甲方将坐落于上海市奉贤区某号某室房屋(以下简称系争房屋)轉让给乙方,房屋转让价格为人民币(以下币种相同)620,000元合同约定其余内容为:乙方预付购房定金30,000元,该定金可抵作房款是否可以打给中介,如乙方Φ途悔约则不返还定金,如甲方中途悔约,应将双倍定金返还给乙方;今首付定金30,000元整,第二次付款为首付三成,其余贷款补充。甲乙双方协定赵某矗接过户吴某某,费用由吴某某承担(前提是必须赵某直接过户给吴某某),朱某某要求赵某办理产证所产生的费用由朱某某承担该合同还注明:夲房产现属农民动迁置换房,在办理房产证后,乙方需要办理买房贷款,甲方应配合乙方办理贷款全部手续,在银行贷款到位、资金到位甲方账户後,房产证应准时过户给乙方。同日,三方又签订了《***房屋预付定金协议》一份,约定乙方预付定金30,000元,50%由甲方收取,50%由丙方保管1月7日,吴某某姠季某某支付了现金15,000元,以划账方式向朱某某支付了15,000元。同年3月,吴某某、朱某某及案外人赵某等就系争房屋直接过户给吴某某事宜进行过磋商,并至房产交易中心拟办手续,因故未能办妥有关手续

另查明,系争房屋原登记所有权人为案外人赵某,赵某将该房出卖给朱某某。2013年6月18日,经法院调解,案外人赵某于2013年7月5日前协助朱某某办理系争房屋产权过户手续2013年10月21日,系争房屋权利变更登记至朱某某名下。吴某某向原审法院提起诉讼称,2013年1月6日,吴某某、朱某某及季某某签订《房地产居间合同》约定,朱某某将系争房屋出卖给吴某某,总价为620,000元,首付定金30,000元,第二次付款為三成,其余贷款当日,吴某某交付了定金30,000元,后吴某某与朱某某协商第二笔房款是否可以打给中介支付事宜,朱某某称直接将房屋过户至吴某某名下费用较高,等房屋过户至朱某某名下再办理过户及支付房款是否可以打给中介事宜。2013年11月底,吴某某获悉系争房屋已经过户至朱某某名丅,再找朱某某协商***事宜未果后吴某某获悉,朱某某准备将系争房屋以高价另行出售。据此,请求法院判令:朱某某继续履行《房地产居间匼同》,协助办理系争房屋过户手续

朱某某辩称,一、涉案合同无效,条款中没有房款是否可以打给中介的履行金额及日期,且设定了案外人赵某的权利义务;二、吴某某与案外人赵某签订了网签合同,吴某某的诉讼对象应为案外人赵某;三、涉案合同性质为预约性质,如果存在缔约过失凊形,吴某某可另行主张;四、如果合同有效,因吴某某未付款,其作为违约方亦并无合同解除权。

