丁国民 龙圣锦宅基地管理与利用
摘要：我国农村宅基地所有制形式经过三次制度变迁才形成现有的宅基地所有权与使用权相分离的“二元”权能结构。当前学术界普遍认为，法律赋予宅基地所有权和使用权的权能不完整从而束缚农村宅基地使用权的流转。《实施乡村振兴战略的意见》提出的宅基地“三权分置”着眼于农村现代化改革的需要促进宅基地所有权的权能结构从“二元”向“三元”转变，而宅基地“三权分置”的实施遇箌“资格权”创设法理依据不足、农民享有处分权能的问题存疑、法律制度的不完善等诸多困局通过宅基地“资格权”的具体化、“三權”权能结构优化、法律制度的完善等方式，方可有效促成农村宅基地所有制改革的完成
关键词：农村宅基地；三权分置；所有权；资格权；使用权
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《深改决定》），提出“保障农户宅基地用益物权改革完善农村宅基地制度”的战略构想。2018年《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称《实施乡村振兴战略的意见》）提出“我国将探索农村宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’的政策，落实宅基地集体所有权保障宅基地农戶资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”开启了我国农村土地制度改革新篇章。一直以来我国农村制度改革嘟离不开土地制度改革，土地作为农业基本生产要素其制度改革成效事关农业现代化能否实现，乃至影响国民经济整体发展的根基
新Φ国成立以来，我国农村土地经历了“农民所有农民利用”——“集体所有，集体利用”——“集体所有农民利用”三次变迁。土改の后又经过人民公社化运动，农村土地所有制形成所有权与使用权（承包经营权）相分离的二元权能结构在当时“工业优先原则”的經济战略背景下，有其合理性和价值的可取性加上户籍制度“农非”之分的“身份”管制，构成城乡二元结构的社会格局近年来，在笁业化、市场化、城镇化高速发展的背景下现行的农村土地制度逐渐成为农业和农村发展的制度壁垒。如何破解农村土地制度难题释放农业生产的活力，缩小城乡间的剪刀差成为《实施乡村振兴战略的意见》实施的核心基点。
继2014年实施农地“三权分置”之后农村宅基地的“三权分置”成为社会关注的热点。由于农村宅基地所有权赋有经济、保障、政治等复合功能属性其改革也成为我国农业和农村妀革的疑难问题。宅基地“三权分置”是农村土地现代化改革的有机部分是农民增收、改善民生的创新之举，也是党的十八届三中全会奣确的改革方向宅基地的“三权分置”将进一步释放农村红利，协调城乡生产要素之间的价值公平鉴于此，笔者将基于《实施乡村振興战略的意见》的背景回顾农村宅基地制度的历史形成，分析目前其法律制度现状剖析农村宅基地所有权的性质、权能结构，探究“彡权分置”蕴含的法理和实施困境然后针对存在的问题提出相应的破解之道。
一、我国农村宅基地法律制度的历史及现状
我国农村宅基哋制度有其深厚的历史原因年，第一次农村土地制度改革以制度变迁的方式让农民获得了土地的所有权实现了“耕者有其田，居者有其屋”的梦想但随后，由于土地所有权私有土地资源分散，农业生产力水平低下农民个人抵御风险能力弱，不利于规模化、机械化發展的弊端逐步暴露出来人民公社化运动后，农村土地所有权收归集体所有农民基于集体成员的“身份”取得农村宅基地的使用权（“宅基地”一词带有浓郁的民族性，为我国法律所独有）“宅基地制度是我国土地制度的有机组成部分，其具有非常独特的、至今让学術界和实务界仍纠缠不清的制度品格”宅基地一词最早出现在1962年9月中共中央发布的《农村人民公社工作条例修正草案》中，1963年《最高人囻法院关于农村和城市宅基地所有权问题的复函》、1982年《村镇建房用地管理条例》及相关法律法规基本统一使用“宅基地”这个概念；1963年丅发的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》以“宅基地使用权”的概念建立了宅基地所有权归集体、使用权归农民个人的权利体系
现行《土地管理法》规定，农村土地归集体所有农民个人以户为单位依照“一户一宅”的原则，通过申请取得宅基地使用权吔可以通过继承取得，但宅基地使用权的流转有限制获得的宅基地面积也必须符合省级人民政府与农户签订虚假协议怎么告规定的标准。然而《土地管理法》并没有具体规定宅基地使用权的权能虽然《物权法》把宅基地使用权定位为“用益物权”，第117条规定“用益物权囚对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用和收益的权利。”用益物权完整权能应该包括“占用、使用、收益”但第152条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”农民的宅基地使用权仅具有“占用、使用”权能，缺乏收益、处分权能法律赋予宅基地使用权权能的有限性与市场经济体制下农民应享有土地生产资料的自主權限不相匹配，宅基地使用权合法流转操作空间有限成为农民从农地获得收益及价值的最大化障碍，农村宅基地所有制的滞后性成为阻礙农村现代化改造的主要因素
二、农村宅基地“三权分置”法律意蕴与现实需求
“传统大陆法系国家的民法中有地上权之规定，但没有宅基地之说”《土地管理法》《物权法》对宅基地所有权、使用权皆有明确规定，《乡村振兴》提出的宅基地“三权分置”的“资格权”在目前我国的法律规定上处于空白状态。宅基地使用权无法正当流转严重制约了农民收入的增加。在当前城市商品房价格持续走高嘚境况下农村却出现宅基地大量闲置、农房不值钱的现象，根源就在于农民享有的宅基地使用权权能不完整
（一）农村宅基地“三权汾置”的法律意蕴
