怎么检索法国民法典和德国民法典典

今天(5月28日)下午3时第十三届铨国人民代表大会第三次会议在人民大会堂举行闭幕会,表决各项决议草案、法律草案和决定草案

十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。这部法律自2021年1月1日起施行


——《中华人民共和国民法典》诞生记

新华社北京5月28日电题:新时代的人民法典——《中华人民共和国民法典》诞生记

新华社记者罗沙、杨维汉、白阳、熊丰


5月28日,十三届全国人大三次会议表决《中华人民共和国民法典(草案)》新华社记者 丁海涛 摄

共和国法治建设,迎来了历史性的一刻——

2020年5月28日下午北京,人民大会堂

十三届全国人大三次会議以2879票赞成、2票反对、5票弃权,高票表决通过《中华人民共和国民法典》热烈的掌声,在万人大礼堂久久回荡

5年磨一剑,宣告中国迈叺“民法典时代”这是新中国历史上首个以“法典”命名的法律,承载着几代立法者、法律工作者乃至亿万人民的梦想

开启中国民事法律新时代

民法是民事领域的基础性、综合性法律。编纂民法典是一个国家法律传统和法治信仰的生动写照,映射出一个民族的不懈奋進

重庆,嘉陵江畔歌乐山下。

近百岁高龄的法学家金平清晰记得自己亲历的新中国三次民法起草工作。

“第一次是1954年第二次是1962年,第三次是1979年”金平说,“必须承认只有经济社会发展、人民安居乐业、法治深入人心,民法典才具备成功编纂的条件”

中国民事法律的前进脚步从未停歇。改革开放以来民法通则、合同法、物权法等民事单行法律相继出台,民事法律规范体系逐渐完备

党的十八夶以来,以习近平同志为核心的党中央带领亿万人民砥砺奋进开辟新的航程。全面依法治国纳入“四个全面”战略布局党和国家事业取得历史性成就、发生历史性变革。

经济发展行稳致远要靠民法制度调整关系、维护秩序;社会生活风清气正,需要民法制度立规明矩、激浊扬清;法治建设劈波斩浪离不开民法制度夯实基础、与时俱进。

2014年10月党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治國若干重大问题的决定》,明确提出“编纂民法典”

“这无疑是我们国家民法史上一个突破性的节点。”白发苍苍的金平回想彼时仍難掩激动,“只有这个时代才能诞生我们自己的民法典。”

伟大的时代催生伟大的法典。编纂一部符合我国国情和实际体例科学、結构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的民法典,离不开坚强的领导核心和科学的思想指引

2016年6月、2018年8月、2019年12月,习近平总书记三次主持中央政治局常委会会议听取并原则同意全国人大常委会党组就民法典编纂工作所作的请示汇报,对民法典编纂工作作出重要指示為民法典编纂工作提供了重要指导和基本遵循。

“自始至终民法典编纂工作都是在党中央的领导下进行。”全国人大常委会法工委民法室负责人说根据编纂民法典的指导思想,立法机关确立了“编纂式立法”这一重要理念

——不是制定全新的民事法律,而是对现行的囻事法律规范进行编订纂修

——不是简单的“麻袋装土豆”,而要对已经不适应现实情况的规定进行修改完善针对经济社会生活中出現的新情况、新问题作出有针对性的新规定。

为做好民法典编纂工作全国人大常委会党组先后多次向党中央请示和报告,就民法典编纂笁作的总体考虑、工作步骤、体例结构等重大问题进行汇报

“党中央的坚强领导,是我们圆满完成民法典编纂的决定性因素”全程参與本次民法典编纂的全国人大代表、中国社会科学院学部委员孙宪忠透露,不少立法中的关键问题和重大争议都是党中央在科学研判的基础上拍板解决。

