原标题：存在外资成份的私募基金管理人的核查和注意事项

存在外资成份的私募基金管理人的核查和注意事项

前言：自办理完多个私募基金管理人登记（含重大事项变更登记法律意见，下同）后，较为常规遇到的是为纯内资成份的私募基金管理人的登记出具法律意见书，而较为特殊的是私募基金管理人存在直接或间接控股、参股的境外机构以及穿透后的实际控制人为境外机构或者自然人。

借助实际办理业务中遇到的上述情况，结合不同类型的私募基金管理人来说明一下办理此类私募基金管理人时，应如何进行核查以及相关的注意事项。

按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》（简称“《法律意见书指引》”）的规定，律师在承办私募基金管理人登记法律意见书时，应核查相关事项并逐项发表结论性意见和整体结论性意见。其中，按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》的规定第四条第（四）项的规定，即“申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。”

基于《法律意见书指引》实施之初，上述规定仅是要求核查是否存在境外股东，但是如何需要核查的程度以及何种情况下不符合中国基金业协会的规定却让人无法适从。

另外，私募基金管理人的类型按照募集资金的投资方向，基金可以分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金和其他私募投资基金。

其中私募证券投资基金的要求可谓最为严格，比如，在私募基金管理人中对于高管和一般人员取得基金从业资格方面的要求，从事私募证券投资基金的高管人员要求是私募证券管理基金的高管人员和一般从业人员均应取得基金从业资格，故而，在涉及是否含有外资成份的私募基金管理人中，对于从事私募证券投资基金含有外资成份的要求也有别于从事私募股权投资基金、创业投资基金和其他私募投资基金。

二、含外资成份的私募证券投资基金的要求

（一）私募证券投资基金境外股东的要求

按照笔者以往的习惯，还是以事例作为分析的讲解的基础较为形象，举例来说：A公司为从事私募证券投资基金的私募基金管理人，其股权结构如下：

按照私募基金管理人登记的要求，基于A公司为中外合资企业，存在境外股东即D公司，且D公司无疑属于A的控股股东，因此，对于A公司以及D公司的要求是：

（1） A公司在中国境内设立；

（2） D公司为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且D公司所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；

（3） A公司及D公司最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。

需要注意的是，如果A公司属于外商独资企业亦必须满足上述第（1）至（3）项要求，另外，对于其中的第（2）项要求，实际上拆分为两项即“已获注册所在国家或者地区监管机构批准的金融机构（意味着D公司如非金融机构或未获当地批准的，则不得作为中国境内从事私募证券投资基金的管理人）”和“所在地监管机构与中国证监会或中国证监会认可的其他机构存在证券监管合作（意味着如果不存在两地证券监管合作的情况下，一样不得作为中国境内从事私募证券投资基金的管理人）”。

而对于上述第三项的要求则类似内资私募基金管理人的核查要求一样，但是笔者认为，此处的“最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚”，应为理解为对A公司而言，是指“最近三年没有受到中国境内的监管机构或者司法机构”，而对D公司而言，是指“最近三年没有受到中国境内以及D公司注册所在地国家或者地区的监管机构或者司法机构的重大处罚”，对于D公司注册所在地国家或者地区的监管机构或者司法机构无法出具证明的，则应该由D公司出具相应的承诺函，且基于D公司为境外机构，如其承诺函为外文，则应该提供相应的中文译本且由经公证认证手续较为妥当，此方面是借鉴民事诉讼程序中对于境外形成的证据进行质证的规定进行推断的。

（二）私募证券投资基金境外实际控制人的要求

如上述所图，经穿透后的，A公司的实际控制人为G自然人，且G非中国境内人士，因此，按照中国证券投资基金业协会的要求，G自然人也应该满足：所在地监管机构与中国证监会或中国证监会认可的其他机构存在证券监管合作以及最近三年没有受到受到中国境内以及G所在地国家或者地区的监管机构或者司法机构的重大处罚两项。根据上述对私募证券投资基金境外股东的要求第（2）项来看，似乎境外实际控制人是指机构而非自然人，但是，根据中国证券投资基金业协会目前要求，对于私募基金管理人登记必须穿透到实际控制人且追溯到最终的自然人，笔者认为这方面的要求，实际上跟《法律意见书指引》第四条第（五）项的规定存在冲突，即根据第四条第（五）项的规定，律师需要核查的是“申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。”可知，对于实际控制人是根据实际情况核查后发表是否存在，即可有可无的，或者在认定存在的情况下核查其自然人身份或者工商注册信息，并非一定要认定一个实际控制人甚至追溯到最后的自然人。当然，从逻辑上来说，中国证券投资基金业协会的要求是考虑到任何机构均是法律上“虚拟的人”，其实际运作、经营、管理以及决策均在自然人手中，故而，才出现目前要求必须追溯到最终的自然人。

同样，对于G为境外自然人是否存在被境外监管机构或者司法机构在近三年内处罚的情况，可由其提供相应的证明或者承诺函。

三、含外资成份的其他私募投资基金的要求

对于含外资成份的其他类型的如私募股权投资基金、创业投资基金等则不像私募证券投资基金的要求那么严格，即笔者认为，将上述中的A公司的投向改成股权投资类，则对于D公司和G自然人的要求则仅需要进行披露而无需像从事证券投资类一样需要存在境内外两地监管机构的合作互认关系，亦或者是必须为D公司所在地或批准或者认可的金融机构

笔者认为，证券投资类型的私募机构的投向为主要是证券市场，而证券市场属于国家金融管控的重点领域，对于外资的进入，我国采取审慎的态度。而对于外资成份的私募股权投资基金、创业投资基金则在逐步放宽，且这方面的本身归类于外商投资领域，在国内早有相应的规范予以管控，如《外商投资产业指导目录》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》等等。

当然，需要提及的是，只要含有外资成份的私募基金管理人，无论是何种类型，尚需要注意以下几点：

（1）资本金以及结汇所得人民币资金的使用，应符合我国外汇管理部门的规定；

（2）在境内从事证券及期货交易的，应当独立进行投资决策，不得通过境外机构或者境外系统下达交易指令，中国证监会另有规定的除外；

（3）对于受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构参照内资私募基金管理人进行核查披露。

（4）认定实际控制人，并非单纯从股权比例上去认定，除了控股之外，综合考查其它的影响力因素，包括对股东会决策的影响、对董事任免的影响以及对公司实际经营决策的影响等。

在沿海城市，如珠三角、深圳、上海等地方，存在不少外资成份的私募基金管理人需要进行登记或者可能进行重大事项变更登记。那么，对于将进行登记的私募基金管理人来说，需要考虑其股东构成以及实际控制人是否满足上述相应要求，如不满足，建议对股东结构或者投向进行调整，否则，将可能无法获得中国证券投资基金业的批准，从而无法顺利完成登记。而对于承办含有外资成份的私募基金管理人法律意见书的律师事务所和律师而言，其要求远高于承办内资的私募基金管理人登记法律意见书。