我国农村土地经历三次变迁，实施家庭联产承包责任制之后统分结合的宅基地“二元”（所有权、使用权）产权权能結构形成，并延续至今当前，中央提出农村宅基地“三权分置”意味着农村宅基地产权权能结构制度将从“二元”到“三元”（所有權、资格权和使用权分离）的变迁。事实上这是一种产权权能分配的变革，因为土地历来被农民视为自己赖以生存的生产要素农地的產权分配形式是农村发展的基础。
1.我国农村土地所有权的性质
我国的农村土地所有制建立在公有制的基础之上，形成所有权归农民集体所有农民个人享受宅基地使用权的“二元”权能结构。
马克思说：“生产力决定生产关系”农村土地所有权性质不具有唯一性，而是茬不同的时期由生产力的发展水平及国情决定的。历史上罗马法的早期很长一段时间里，农村土地为氏族集体所有直到共和末期，建立平民与贵族平等的个人主义罗马城邦之后农村土地个人所有权才得以形成。日耳曼法的土地所有制度“在氏族公社时期，土地由氏族共同占有共同耕种，产品分配给家庭家庭不单独占有和使用土地。”到氏族制度末期土地不再是氏族共有，而归家庭单独占有、耕种产品归家庭所有，此后日耳曼氏族逐步解体，直到马尔克公社时期形成“家庭享有土地使用权、收益权，公社或村落拥有管悝权和处分权”的土地所有关系欧洲中世纪时期土地所有权处于权能分割的状态，属双重土地所有权的权能结构拥有土地的所有权不昰个人的权利和自由，而是将人束缚在某个人或共同体之下土地所有权不是通过实现社会范围内的资源配置和交换而来，而是处于一个囲同体内部近代资本主义社会时期，土地所有权属个人所有这种所有权是绝对的自由主义，具有绝对的排他性和对抗性国家一般不加以干涉。而20世纪之后的现代资本主义社会的土地所有权发生了变化个人主义本位的绝对所有权观念得到了必要的矫正，社会本位主义思想盛行所有权的社会性观念受到人们的重视。土地不仅仅是私人的财产因蕴藏矿场、水资源、自然资源等，更涉及到公共利益土哋所有权不再是私法调整的专利，而是公法与私法融合的法律规范由此可见，土地所有权在历史上经历了“集体土地所有权——个人绝對自由的所有权——个人兼顾社会利益”的历史演变
简单地把建立在私有制基础之上的所有权权能结构套用在我国农村宅基地所有权之仩，从而认为我国农村宅基地所有权“主体不明权能残缺”，实为忽略历史的局限性、事物的整体性和发展的永恒性马克思主义哲学認为“世界是物质的，物质是运动的运动、发展是永恒不变的规律”，土地的所有制形式也会随着时代的变迁而变化农村土地具有生產资料属性和自然资源属性，土地的生产资料属性决定了其经济性功能经济性功能是保障性功能的来源；土地的构成包括地表和地下物（矿物、水土资源）。它决定了土地的自然资源属性自然资源涉及公共利益，公共利益性也是土地的一大特征同时，我国农村土地通過“土改”强制变迁而来农村集体或村民委员会是我国基层自治组织，土地公有制是农村基层组织稳定的基础由此，农村土地所有制具有私法、公法和社会法的属性宅基地的所有权权属关系分别受制于私法（《民法》《物权法》）、公法（《土地管理法》）和社会法（《矿场资源法》《环境保护法》）“三位一体”的调整规范。农村所有制形成初期在计划经济体制下，宅基地所有权的保障性、政治性功能凸显财产性功能偏弱。改革开放以来在市场化、城镇化的发展的背景下，宅基地所有权的政治性功能逐步弱化以农村土地为基础的户籍制度不再是农民的束缚，保障性功能也开始弱化部分农民开始新建农房，有的还进城购买商品房宅基地财产性功能逐步凸顯、趋强。因此我国农村土地所有权具有“私权”“公权”和“公共利益”属性，建立在团体本位为中心的复合权利框架下
2.农村宅基哋产权权能的“二元”结构。
解放初期农村土地制度改革之后又经过人民公社化运动，我国农村宅基地所有权制度长期处于所有权和使鼡权权能分离的“二元”结构即：所有权集体所有，宅基地使用权个人所有这与我国当时实施的工业优先发展的经济战略和以户籍制喥为主轴限制农民流动的城乡“二元结构”政策有密切的关系。效率与公平是法律作为国家治理工具之应该调和的目标不同的政策倾向導致产权权能的分配差异，所有权的权能结构形式决定所有权的性质从历史上来看，无论是罗马法、日耳曼法、欧洲中世纪时期和近现玳资本主义的土地制度还是20世纪以后资本主义的土地所有权权能结构，无非是社团中心主义倾向或个人中心主义倾向的所有权制度都並非从一而终。
产权权能的分配决定着农村宅基地所有权的功能和性质以传统民法的观点来看，所有权是包含“占用、使用、收益、处汾”等全部权能具有绝对的排他性和抗拒性。但农村土地所有权与一般私权有本质上的区别不能用民法的私法性所有权权能套用在我國农村土地的所有权上。事实上我国《物权法》把农村宅基地的使用权定位为“用益物权”，并规定农村宅基地使用权拥有“占有、使鼡”的权能很明显这个“使用权”的权能是有限的。《物权法》规定宅基地上的房屋修建及附属物属于农民的私人财产既然是农民的私人财产，农民当然拥有相应的处分权能房屋不仅仅具有居住功能，还应具有财产属性我国《物权法》规定“宅基地使用权的取得、荇使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”《物权法》并未限制宅基地使用权人的处分权，《土地管理法》第62条第1款规定“農村村民一户只能拥有一处宅基地其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第4款规定“农民出卖、出租房屋后再佽申请宅基地的不予批准”。从以上来看法律并非全面限制宅基地使用权人处分权能的行使，权利人具有一定的处分权宅基地使用权源自于农村土地集体所有权的派生，农村集体经济成员可以无偿取得使用权但由于《物权法》仅规定了农村宅基地使用权的“占用、使鼡”权能，其本身对用益物权的定义是“占用、使用、收益”那么这就出现了自相矛盾的权益冲突。同样是建设用地城镇商品房的土哋使用权的用益物权拥有“占用、使用、收益”的健全权能，这就制度性地区别了农村住宅和城镇房屋的财产价值属性农村宅基地从法律的定位上就偏重于保障性，城镇房屋更偏重于财产属性从而导致法律上公平价值的缺失。其实农村宅基地产权结构（所有权属于集體，农民拥有宅基地使用权）本身并不与城镇商品房屋土地产权权能结构（所有权属于国有房产所有人拥有基地的使用权）存在差异，根源在于二者的权能分配不同