源于风车水磨时代的《法国民法典》因其对现代民法制度的“启蒙”而著称。来自工业化社会初期的《德国民法典》以其逻辑严谨、体系周密而传承。

世界百年未有之大变局下中国民法典如何呼应时代,为人类法治文明写下浓墨重彩的一笔

欲茂其枝,必深其根这是一部具有鲜明中国特色的民法典——

弘扬社会主义核心价值观,强化对人格权的全面保护维护家庭成员合法权益……民族精神融入民法典,引领传统美德和社会公德深入人心

事异时移,法随时变这是一部充分体现时代特点的民法典——

协调经济发展与环境保护的关系,破解人工智能发展带来的矛盾冲突强化互联网时代个人信息保护……民法典与时俱进,为解决21世纪人类面临的共哃问题贡献中国智慧

民为邦本,法系根基这是一部有效反映人民意愿的民法典——

破解高空抛物坠物难题,维护小区业主合法权益奣确禁止高利放贷……民法典聚焦百姓关切,强化保护人民权利为百姓安居乐业提供法治保障。

“在法律体系中如果说宪法是天空中高扬的旗帜,那么民法就是大地上坚实的脚步”孙宪忠说,“每一步也许平淡无奇但正是这些扎实的脚步,让整个国家的治理水平不斷提升”

一场新时代科学立法、民主立法的生动实践

2020年2月,疫情防控阻击战正处于关键阶段

全国人大代表、广州市中级人民法院少年镓事审判庭庭长陈海仪,焦急地与全国人大常委会相关部门取得联系反映有儿童因为家长被隔离而无人照顾的问题,并建议对相关制度莋出完善

今年两会上,陈海仪惊喜地发现她的建议已经在立法中得到回应。民法典结合疫情防控进一步完善监护制度,把对被监护囚的保护网织得更密

一部民法典,映射一个国家的立法水平

时间回溯到2015年3月,全国人大常委会法工委启动民法典编纂工作结合我国囻事法律体系现状,一开始就明确了“两步走”的规划

“‘两步走’是民法典成功编纂的重要保障。”孙宪忠说首先制定民法总则,調整民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则等重要内容属于大的创新。然后对其他现行民事法律进行整合修订编纂民法典各分编。

“创新”与“整合”协调搭配让民法典在最大程度保持民事法律制度连续、稳定的前提下,体现立法的前瞻性和开放性有效回应时玳要求。

2017年3月十二届全国人大五次会议表决通过民法总则,民法典编纂顺利迈出第一步

2018年8月,民法典各分编草案亮相此后的一年多時间里,全国人大常委会对民法典各分编草案多次进行拆分审议

广袤的神州大地,十里不同风百里不同俗。编纂民法典寻求经济发展和群众生活基本规范的广泛共识,必须扑下身子倾听民声。

——开门立法求得社会共识“最大公约数”。

2020年1月一场关于民法典草案的意见征询会在上海市长宁区虹桥街道召开,来自各行各业的居民各抒己见与立法机关面对面交流。

“大家针对涉及老百姓切身利益嘚问题提出了许多意见建议也切实感受到国家法治的不断进步。”基层立法联系点信息员卞小林说

全国人大常委会10次审议,10次向社会公开征求意见3次组织全国人大代表研读讨论,针对意见反映集中、争议较大的问题专门召开座谈会……一场广泛而热烈的“民法典大讨論”成为法治中国的靓丽风景。

——深入实际让人民的法典更接地气、更具实效。

通过代表工作广纳民意2019年办理全国人大代表提出涉及民法典编纂的议案32件;

选取生态环境、公益诉讼、夫妻共同债务等重点问题,专程奔赴有代表性的地方调研;

针对物业纠纷等老百姓反映强烈的问题走访小区、居委会……

立法工作者深入基层,广泛吸纳各方意见让立法理念与社会发展同步,法律条文与百姓期盼同頻

2019年12月,由民法总则与民法典各分编草案“合体”而来的完整版民法典草案首次展现在世人眼前

今年两会期间,代表委员们对民法典艹案进行了认真审议和热烈讨论大家认为,草案符合我国国情和实际反映了人民意愿,体现了民法基本原理、基本精神和民事活动的內在规律

根据各方面意见,草案又作了100余处修改其中实质性修改40余处——

禁止物业公司用断水、断电等方式催交物业费;

针对地面塌陷伤人问题作出规定;

明确公安等机关对高空抛物坠物的调查责任;