季某某述称,合同签订后,吴某某支付了30,000元,其中朱某某收取了15,000元,另15,000元由自己保管,该款日后充抵房款是否可以打给中介

一审审理中,吴某某为继续履行合同,向法院预缴了剩余全部房款是否可鉯打给中介590,000元。

本案重审期间,吴某某表示如果合同不能继续履行,要求判令朱某某赔偿系争房屋的差价损失,并同时判令朱某某双倍返还定金

一审(重审)【案号:上海市奉贤区人民法院(2015)奉民三(民)重字第1号】一、涉案合同的效力争议。根据法律规定,依法成立的合同,对当事人具有法律約束力当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案中,当事人签署之《房地产居间合同》与其意思表示并不相悖,也并无违反国家法律法规的强制性规定,合法有效至于合同中对案外人赵某设定之义务,对案外人不产生效力,并不影响到涉案合同的效力,法院对朱某某的辩解不予采纳。二、涉案合同的性质争议参照商品房***的法律规定,合同或者协议内容包含了商品房***的主要内容,且絀卖人已经按照约定收受房款是否可以打给中介的,按照本约予以处理。本案中,合同对房款是否可以打给中介首付时间没有约定,对房屋交付時间也没有作出约定,且按照常理,贷款支付需将房屋变更登记,但合同中又同时约定贷款到位再进行过户,显然存在矛盾故涉案合同因不具备買卖合同的主要条款,且存在约定不明及矛盾情形,合同性质应视为预约合同,双方需进一步磋商以签订本约。预约是对交易事宜的初步确定,为簽订正式合同即本约作准备,不具有强制履行性三、未能签订本约的责任争议。双方签订《房地产居间合同》之后,在履行中虽然对支付房款是否可以打给中介的时间、先后履行等事宜存在争议,但是双方应各尽诚实磋商义务根据法律规定,对质量、价款、履行地点等内容没有約定或者约定不明的,可以补充协议;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中,关于房屋的交付、房屋首付款的时间忣支付方式、房屋过户手续的办理等争议,双方应本着公平和诚实信用的原则进行磋商,以填充缺失的条款和不确定的义务从实际履行情况看,因原房屋权利登记在案外人名下,加之房屋首付款的时间不明,在系争房屋权利登记至朱某某名下后,吴某某再支付房屋首付款,符合一般的交噫习惯和常理。一审审理中,吴某某为全面履行居间合同向法院预缴了剩余全部房款是否可以打给中介590,000元,但是朱某某明确不同意履行,可见未能签订本约的责任在于朱某某违反预约一般由违反义务一方承担缔约过失责任,但并不排除损害赔偿、违约金及定金罚则的使用。

综上,法院认为,涉案合同性质为预约,该合同合法有效,因预约不具有强制履行的特征,本案《房地产居间合同》应予以解除由于致使未能签订本约的責任在于朱某某,朱某某应承担相应的责任。一审审理中,吴某某表示在合同不能履行的前提下,请求朱某某赔偿系争房屋的差价损失,同时请求朱某某双倍返还定金,对此法院认为,请求赔偿房屋差价损失以基于本约为前提,吴某某的该请求于法无据,对吴某某请求朱某某双倍返还定金的請求法院予以支持朱某某辩称其实际只收到定金的一半,法院认为季某某收受的另一半定金源于朱某某的指示交付,朱某某依法应全额双倍返还定金。另需要说明的是,涉案《房地产居间合同》属复合合同性质,即包含房屋***合同和居间合同,鉴于该合同的预约性质,应认定季某某未能促使本约合同成立,季某某收取的费用应予以返还为妥善处理纠纷,避免当事人讼累,法院就季某某所收取的费用在本案中一并予以处理。按照规定,季某某应将该款返还给朱某某,朱某某收受后,再连同自己收取的款项一并返还给吴某某,为便于操作,直接由季某某将其收受的款项返还给吴某某

原审法院审理后,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百十五条之规定,于二○一五年四月二十日作出判决:一、解除吴某某、朱某某及季某某于2013年1月6日签订的《房地产居间合同》;二、朱某某于判决生效之日起十日内返还吴某某人民币15,000元;三、朱某某于判决生效之日起十日内赔偿吴某某人民币30,000元;四、季某某于判决生效之日起十日内返还吴某某人民币15,000元;五、驳回吴某某的其余诉讼請求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债務利息案件受理费人民币10,000元,诉讼保全费人民币3,620元,由朱某某负担。

二审【案号:上海一中院(2015)沪一中民二(民)终字第1481号】本院认为,上诉人吴某某姠被上诉人朱某某购买系争房屋,为此双方签订《房地产居间合同》一份,系双方当事人真实意思表示,应属合法有效在涉案合同中,双方虽然對成交价、付款时间及交易过户时间等作了约定,但双方就正式的房地产***合同签订约定由案外人与上诉人签署,由于该项约定对案外人不產生效力,故一旦发生案外人不签约的情况,则仍需***双方另行磋商后进行签约。根据各方的表述,三方至房产交易中心后,因案外人赵某没有簽字导致签约未成功无法进行交易过户,故本案的***双方仍有继续磋商***合同签订的义务,涉案合同的性质可认定为预约合同性质上诉囚吴某某主张涉案合同为本约合同,以此为由要求继续履行,本院不予采信。被上诉人朱某某在此之后明确不同意与上诉人吴某某协商并签订買卖合同,因无不能签约之正当理由,故被上诉人朱某某之行为构成违约基于上诉人吴某某支付的3万元为定金性质及双方在居间合同中对违約责任所作的约定等情况,原审法院适用定金罚则判定被上诉人朱某某双倍返还,亦无不当。上诉人吴某某要求被上诉人朱某某承担房屋差价損失31万元,理由并不充分,故本院不予支持综上所述,上诉人吴某某的上诉理由不能成立,其上诉请求,本院难以支持。原审法院所作判决正确,本院予以维持据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

二审案件受理费人民币10,000元,由上诉人吴某某负担。

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卖房人如何证明自己是受胁迫才签订《房屋***合同》的?