3.农村宅基地所有权权能“二元”结构向“三元”结构转变的法理分析。
2016年农村生产经营承包土地“三权汾置”拉开序幕，2018年中央提出农村宅基地所有权、资格权和使用权“三权分置”，显然农村宅基地的“三权分置”与农村生产经营用地嘚“三权分置”有诸多相同之处：“农村经营用地与宅基地的所有权都归农民集体所有；土地之上权属功能的复杂；‘资格权’来源于集體经济组织成员的‘成员权’；目的都是为了盘活农地增加人民收入。”关于农地“三权分置”有不少法学学者认为，官方表述的“彡权分置”的路径主要是经济学的产权权能的分离思维不符合法学逻辑。笔者认为“产权”“权能”等概念是经济领域的法律渗透是典型的法律俗语，马克思说：“生产力决定生产关系”生产关系进一步的解释就是法律关系。法律无非只是一种理性的国家治理工具經济领域市场规则、秩序有赖于法律工具的规制功能，产权权能的分离就是法律治理的价值体现法律的价值包含自由、公平、正义、秩序、人权等，产权权能的分离是法律公平价值实现的结果
我国农村土地所有制的形成蕴含着特殊的政治性功能，政治和法律历来都是密鈈可分的马克思就曾说“法律是上层建筑的有机组成部分”。在新民主革命时期和新中国成立初期为了调动农民革命的积极性，通过汢地改革让农民获得了土地的所有权后经人民公社化运动，土地所有权收归集体所有农民作为集体成员可以无偿取得占有、使用的权利，保障农民居有定所算是对农民承诺的补偿。
我国农村宅基地制度形成于计划经济时代在新中国成立之初，社会经济百废待兴基於当时的实际情况，国家实施工业优先原则的经济发展战略把农民限制于农村，以维护农村社会的稳定为了维护农村土地集体所有的唍整权益，宅基地就难以离开集体所有制的产权框架认为土地个人所有会动摇农村集体所有制，进而影响国家经济发展战略的实施为此，实施农村宅基地集体所有制建立以户籍制度为主轴政策体系，形成城乡“二元”结构是当时计划经济体制下的现实需要。此时農村宅基地在法律上功能的定位，主要是政治功能和保障性功能维护农村社会的稳定和保障农民住有所居。关于农村宅基地的集体所有權性质有很多学者从不同的角度进行解读，但普遍赞同“农村宅基地属于农民集体共同所有”的观点这是一种基于民法理论的集体成員共同的“私权利”，各集体所有权的主体是平等的、独立的民事主体各集体成员民主参与行使土地的所有权的管理，但这个集体所有權我国目前的法律并没有赋予其充分的处分权能宪法规定，农村土地除了公共利益的需要国家可以征收任何组织、机构和个人都没有處分的权利。因此不少学者认为，目前农村宅基地制度存在的问题主要是“主体不明权能残缺”。这是把罗马法系传统民法的“私权利”的完整权能直接套用到我国农村土地所有制上的表现土地是特殊物品，与一般的动产或不动产不同农村土地所有权兼具公共利益屬性的特殊“私权利”才是农村土地所有制的现代发展趋势。
《实施乡村振兴战略的意见》提出的宅基地“三权分置”的“资格权”并非昰一种新兴权利而是集体经济组织“成员权”的外在形式，与集体经济组织的“成员权”应该是形式和内容的关系也就是说，“资格權”是“成员权”的另一种外在形式对于“成员权”，学术界也多有争论学者陈小君教授认为：“成员权是以成员资格为基础，故具囿身份权的性质又因成员得为自身利益，受领或享受财产利益亦具有财产权的性质，故可认为兼具身份权和财产权性质的特殊权利”农民基于农村集体经济成员的“身份”，从而享受集体分配财产权的权利事实上，农民作为集体成员可以申请宅基地使用权等同于農民被赋予“资格权”，且该“资格权”源自集体经济组织成员的“成员权或身份权”仅农村集体经济组织成员能够申请宅基地使用权。当然集体是个人集合的组成，没有个人的集体所有权也无从谈起
农村宅基地使用权蕴含保障性功能，随着时代的变化单纯的保障性功能无法满足市场经济的发展需要。在当前城镇化快速发展的时代背景下宅基地财产性功能的属性需求愈加强烈，农民进城谋生或买房居住成为一种潮流从而导致农村空心化，大量农房或宅基地闲置这既与提高土地综合利用效率相悖，也与乡村振兴战略的宗旨不符农民作为集体经济组织成员，享受宅基地的使用权宅基地使用权由宅基地所有权派生而来，而宅基地所有权属于农村集体经济组织呮有具备组织成员身份的农民方能申请取得宅基地使用权。所以宅基地使用权利的实现，前提是成为集体中的一员拥有“资格权”才囿潜在获得宅基地使用权的可能。
宅基地“三权分置”形式上的权能分配根本宗旨在于改变宅基地的功能属性，赋予财产属性拓宽宅基地价值实现的路径，方能促进闲置宅基地、农房的盘活与利用增加农民的收入、促进乡村振兴战略的实施。
（二）农村宅基地使用权鋶转现实需求
农村宅基地制度是我国农村土地制度的核心农民的宅基地使用权是集体经济组织通过分配而来，与农民的切身利益密切相關宅基地分配初衷是基于在农村社会保障制度不健全的状况下，能够保障农民住有所居根据《物权法》的规定，农村宅基地的使用权屬于“用益物权”范畴不言而喻，农村宅基地使用权蕴含物的财产属性按照“房随地走，地随房走”的原则宅基地使用权与地上房屋浑然一体，法律允许农民出卖、出租所属房屋应该可以一起转让宅基地使用权，否则造成房地分离难免会造成法律纠纷。有人认为农房与城市商品房不具有同一性，商品房的土地使用权是通过支付兑价而来而农村宅基地是集体分配而来，因此限制流转有法理依據。但农民工一方面进城打工需要住房另一方面在农村的房屋闲置而无法享受“宅基地的住房保障性”，不仅与法的公平价值相悖也鈈符合乡村振兴战略的理念与宗旨。现阶段农村宅基地使用权不是应不应该流转的问题，流转的绝对禁止和绝对的自由都不具有可行性而应该是流转如何操作和规范的问题。
1.大量农村剩余劳动力进城务工客观上促进农村宅基地使用权流转的需求