民法典的画卷上,立法者们秉持“人民至上”理念确保党的主张通過法定程序成为国家意志。

保障人民权利在“民”与“法”之间彰显为民情怀

大数据和信息技术的发展,让个人隐私边界日益模糊

试衤间可能暗藏“第三只眼”,手机被骚扰电话轰炸照片被人肆意丑化……互联网时代,法律能否更好保护你我权利

翻开民法典,“人格权”一编格外引人注目

明确“隐私”的定义,完善对肖像权的保护确立器官捐献基本规则,加强个人信息保护……人格权独立成编被认为是民法典的突出亮点和重大创新将我国法律对人身自由、人格尊严的保护提升到了新高度。

人们也许不知道在民法典编纂之初,对于“人格权是否独立成编”曾有过一番激烈的讨论——

有人提出要最大限度体现对“人”的尊重和关怀,必须通过单独的分编对人格权的类型和保护措施作出全面规定

也有人认为,民法典对人格尊严的保护通过总则编以及侵权责任编的有关规定即可实现。

“无论昰哪一种意见大家有着共同的目标,就是要加强对人格权的保护只是立法形式有分歧。”全国人大常委会法工委民法室副主任石宏说“立足于破解人格权保护领域新情况新问题,强调全面保护我们经过反复研究,决定将人格权独立为一编”

——这是关乎14亿人民生咾病死、衣食住行的“权利宣言”。

从呱呱坠地享受百般关爱到两鬓如霜儿孙绕膝;从清晨迎接第一缕阳光,到下班回家休息打开电视我们时时刻刻都在与民法打交道,受法律规制受法律保护。

享受天伦之乐却不知孩子几岁能打酱油?民法典总则编告诉你限制民倳行为能力人的年龄标准已经从10岁调整为8岁。

迎来“乔迁之喜”却遭遇蛮横物业?民法典合同编增加规定了物业服务合同更好保障业主权利。

暮年想修改遗嘱却已无力前往公证处?民法典继承编增加了录像等新的遗嘱形式公证遗嘱也不再效力优先。

“民法典的编纂鉯‘保护民事主体权利’作为主线对人民权利的保障可谓事无巨细。”石宏介绍编纂民法典,把现行民法中已经滞后的规定找出来加鉯完善形成更加完备的民事权利体系,更好维护人民权益

——这是镌刻在字里行间的“人民情怀”。

去世亲人的照片被人恶意损毁珍藏多年的书籍被借走后“一去不返”……遭遇物质与心灵的双重创伤时,法律能否给出解决办法

民法典作出回应:扩大精神损害赔偿范围。

“这代表着法律从注重物质保护向精神权益、人格权益的保护拓展。”北京理工大学法学院民法典研究中心主任孟强如此评价

從总则编明确规定胎儿利益保护,到婚姻家庭编加大对婚姻无过错方的保护再到继承编强调尊重立遗嘱人的真实意愿……对个人权利实現“从出生到坟墓”的全面保护,是民事法律的价值归属更是民法典的鲜明态度。

——这是贯穿始终的精神脉络

立足社会发展热点难點,聚焦百姓身边“堵点”“痛点”民法典以立法回应人民群众所急所需所盼。

回应公众对性骚扰行为的深恶痛绝明确有关认定标准囷单位制止性骚扰的义务。

聚焦各界反映强烈的“霸座”“抢方向盘”现象细化客运合同双方的权利义务。

有法律界人士感慨民法典紦对人身权、人格权的保护放在更加突出的位置,有利于满足新时代人民群众日益增长的美好生活需要提高人民群众获得感、幸福感、咹全感,促进人的全面发展

推动“中国之治”进入更高境界

5月的深圳,观澜河畔绿荫葱葱

我国首个民法主题公园建设如火如荼。规划圖上悬浮的“民法环”舒展于树影之间,巍然矗立的民法纪年轴标记出民法发展史……

法者治之端也。伴随着民法典表决通过这部“社会生活百科全书”即将走进你我生活,在经济社会方方面面发挥基础性和全局性作用

从民法到民法典,一个“典”字折射出整个国镓治理水平的提升——

近年来不少进城务工农民遇到了新问题:“家中承包地闲置,能否‘出租’出去进行农业生产”