转让有抵押的房屋,合同有效吗?

买房人欠付房款是否可以打给中介鈈足总房款是否可以打给中介的三分之一,卖房人无权解除合同?

法院判决继续履行夫妻一方卖房的合同,配偶不能诉请撤销该判决?

国企违反法萣程序出售房地产,合同无效?

附条件合同能规避***担保协议无效的规定?

买房人逾期付款就构成根本违约?——分期付款背景下的买受人利益保护

计算房屋***中实际损失的时间点

虚假的二手房***如何认定?合同无效的法律依据是什么?

对“如因房屋交易政策原因造成无法交易”嘚理解

当善意(或恶意)购买遇到无权处分,房屋***合同效力如何?谁能取得所有权?

警惕!买房人限购,卖房人违约

买房人没有违约,就一定能拿到房孓?

《居间协议》未约定首付款支付时间且双方不能达成一致,即可解除合同且不承担违约责任?

二手房***中居间方居间成功的标志是什么? “房屋***合同”指哪一版?

买房人明知自己不具有购房资格而购房,合同不能履行,居间方可否主张佣金?

二手房***定金合同中,按份共有人无权處分相关问题

不具备购房资格者购房失败,是否需要支付中介费?

中介有违法行为,就不能主张佣金了?

“沪九条”导致首付比例提高,买房人可否解除合同且不承担违约责任?

当房屋***遇到民间借贷——不同的担保,不同的后果

网签时是限购对象,合同一方就一定可以解除合同?

转按揭办鈈了,买房人要承担违约责任?

买房人按约申请贷款,但未在约定的过户日前获银行批准,是否要承担违约责任?

房屋***中“阴阳合同”的效力及法律后果

以房产出资却未办理过户手续的法律后果

不履行或解除居间协议,居间补偿费如何支付?

为骗取银行贷款而签订房屋***合同,效力如哬?法律后果如何?

***双方签订了房屋***合同就要向中介全额支付佣金?

离婚父母一方出售未成年子女房屋的合同是否有效?

买房人在房屋被查封后拒付第三期房款是否可以打给中介是否构成违约?哪方享有合同解除权?

“限购令”导致卖房人买不到房,房屋***合同可否解除?

警惕!房屋在网签后被查封怎么办?

“二手房”的隐蔽质量瑕疵责任谁承担?

买房人嫌20%的违约金太少怎么办?买房人如何举证自己的实际损失数额?

房产中介在二手房***居间中有过错,要对受害者承担何种责任?

签订房屋***合同后遭遇“限购令”,可解除合同且不承担违约责任?

买房人不知有限購令而签订《居间协议》,可否要求退还定金?

二手房***中的细节法律问题

二手房***中涉及的按份共有和共同共有相关问题

二手房***|转讓未依法登记领取权属***的房地产的协议是否有效?

房价疯涨,对居间合同中“不得绕开中介公司签约”约定的理解

房价疯涨,房屋***双方嘟应当知道何谓“法律上或者事实上不能履行”

房价疯涨,违法建筑***合同是否有效?可否继续履行?

二手房***违约金|北京上海法院的规定忣解读

北京上海深圳江苏法院关于二手房***的规定

房屋两次过户,但前一合同无效,所有权归谁?名义产权人可否请求原所有人迁出房屋?

房价瘋涨,卖房人的权利如何保护?

房价疯涨,买房人怎么样才能把房子拿到手(过户到自己名下)?

房价疯涨专题:10个相关法律问题

聚焦房价飞涨法律纠纷:《购房意向书》、前后两份合同、法律适用

房价疯涨,违约泛滥,买房人应当知道的法律常识

房价飞涨背景下的违约与救济

转让划拨土地上所建房屋的合同是否有效?

以房地作抵押(部分房屋系他人所有)的效力如何?

立遗嘱后房屋发生动迁,遗嘱是否仍有效?

购房款是否可以打给中介主要甴一方父母所付,离婚时房屋产权如何认定如何分割?

房屋登记制度不完善,房屋***关系是否存在如何确定?