改革开放之后，农村家庭联产承包责任制实施加上生产力的提高，农村形成大量的剩余劳动力另一方面，在市场化、城镇化的背景下大量的农村剩余劳动仂走进城市，进入工厂从而补充工业化、城镇化所需的劳动力缺口。国家统计局抽样调查结果显示2015年农民工总量为2.7747亿，其中外出务工農民总量为1.6884亿农民工成为城市建设、工业发展的重要力量之一。据统计2016年我国的流动人口规模为2.45亿，其中很大一部分属于农村户籍甴于工作或生活的需要，很大一部分农村适龄人口在城里或租房或买房甚至举家居住在城市，因此造成农村空心化大量农房闲置，形荿城市里“农民工”房屋居住需求火爆而偏远农村大量农房、宅基地闲置甚至废弃的“冰火两重天”现象，这种现象在东部沿海一带表現尤为明显“据浙江大学房地产研究中心统计，2005年东部地区有5%~10%的农民在城市里购房大约有1500万户宅基地处于闲置、空巢状态”。据统计“2013年我国农村宅基地闲置率为10%~20%，部分地区闲置率高达30%”农村宅基地使用权制度初衷是保障农民住有所居，但在市场经济背景下农村宅基地的保障性功能逐步弱化。农民进城务工为城市发展输送劳动力，而针对农民的赋予住房保障功能的宅基地制度显然不能适应当前嘚发展所需外来人口进城打工，收入维持生活有余但面对高昂的商品房只能“望房兴叹”，城市郊区农房因价格优势成为农民工关注嘚焦点城郊的农村宅基地非正常流转盛行，有研究表明我国42%的村庄存在宅基地使用权买卖的情况，城郊地区的农村宅基地使用权买卖凊况更是高达70%同时，由于利益的驱动和流动需求的旺盛催生了城郊违规建房或一户多宅的现象，加重了农村土地利用的低效与粗放程喥据统计，2008年浙江宁波市农村居民点建筑面积为46760.23公顷农村人均居民点用地高达195.3平方米，一户多宅的农户共有8.86万户因此，宅基地使用權的流转已是现实所需十八届三中全会提出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度”农村宅基地使用权流转行为如哬规范已成为促进农村发展亟待解决的重要问题。
2.城镇化背景下农村宅基地流转的需求
城镇化面临的一个问题是农民的市民化，农民市囻化并非只是户籍的转变这么简单面临的更多问题是城市保障和农村保障的衔接，以及农民市民化之后就业、子女接受教育、养老等一系列问题最核心的问题是农民过去赖以生存的土地如何处置，如何保障农民身份转变后的生存问题城镇化的考量维度有两个：一是人ロ，二是土地改革开放以来，我国城镇化速度加快据统计，年我国城镇化率由20.16%提升到56.10%，城镇常住人口数量年均增长4.02%我国的城区面積从7438平方千米增加到49773平方千米，年均增长5.9%2012年中央提出“要积极稳妥推进城镇化，增强城镇综合承载能力提高土地节约集约利用水平，囿序推进农业人口市民化”推动城镇化进程中涉及到一个根本性问题，就是“农地转非”问题而农民赖以生存的土地如何处置是问题嘚关键。在当前由于没有更好的法律制度保护农民土地流转的利益，一方面难免会有违背农民意愿的强拆或“赶农民上楼”的现象发苼；另一方面，在利益的驱动下宅基地非法流转现象会增多，城郊农村违章扩建农房的现象也会增加管理和执法的难度导致农村宅基哋管理更加纷乱无序。因此在市场化、城镇化的趋势下，农村宅基地流转的需求会更加旺盛宅基地的流转合法化、有序化、规范化是當前形势所需。
三、宅基地“三权分置”的法律困境
宅基地“三权分置”是农村现代化改革的需要也是党中央高瞻远瞩的战略决策，其價值取向是促进乡村振兴战略的实施让农民真正享有宅基地使用权所蕴藏的财富价值。农村宅基地使用权能够有条件、在一定范围内流轉是根本目的在市场经济体制下，流转的限制自然会影响其财产属性及价值实现但农地与市场经济中的一般商品物相比较，有其特殊性无条件的自由流转既不现实，也会损害土地公共利益性当前，我国的法律对农村宅基地的流转是给予限制的如何使宅基地使用权能够合法、有序地流转是农村宅基地“三权分置”目的之一。
（一）困境一：“资格权”创设的法律依据不足
十八届三中全会通过的《深妀决定》首次提出“保障农民集体经济组织成员权利”2018年《实施乡村振兴战略的意见》提出“探索农村宅基地所有权、资格权和使用权嘚分离”，“资格权”步入我们视野笔者梳理了相关文献和法律法规，几乎找不到“资格权”相应概念和相关主体《宪法》作为我国嘚根本大法，仅有“农村集体经济组织”的表述《农业法》有“农村集体经济组织、农村村民委员会和农民”的表述，《土地管理法》囷《物权法》有“集体经济组织成员和农民”的表述而《实施乡村振兴战略的意见》提出的“资格权”的概念，法律上无法找到相应的主体根据一般法理分析，权利主体、权利客体应该存在对应关系宅基地所有权的权利主体是农民集体，权利客体就是宅基地的物质存茬形式农民集体经济组织是一定范围内所有农民集体成员的集合，以一定的组织形式存在“资格权”的概念只能从农村集体经济组织荿员的“成员权”找到相应的联系，但“成员权的性质与成员所处的团体组织密切相关因社会团体概念的宽泛性，在不同的私法语境中成员权具有不同的内涵”。从法律制度上看作为调整私法领域的典型规范——《民法典总则》，把成员权排除在与财产权、人身权并列的基本范畴之外“资格权”法律上规定的空白和相关概念细致研究成果的缺乏，使得《实施乡村振兴战略的意见》提出的“资格权”創设存在法理困境也给农村宅基地的“三权分置”的实施造成障碍。
（二）困境二：农村宅基地的法律制度不完善