民有所呼,法囿所应民法典吸收承包地“三权分置”改革成果,完善土地承包经营权相关规定删除耕地使用权不得抵押的规定,为“三权分置”后承包地经营权流转打牢法律基础

“这是一个巨大进步,有助于用活土地承包经营权更好激发农村社会活力。”全国政协委员、上海外國语大学法学院副教授黄绮说

民法典是权利的宣言,更是国家治理的基本遵循和依靠

从体现交易自由,到强调契约精神;从设立“特別法人”到健全现代产权制度,民法典体现社会主义市场经济的基本要求明确民商事活动的行为规则和基本遵循,营造良好的法治化營商环境保障经济高质量发展。

规定环境污染和生态破坏的惩罚性赔偿为基因胚胎科研活动划定规范,确定网络虚拟财产受法律保护……民法典紧扣时代脉搏有效增强民事法律规范的时代性、系统性和协调性,进一步完善中国特色社会主义法律体系也为世界法治文奣贡献中国方案和中国智慧。

——一部民法典熔铸中华民族的“精气神”。

今年两会期间一段“修空调小哥徒手爬上6楼救女童”视频廣泛流传,令许多人赞叹;“撞伤儿童离开遇阻猝死案”写入最高人民法院工作报告法院公正判决得到网友点赞……

风清气正的社会风尚,不会让仗义出手者陷入法律与道德困境民法典鼓励见义勇为,明确减免救助人责任不让“英雄流血又流泪”。

编纂民法典诠释囻族精神的立法表达。

厚重的民法典1200多个条文之首,“社会主义核心价值观”庄重醒目

区别于西方民法典的价值理念,我国民法典清晰地将社会主义核心价值观注入到我国民事法律制度的价值内核之中

对禁止结婚的情形作出完善,明确夫妻共同债务范围设立离婚冷靜期……以民法典为纲,将相敬如宾、相濡以沫的优良传统继续发扬传承

“树立优良家风”写进法律,弘扬家庭美德;完善代位继承制喥减少遗产纠纷……民法典托举“家”的温暖,用千万个家庭“小幸福”融汇成国家民族“大和谐”

为解决小区纠纷提供法律依据,維护和谐邻里关系;规定“自助行为”制度引导社会成员合理维权;完善离婚损害赔偿制度,保护无过错方权益……民法典树立鲜明导姠引领公序良俗,彰显法安天下、德润人心

——全面修典,不止于立法更在于法之必行。

法律的生命在于实施实施民法典,是一項系统工程、长期工程需要各方面共同努力,常抓不懈

司法是维护社会公平正义的最后一道防线,也是法律得到有效实施的关键人們注意到,今年的两高报告均提出要认真贯彻实施民法典,依法保护民事主体合法权益

“对处于人生观、价值观形成阶段的青年学生來说,学习民法典不仅是一次普法的过程更有利于树立契约精神、规则意识和诚信意识。”全国人大代表、湖南师范大学教授谢资清说建议各行各业尽快开展学习民法典的活动,为法律的顺利实施打好基础

立法、执法、司法、守法各环节各司其职,广大人民群众共同參与让民法典的精神和内容内化于心、外践于行,融入日常生活成为全体社会成员的行为规范。

缘法求道道立国坚。以民为本循法而治。

这部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典必将助推“中国之治”跃上更高境界,在新时代中国特色社会主义倳业奋斗征程上树起又一座法治丰碑

全国人大常委会副委员长王晨在作民法典草案说明时谈到,编纂一部真正属于中国人民的民法典昰几代人的夙愿。据人大网报道党和国家曾于1954年、1962年、1979年、2001年先后四次启动民法制定工作,但因种种原因将之搁置

2014年10月,党的十八届㈣中全会决定“编纂民法典”重新开启了民法典的制定。2017年3月十二届全国人大五次会议通过民法总则。2018年8月民法典各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议。

2019年12月23日在十三届全国人大常委会第十五次会议的现场,“完整版”的中国民法典草案首次煷相

中国首部民法典包含哪些内容

中国首部民法典由7编加附则共84章、1260个条文构成。第一编为总则之后依次为物权编、合同编、人格权編、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编。

在各分编中重大创新和亮点要属人格权的独立成编。中国法学会民法典编纂项目领导小组副组長王利明在接受澎湃新闻采访时指出人格权独立成编弥补了传统大陆法系“重物轻人”的体系缺陷,强化了对人格尊严的维护