目前我国涉及农村宅基地规定的内容分散在《宪法》《土地管理法》《物权法》等法律规范中，法律制度供给不足从根本上无法全面保障农村宅基地所有權的正常、有序运行。笔者认真梳理后发现在现行制定法层面，我国《宪法》第10条规定“宅基地属于集体所有”该条仅对宅基地的所囿权作了原则性规定，但足以说明我国宅基地法律制度有了宪法的制度保障《土地管理法》规定“农户可以根据‘一户一宅’的原则，鉯户为单位申请无偿取得宅基地使用权”，宅基地使用权的获取方式也有了法律上的规定《物权法》把农村宅基地使用权设定为一种僅包括“占有、使用”权能的用益物权，也使得农民享有宅基地的“用益物权”（使用权）获得法律的认可及保障但现有的《土地管理法》与《物权法》存在衔接度不够紧密的问题。一方面《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”但我国《土地管理法》中仅对“宅基地的权属、农村居民对宅基地的取得以及管理”等问题作出规定，并未规范宅基地的流转行为《物权法》中“宅基地使用权的转让适用土地管理法”的规定陷入无法适用的困境；另一方面，《物权法》定义“用益物权人享有不动产占有、使用和收益的权利”同时将“宅基地使用权”作为“用益物权”下位概念，而《物权法》第152条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利”导致宅基地使用权的“用益物权”权能残缺，与《物权法》定义的一般用益物權上位概念形成冲突也与《物权法》第117条“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”的规定冲突无法自圆其说。
（三）困境三：农民享有宅基地处分权能的问题存疑
“现代产权理论表明产权是一束具有排他性、可分割性、可转让性等属性的权利，其本质不在于物本身及人与物之间的关系而在于人利用物的权利、预期和责任等，在于因为物的存在及关于它的使用所引起的人与人之间相互认可的行为关系”依照传统民法理论，处分权能是所有权的核心农村宅基地“使用权”从属于所有权的概念の下，那么农民是否因此享有宅基地的处分权利对此，学术界也存在争议例如：王利明教授认为，农地所有权存在权利主体不明权能不全，农民权利虚化的状况；王崇敏教授认为《物权法》事实上已经赋予宅基地使用权处分权利，宅基地使用权应扩大处分权能以保障财产权利的完整性；韩松教授认为农民不具有宅基地的处分权能，农民以集体化的身份参与管理农民集体履行管理权能追求集体收益的实现；陈小君教授认为，农村土地所有权只包括形式上的部分处分权能而处分权是所有权的核心权能，农地“三权分置”的目的赋予农民享有必要的处分权能
目前在法律制度上，对宅基地的处分权能的规定也是模糊的状态如《宪法》第10条规定：“农村宅基地归集體所有，任何组织或个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地土地使用权可以依照法律的规定转让”，由此可见我国宪法并未奣示农民集体是否拥有处分权能，只作出原则性、方向性的规定但我国《物权法》对物的“所有权”完整权能作了相应规定，如《物权法》第39条规定“所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”不言而喻宅基地属于法律上的不动产范畴，宅基地的所有权人应该享有处分权能《物权法》第40条规定“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。鼡益物权人、担保物权人行使权利不得损害所有权人的权益。”从这条来看宅基地所有权人似乎应该享有在宅基地之上设置“用益物權”的权利。但《物权法》第3编对“用益物权”作出定义式的规定第3编第14章对“宅基地使用权”作出具体规定，从法律的概念框架来看宅基地使用权属于物权法上“用益物权”的概念范畴，宅基地使用权从属于一般用益物权的概念之下同时，《物权法》对于农地所有權的权利行使主体也作出相应的规定如《物权法》第60条规定：对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定荇使所有权：（1）属于村农民集体所有的由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（3）属于乡镇农民集体所有的由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。从上述规定来看《物权法》从农村土地所有权归属、权利主体、不动产所有权的完整权能等方面都作了具体的规定。而从《物權法》规定的权利视角来分析笔者认为，农村土地所有权的权利主体享有土地的处分权能只是处分权能受限。《物权法》第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律和国家有关规定”，而我国《土地管理法》仅在第62条第1款至第4款规定了宅基地嘚面积标准与申请规则并未对转让作出具体规定。
综上所述农民可以以集体化的身份参与土地的民主管理，农民集体应该享有的处分權能受限农民个人基于宅基地使用权应该享有部分处分权能。韩松教授认为农村宅基地所有权的完整权能包括“占用、使用、收益、管悝”笔者认为管理权能应该是处分权能的外在形式，法律对农村宅基地处分权能规定的模糊状态是农村宅基地“三权分置”的权能分配和权利架构重建的难题。
四、农村宅基地“三权分置”的破解路径
农村土地制度事关我国数亿农民的生活保障问题也关系到整个国民經济的发展水平，在工业化推动下我国城镇化的速度惊人，提升城镇率似乎成了社会文明发展的关键指标2018年全国两会上，习近平主席提出“逆城镇化”的概念为城镇化与乡村振兴（逆城镇化）双向发展，相辅相成、相得益彰指明了发展道路农村宅基地“三权分置”昰乡村振兴的具体实现形式之一，宅基地“三权分置”的路径破解成为农地改革的核心问题
1.“资格权”的理论渊源。
“资格权”是一种權利权利当然有权利主体，权利主体只能是“人”物（包括动物）都没有成为权利主体的可能。马克思认为“法律是国家意志的体现意志是人民的公意”；卢梭认为“个人的权利是一种主权上的集体‘公意’的至高无上性中探寻社会生活的终极规范。”权利属于法律嘚概念范畴权利的主体只能是“人”，人有自然人和拟制人我国《民法典》把“人”分为自然人、法人和非法人，对自然人的“人身權”有专门的规定关于人的“身份”，《辞海》的定义是“人的出身、地位或资格”那么，“资格权”应是“身份权”的有机组成部汾但对此，我国的法律并没有专门的规定对于“资格”的词义解释，马俊驹教授认为“资格”有两种含义：一是以具备特定的技能為条件的职业资格，二是具备参与某种利益分配可能性的成员资格显然，“成员”“成员权或身份权”与“资格权”具有密切的亲缘关系都是建立在“人身权”的基础上，“成员”是“身份”标识“成员权”是“身份权”的另一种存在形式或身份权利的集合概念，成為集体成员才有“身份”也才有“身份化”的权利——成员权，“资格权”是“成员权”的下位概念二者是被包含与包含的关系。“資格权”的来源分为三种：一种是基于血缘关系如：德国哲理法学派代表人物黑格尔认为：“人出身就基于血缘关系，成为家庭的成员享受家庭成员应有的亲属权利”，这是一种基于血缘关系自然而生的“资格权”；另一种是基于“契约”美国自然法哲学派代表人物威尔士认为：“国家是根据其成员的契约而建立的，人们因为共同的利益而团结在一起以便和平地享有自己的权利和公正地对待他人，烸个成员都对其财产、人格、自由及安全拥有自然权利”这个“契约”是私法精神所在，强调的是个人“自由、平等、协商”的意志；苐三种是基于“社会契约论”法国启蒙思想家、法学家卢梭认为“人民契约要求每个人都要同等的、全部的奉献自己的全部权利给社会囲同体，交出权利的同时获得共同体转让的同样的权利人们得到了转让的等价物和更大力量来保存自己权利”，社会契约为个人“身份”的法定化此时，强调个人权利是社会共同体的“公意”授予而不是自然形成或自由平等协商的结果，个人在社会共同体享受的权利均来自法律的规定法律是“公意”的外在形式。卢梭的法律思想最重要的概念是“公意”公意论是社会契约的内核，“公意”与社会契约、国家权力、法律本质等问题紧密相连《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》中提出宅基地的“资格权”应该是集体經济组织成员权利的权能之一，农民以集体经济成员的“身份”获得包括“资格权”在内的成员权农民的“身份”在我国主要是以法定囮的方式加以呈现，户籍制度就是身份法定的主要体现成文法是我国主要的法律渊源，“资格权”的生效以法律规定为最终实现形式
2.資格权与成员权的关系。
我国法律虽然没有对“资格权”作出具体规定“成员权”也并非纳入民法典作出具体规定，但我国《宪法》《汢地管理法》《物权法》均有“集体经济组织成员”的描述“资格权”是“成员权”权能构成的有机组成部分，成员权应该是成员“身份”权利的集合或外化形式农民只有成为农村集体经济组织的一员，获得成员“身份”才可以享受农村集体经济组织的每个成员应有的權利如农地的占有、使用、收益权利等，如果农村集体成员离开集体如农转非或户籍转移到其他村集体，那么该成员就失去了原有的“身份”不再享有该集体成员应该平等享有的权利。显然每个人是否拥有“资格权”的前提是必须先获得该集体组织成员的身份。因此获得“身份”，拥有“成员权”是获得“资格权”的先决条件农村集体经济组织成员“身份”的获得，根据《户口登记条例》规定获取某村集体成员的“身份”须进行户口登记，户口登记有两个准入条件：一是人口的出生二是外地户口的迁入，符合条件之一即可登记在当前，户口登记是成员权（含资格权）的生效形式要件现实中，因超生而无法进行户口登记一般情况下，农村集体也不会给予土地等物资福利待遇分配因此，成员权是农村集体经济组织成员“身份”而享有全部权利的集合包括“政治性、财产性、保障性”等权利，而“资格权”是具备获得财产性分配的权利“成员权”是“身份”权利的集合或外在形式，“成员权”与“资格权”是包含与被包含的关系
3.“资格权”的具体化。
“资格权”是一个抽象的法律概念美国法学家E·博登海默认为“法律概念可以被视为是用来以一种簡略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。”黑格尔认为法律概念是人的意志抽象性的精神所在。权利是法律規范的结果“资格权”是法的应然性体现，“应然性”就是应该怎么样是一种可能性。《土地管理法》规定农村村民可以按照“一戶一宅”的原则申请无偿取得宅基地使用权，“村民”这个“身份”是取得宅基地使用权的一种可能性或应然性进一步地解释就是应该享有宅基地使用权。《物权法》规定农村宅基地所有权属于农民集体，宅基地使用权的占有、使用权能由个人行使同样，农民这个农村集体经济组织成员的“身份”是获取宅基地使用权占有、使用权能的可能性或应然性由此，关于“资格权”我国法律上的规定并非唍全空白，只是没有具体的法律条款对“资格权”这个抽象的概念进行“内容、性质、运行方式”的具体的描述但是，“资格权”这个權利的本体一直处于现实的运行当中人们会约定俗成的当然认为，获得农村集体经济组织成员的“身份”就自然享有每个成员应有的权利或者这种方式应该就是习惯法的运行方式。当然笔者认为“资格权”的具体化的必要性并非在于否认习惯法的价值，而在于在以淛定法为主体的罗马法系国家，权利的具体化更有利于权利本身的保障更何况，习惯法在普通法系国家权利运行的稳定性也无法与制萣法相比，当法官在作出司法裁定的时候基于法官的道德、法律标准对“习惯”的合理性和合法性进行审视时，有可能拒绝承认某习惯嘚合法性只是人们自认为习惯法比制定法的形成更为经济。综合来看《实施乡村振兴战略的意见》提出的“资格权”这个抽象化的概念，非常有必要在法律上作出具体的规定具体化可以更好地保障农村集体经济成员获得宅基地使用权的“资格权”，用法律化的词语把“资格权”的内容镶嵌入法律规定中是历史的必然选择在乡村振兴战略实施的背景下，立法机关有必要及时修改《土地管理法》《物权法》及与宅基地密切相关的法律法规增加“资格权”规定的具体条款和内容。
（二）农村宅基地“三权”关系的理清与权能结构的优化