这种“總则——分则”的篇章结构,与中国所属的大陆法系中的德意志法系背景有关据中国法院网报道,德意志法系国家的民法典普遍采取提取公因式的立法技术将民法典中普遍适用的共性、一般性、基础性规则规定于总则编。在此基础上民法典各分编的编纂要与民法总则進行协调。

因此民法总则在整部民法典中起到了提纲挈领的作用,为民法典的编纂奠定了基础而为民法总则奠定基础的,是1986年颁布的囻法通则仅一字之差,却反映了不同的立法理念和时代背景

民法典实质性修改四十余处

2020年5月26日,十三届全国人大三次会议主席团第二佽会议通过了《第十三届全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉审议结果的报告》

报告指出,5月24ㄖ下午、25日上午各代表团小组会议审议了民法典草案。代表们充分肯定了民法典编纂和立法的意义同时也对草案提出了一些修改意见。宪法和法律委员会召开会议对草案进行了认真审议,对代表提出的修改意见并结合近期收到的部分代表在第二次研读讨论民法典草案中所提出的修改意见进行了逐条研究。同时就提出的修改意见听取了最高人民法院、最高人民检察院、司法部、中国社会科学院、中國法学会有关负责同志的意见。根据各代表团的审议意见和有关方面的意见对草案共作了一百余处修改,其中实质性修改四十余处

一、强调维修资金的筹集、使用情况要定期公布

草案第二百八十一条第一款规定,建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当公咘有的代表提出,应当强调维修资金的筹集、使用情况要定期公布以更好地保障业主的知情权。

宪法和法律委员会经研究建议采纳這一意见,将上述规定修改为:建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布

二、违反消防的行为,物业服务人也应當予以制止

草案第九百四十二条第二款规定对物业服务区域内违反有关治安、环保等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止报告有关行政主管部门协助处理。有的代表提出在物业服务区域内,对于违反消防法律法规的行为物业服务人也应当予以制圵。

宪法和法律委员会经研究建议采纳这一意见,对这一款作相应的修改

三、明确物业不得用停电、停水、停气等方式催交物业费

有嘚代表提出,实践中有的物业服务人员采取断水、断电等方式催收物业费,对业主的基本生活造成严重影响建议予以规范。

宪法和法律委员会经研究建议采纳这一意见,在草案第九百四十四条增加一款规定:物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费

四、要求侵害人赔礼道歉也不适用诉讼时效规定

草案第九百九十五条规定,受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉请求权不适用诉讼时效的规定有的代表提出,要求侵害人赔礼道歉是保护人格权的一种重要方式为了更好地保护自然囚的人格权,建议将赔礼道歉请求权纳入这一规定之中

宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见增加相应的规定。

五、有关性骚擾条款的规定针对性更明确

禁止性骚扰入法是人格权编草案的亮点之一草案第一千零一十条第一款对禁止以言语、行为等方式对他人实施性骚扰作了规定:违背他人意愿,以言语、行为等方式对他人实施性骚扰的受害人有权依法请求行为人承担民事责任。有的代表建议將这一款修改为:“违背他人意愿以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任”使规定的针对性更明确。

宪法和法律委员会经研究建议采纳这一意见,作相应的修改

六、对隐私和个人信息的保密义务的主体范围扩大

草案第一千零三十九条规定了国家机关及其工作人员对隐私和个人信息的保密义务。有的代表提出除国家机关及其工作人员外,承担行政职能的法定机构及其工作人员也应当承担这一保密义务

宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见将这一条修改为:国镓机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息,应当予以保密不得泄露或者向他囚非法提供。

七、父母离婚孩子归谁 已满8周岁子女有话语权

草案第一千零八十四条第三款规定了离婚后未成年子女的抚养具体规定如下:离婚后,不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况按照最有利于未成年子女的原则判决。有的代表提出已满八周岁的子女已有一定的自主意识和认知能力,抚养权的确定与其權益密切相关应当尊重他们的真实意愿,以更有利于未成年人的健康成长

宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见在该款中增加规定:子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿

八、“住院伙食补助费”被列入人身损害赔偿项目

草案第一千一百七十九条列举了人身损害赔偿的具体赔偿项目,规定:侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费等为治疗和康复支出的合理费鼡,以及因误工减少的收入造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。有的代表提出在人身损害赔偿中,“住院伙食补助费”是受害人治疗和康复中需要支出的合理费用建议参照司法解释的相关规定,将“住院夥食补助费”明确列为人身损害赔偿项目

宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见在这一条中增加相关内容。

九、医疗费用不属於病历资料

草案第一千二百二十五条第一款对医疗机构及其医务人员应当履行妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、病理资料、医疗费用等病历资料的义务作了规定“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术以及麻醉记录、病悝资料、护理记录、医疗费用等病历资料”。有的代表提出根据国家关于医疗机构病历管理的有关规定,医疗费用不属于病历资料的内嫆建议删除。

宪法和法律委员会经研究建议采纳这一意见,删除这一款中的“医疗费用”

十、明确了地陷、塌陷造成损害应承担责任

草案第一千二百五十二条对建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的侵权责任作了规定。有的代表提出实践中,有的地方发苼地面塌陷致人损害问题严重危害人民群众的人身财产安全,建议对此作出规定

宪法和法律委员会经研究,建议在这一条中明确规定建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任并对因他人原因导致倒塌、塌陷的侵權责任作出了规定。

十一、明确了高空抛物由公安等机关查找责任人

草案第一千二百五十四条第三款规定发生从建筑物中抛掷物品或者從建筑物上坠落物品造成他人损害的,有关机关应当依法及时调查查清责任人。有的代表提出高空抛物或者坠物行为危害公众安全,公安机关有责任进行调查以查清责任人建议将“有关机关”明确为“公安等机关”。

宪法和法律委员会经研究建议采纳这一意见,将仩述规定中的“有关机关”修改为“公安等机关”

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原标题:《揭秘!新中国首个以“法典”命名的法律诞生背後》


个案中对附随义务的司法认定無不起因于契约当事人一方,主张其权益因他方当事人违反契约义务而受到侵害因而,“附随义务的认定问题属于契约债务不履行的問题,同时涉及民事责任法体系构成的问题”

从这个意义上说,如何认定契约关系中的附随义务乃契约法理论上的重要论题。同样個案中附随义务的认定,亦为实践中重要而困难的司法作业因为,法官处理案件首先就是考虑被告是否负有某种义务进而通过对案件倳实的调查了解,判断被告是否违反了该种义务只有负有义务却违反义务的被告,才可能最终被课以法律责任但是,附随义务与给付義务不同它并非在缔结契约一开始就能确定下来,而是随着契约关系之发展而逐渐衍生基于附随义务的此种不确定性,法官在处理具體案件的时候往往需进行利益衡量和合同解释,以确定当事人是否负有以及负有何种附随义务

    在司法实践中,确定个案当事人是否负囿附随义务应遵循的原则是非常重要的一个问题然而,在笔者的阅读范围内尚未发现相关研究成果理论研究的空白亟待填补。

    基于契約自由原则契约当事人的有效约定当优先于法律的任意性条款的适用。因而契约当事人之约定,“属于契约关系的主观部分……成为判断契约当事人权利义务关系(契约关系)最主要的对象更是契约实际问题解决的出发点”;“只有当事人无约定,或约定内容被法律否定具有法律上拘束力时方有探究客观的法律的必要”。

如果当事人在契约中已经对应当承担的附随义务进行有效之约定那么,此一約定不能被忽略当无疑义。另一方面尽管附随义务以诚信原则为基础,但是现行法既已明文规定附随义务在分析或裁判案件时,应優先适用这些规定而不宜再以作为上位原则之诚实信用为适用之依据。其理由有二:第一诚信原则属不确定条款,在适用上不及法律の具体规定方便和易于把握;第二法解释学上有所谓禁止“逃向一般条款”之要求,即“在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均鈳获得同一结果时,应适用该具体规定而不得适用诚实信用原则”

    诚实信用原则之实质在于,“当出现立法当时未预见的新情况、新问題时法院可依诚实信用原则行使公平裁量权,直接调整当事人之间的权利义务关系”

《德国民法典》第242条是关于诚信原则的规定,立法者的目标是“使人们明白契约债务的真实内涵”因此,“《德国民法典》第242条至今仍被人们用来说明什么是履行义务的应有之义”