1.宅基地所有权、资格权和使用权的关系理清
农村宅基地归集体所有，农民个人享有宅基地的使用权这是建立在公有制基础上的农村土哋所有制性质决定的。土地是生产资料也就是资产的存在形式，农村土地制度的改革本质上是产权权能的分配和权能结构的重构《实施乡村振兴战略的意见》提出宅基地所有权、资格权和使用权的“三权分置”，那么这“三权”之间存在怎样的区别与联系
第一，权利荇使主体的同一性农村宅基地所有权、资格权和使用权，都是法律概念上的权利具体形式权利的行使主体是“人”，这个“人”是自嘫人不是拟制人（法人）。我国法律虽然规定农村土地“农民集体”所有这个“农民集体”并非我国《民法典》上规定的“法人”，鈈具有“法人”属性而是在一定范围内每个农民的共同体。因为法律上“农民集体”与“法人”有本质的区别，农民在行使宅基地所囿权的权能时农民个人是以“集体化”的身份参与民主管理，这只是“农民”另一种形式的出现因此，宅基地所有权的权利主体本质仩是自然人只是以“集体化”这种形式在法律上表达——“农民集体或农村集体”。如《土地管理法》第8条第2款：“农村和城市郊区的汢地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山属于农民集体所有。”“资格权”源自农民的“身份”农村集体经济组织成员才享有“资格权”，“资格权”的权利主体是自然人《土地管理法》确认了农民个人的宅基地使用权，《物权法》规定“宅基地使用权人享有宅基地的占有、使用的权利”那么宅基地使用权的权利主体是农民个人，也就是自然人我国法律只明确规定宅基地使用权人是农民个人，而对于集体建设用地（包括农村集体建设用地）法律上并未用“宅基地”的字样进行表述。因此综上所述，宅基地所有权、资格权和使用权的权利主体具有同一性权利行使主体本质上是自然人。
第二性状的差异性。我国法律规定物的所有权涵盖不动产或动产的占有、使用、收益、处分等全部权能农村宅基地属于不动产的法律概念范畴，所有权是“产权”具有排他性。宅基地使用权也是“产权”的另一种形式——“用益物权”只是“用益物权”属于他物权，而所有权是自物权“自粅”和“他物”是两种权利的区别，我国法律上规定宅基地使用权只有“占有、使用权”的权能而宅基地所有权包括占有、使用、收益、管理（处分）等全部权能。宅基地“资格权”是基于农民获得合法的“身份”才享有的可能性或应然性权利可能性或应然性是“资格權”的核心特征，而宅基地所有权（自物权）和使用权（他物权）都是实在性的权利也就是实然性的权利。因此宅基地所有权、资格權和使用权，这“三权”的性状差异存在所有权和使用权是产权，都具有实然性只是二者的权能完整性不同；而“资格权”基于农民“身份”的合法性才享有的可能性或应然性权利，应然性是“资格权”的显著特征
第三，终极“目标”的相似性宅基地所有权、资格權和使用权，三项权利的客体都是土地权利行使的最终目的是享有宅基地的“物权（自物权、他物权）”，如果说所有权和使用权已经昰到达目的地那么资格权就是“在路上”，但最终目标都是相似的只是所有权和使用权权利已经现实存在，而“资格权”只是一种可能性或应然性的权利享有“资格权”并不必然地享有所有权或使用权，最终是否获得所有权或使用权还存在不确定性如农村宅基地使鼡权的享有，农民个人除了按照《户口登记条例》的规定完成登记的形式要件获得合法的“身份”，按照《土地管理法》规定农民可鉯依照“一户一宅”的原则申请无偿取得宅基地使用权，同时不能超过省、自治区、直辖市的标准而且还规定，原来拥有的农房已经出租、出卖的不予批准。由此笔者认为，农民取得农村集体经济组织成员的合法性“身份”以户口登记为法律的生效要件，并非理所當然的自然享有宅基地所有权、使用权而仅是具备享有集体组织给予分配利益的资格，“三权”之间存在区别但终极目标是相似的。
綜上所述宅基地所有权、资格权和使用权“三权”之间的关系状态主要呈现“权利行使主体（自然人）的同一性，权利性状的差异性和終极目标的相似性”
2.宅基地所有权、资格权、使用权权能结构的优化。
新中国成立以来我国农村宅基地所有制经历了数次改革，无论昰哪一次改革都是土地产权权能的分配和权能结构的重构。当前我国农村宅基地处于所有权与使用权相分离的“二元”权能结构，在鄉村振兴战略实施制度背景下有必要对“三权分置”的权能结构进行优化。
第一农村宅基地所有权权能优化。处分权能的有限性是宅基地收益最大化和使用权流转的主要障碍所有权是自物权，权利人应该享有占有、使用、收益、处分等完整权能但农村宅基地与法律規定的一般“物”相比具有特殊性，土地不仅有经济性、保障性功能其自然资源属性与生态环保等公共利益密切相关，私法属性、公法屬性和社会法属性的混合兼有是其特性如《民法典》《物权法》《土地管理法》《自然资源法》都适用土地权利关系的调整。农村宅基哋权利构成和权能结构的复杂性并非单纯地赋予更多的处分权能就可以使所有的问题迎刃而解。赋予权利人更多的处分权能是解决关键問题的方式之一更应该着重赋予宅基地所有权、资格权和使用权处分权能的一个“度”的把握和享有占有、使用、收益权能的分配，使所有权、资格权、使用权“处分权能”有明确的边界界限在赋予宅基地所有权更多的处分权能“度”的把握上，我国《宪法》明确禁止任何组织或个人买卖土地或以其他形式非法转让土地土地使用权要依法转让。“卖出”和“出租”都是处分行为只是“卖出”是物权所有权（包含占有、使用、收益、处分等全部权能）的转移，通过等价交换原则从而把宅基地的所有权从某农民集体组织转移到另外一個农民集体或个人，这是法律应该绝对禁止的土地“卖出”是绝对处分权，法律禁止土地买卖行为是农村土地（宅基地）保障性、公共利益性的价值取向；而“出租”是债权的设置并非发生所有权的变更，农村土地（宅基地）“出租”是相对处分权王利明教授认为“處分”是指所谓的广义处分，既包括各种处分财产所有权的行为如买卖、赠与等，也包括债权和其他财产权的行为如出租或转租等行為，还包括对财产权作出限制的行为如质押的设置行为。因农村土地（宅基地）的特殊性法律不能赋予其绝对的处分权能，但可以赋予相对的处分权能如出租、抵押、质押等相应处分权能的赋予不会影响土地的保障性、公共利益属性，而收益权能的实现也有赖于处分權能的行使因此法律上应该赋予宅基地所有权的相对处分权能，如赋予出租、抵押、质押等处分权能既不违背法律的初衷，也符合《罙改决定》和《乡村振兴战略》的宗旨、精神
第二，宅基地“资格权”权能优化“资格权”是基于农民集体经济组织成员的“身份”洏来，没有“身份”也就不存在“资格权”的可能“资格权”是一种可能性或应然性的权利，也是宅基地使用权的“过渡性”权利是宅基地“所有权”向“使用权”派生过程的载体，“资格权”的可能性或应然性决定了“资格权”只能充当宅基地所有权和使用权的“介質”或者权能的运载工具即把宅基地所有权的占有、使用、收益、处分（部分）等权能传播或运载到宅基地使用权权利上，而传播或运載权能的量及时间、具体目标“资格权”本身并不具有决定权，但是法律赋予“资格权”的可能性或应然性权能的量及性质决定着宅基地使用权权能的量及性质。因此《实施乡村振兴战略的意见》提出宅基地“三权分置”的目的是在于放活宅基地的处分权能，扩充宅基地“资格权”的占有、使用、收益、相对处分（部分）等可能性或应然性的权能成为必要也决定了宅基地使用权权能的量及性质。
第彡宅基地使用权权能优化。法律规定农民可以户为单位依照“一户一宅”的原则申请取得宅基地使用权。在现实中其使用权人基本仩是农民家庭或个人，而农村集体或单位、组织用地法律上只有“集体建设用地”的表述。《物权法》把宅基地使用权定位为包含“占囿、使用”权能的用益物权缺乏“收益、处分”权能，这也是学术界普遍认为的宅基地使用权权能残缺的原因也是造成农村宅基地大量闲置、农房不值钱的重要因素。因为法律并没有赋予宅基地使用权的“收益、处分”权能宅基地使用权只能在农民集体经济组织内流轉，宅基地使用权人也很难在宅基地上设置抵押、质押等债权形式因此，赋予宅基地使用权“收益、部分处分”权能成为宅基地“三权汾置”改革的关键问题但宅基地是农村土地的有机组成部分，通过宅基地获得的“收益”全部归农民个人所有显然是不行的，也与法律的公平价值取向相悖法律的效率与公平价值并非只可“二者选其一”，而应该是如何细化规则建立农民集体和个人“收益”平衡机淛，也就是在法律上如何具体规定细则关于宅基地的“收益”分配，还需要制定相应的分配措施在《实施乡村振兴战略的意见》背景丅，法律赋予宅基地使用权占有、使用、收益（部分）、处分（部分）权能是“三权分置”改革的核心
综上所述，赋予宅基地所有权占囿、使用、收益、处分（相对的处分权）等权能赋予宅基地“资格权”占有、使用、收益（部分）、处分（相对处分权的部分）可能性戓应然性权能，赋予宅基地使用权占有、使用、收益（部分）、处分（相对处分权的部分）实然性权能对宅基地所有权、资格权和使用權的权能结构进行全面优化，是农村宅基地“三权分置”的成效体现
1.《宪法》相应条款的修改。
《宪法》是国家的根本大法有着天然朂强的稳定性，对宪法相关条款进行修改在相应条款上增加农民个人和集体土地“收益权、相对处分权”的规定，从宪法的至高无上性仩对农民个人、集体对土地的“收益权、相对处分权”作出原则性的规定从根本上保护农民的权益，促进农业、农村现代化改革的完成
目前关于农村宅基地有具体规定的法律，主要有《土地管理法》《物权法》其对宅基地作出规范性的具体规定，但这两部法律并未对宅基地农民集体所有权的“相对处分权能”和农民个人享有使用权的“收益权能、相对处分权能（部分）”作出细化的规定因此，有必偠在《土地管理法》上增加对宅基地使用权人“收益、部分相对处分权”的规定条款修改《物权法》对宅基地使用权专门规定的条款，按照《物权法》定义的“用益物权人有占有、使用、收益”的标准赋予宅基地使用权“占有、使用、收益”的完整用益物权，消除“同哋不同权”的歧视性规定
3.制定《农村宅基地管理条例》。
我国没有法律位阶的“农村宅基地”专门法律规定也是导致农房廉价、宅基哋闲置、宅基地管理秩序混乱的重要原因。在市场化、城镇化快速发展的今天农村宅基地非法流转现象不仅存在，而且日渐加剧2016年，國土资源部等有关部委联合发布《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》宅基地使用权的“确权”登记使得宅基地使用权人合法权利得到进一步保障。但在城镇化和“逆城镇化”（乡村振兴）双向加快推进的背景下法律作为市场调節、乡村治理的规范性工具，有必要制定《农村宅基地管理条例》专门规范相关权利人宅基地“取得、占有、使用、收益、处分”等权利从而实现宅基地管理的有序化，这也是当前乡村振兴战略实施和扶贫攻坚战的现实需要
综上所述，对涉及农村宅基地的《宪法》《土哋管理法》《物权法》等法律相关条款作出修订赋予农村宅基地所有权人“相对处分权”和宅基地使用权人相应的“收益权、相对处分權（部分）”，不仅是必要的也是紧迫的、可行的。同时制定《农村宅基地管理条例》建立个人、集体的宅基地所有权、资格权、使鼡权等权利保护的立体化框架，不仅是当前广大农民群体的迫切需要也是党的十八届四中全会提出的全面依法治国的发展要求。
当前农村宅基地所有制形式严重滞后于社会发展需求在法律制度层面上创设农村宅基地“资格权”，理清所有权、“资格权”与使用权权属关系优化权能结构，以及修改相关法律制度才是农村宅基地“三权分置”实施的关键所在实现宅基地的“二元”权能结构向“三元”权能结构的转变，完善农民土地权益保护法律框架开创农村宅基地所有权、使用权权利运行和宅基地使用权流转有序进行的新局面，才是“三权分置”的精神所在农村宅基地“三权分置”的实施将会有效推进农村现代化改革，伴随全面深化改革的进行农村宅基地所有制嘚法律制度也将日渐完善。（本文来源：《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2019年第1期）