誠信原则同样是附随义务的法律基础。故而我们在确定具体个案中当事人的附随义务时,当时刻不忘这一要点伴随着诚信原则之具体囮的脚步,甚至有学者认为“诚信之要求实际上只有在确定附随义务(违反这些义务会导致损害赔偿责任)的范围时才派得上用场”

因為,“许多‘基于’《德国民法典》第242条的法律制度已经开始自立门户”

笔者以为在契约法领域,交易习惯在很大程度上承载着社会之“通念”故确定契约当事人之附随义务时,交易习惯当可发挥重要之作用而且,诚实信用原则性质上属于一般条款其内涵的模糊性與外延的不确定性是显而易见的。此时借助于体现诚信原则之价值取向的某些较具稳定性与明确性的规则,或许可以在一定程度上克服困难笔者认为,交易习惯是诚信原则的具体化是实现诚实信用价值的工具,因此在确定个案当事人的附随义务时,如有交易习惯則不妨参考之。《德国民法典》第242条中“顾及一般惯例”之用语似乎表达了同样的立场,而我国《合同法》第62条第2款则有更为明白的表態当然,应当注意交易习惯仅是“诚信原则的因素之一”,“然非惟一标准”

所以,交易习惯并不能取代诚信原则诚信原则仍可發挥其“万能”的补充作用,为法官提供价值判断的依据

    “任何义务包括附随义务均是有一定‘度’的限制,超越‘度’的限制即意菋着加重当事人的责任”,“法官在要求当事人承担相应附随义务时必须注意‘度’的把握”。

契约法中的附随义务是对传统理论上当倳人之义务来源的一种突破这种突破的基本原因在于契约关系乃一种特别结合关系,这种关系一旦建立便使当事人由非特定关系的当事囚变成特定关系的当事人并彼此信任,相互协作共同实现彼此经济利益之最大化。但是这种扩张契约义务的法律技术应限制在一定范围内。理由是契约当事人间的特殊结合关系并不是其关系的全部,契约当事人之间尚存其他关系这与一般人之间的这种关系并无二致。如不得侵犯他人之财产或人身利益不仅存在于契约当事人,而且对于任何人皆得适用换言之,即使没有承认当事人的附随义务受害人亦不乏救济的途径。例如契约当事人的说明义务,仅成立于他方当事人所不知且对于契约标的物之使用具有重要意义之事项。

洇而在饲料买卖契约中,依照出卖人之经验该进口饲料须以特别方法喂养时出卖人若未尽说明义务,则成立附随义务义务之违反

确萣契约附随义务的过程,实际上就是明确契约内容的过程契约的内容既为当事人所约定,确定契约内容自然先要查看当事人的具体约定其具体方式可以是查阅契约文本、询问证人等。除此之外法律可能作出一些规定,使某些权利义务构成契约的内容经当事人在契约Φ约定或经立法者在法律中规定之附随义务,应当优先适用所以,“目光的来回穿梭”检索契约之有效而明确的约定(包括对不够明確之条款的解释)和法律之具体规定,是确定附随义务时应当最先考虑的方法,也是最为简单的方法例如,我国台湾地区《民法》在苐483条规定:“受雇人服劳务其生命、身体、健康有受危害之虞时,雇佣人应按其情形为必要之预防”那么,在雇佣关系中雇佣人自囿对受雇人之生命、身体、健康有保护之附随义务。又如根据我国《合同法》第301条的规定,承运人在运输过程中应当尽到救助患有急疒、分娩、遇险旅客的附随义务。需要注意的是源于诚信原则的附随义务属于强行性法律规范,故当事人原则上不得于契约中排除附随義务正如美国《统一商法典》第1-103条之规定,“本法规定的诚实信用义务、勤勉义务、合理和注意义务不得为合同所拒不承认,但当事囚可以在合同中确定履行这种义务的检验标准……”这已明确地告知司法者,在契约中检索到的关于排除附随义务的条款是无效的

    在夶陆法系,“法院所表示的法律见解不论是解释、法律内的或超越法律的法的续造,它只对被裁判的案件发生直接效力”

因此,法官茬个案中确定当事人之附随义务时对既存之判例并无遵守的义务,“仅有斟酌的义务”

但是,借其说理的内容法院的裁判常能超越其所判断的个案,对其他事件产生间接而有力的影响假使其系正确的裁判,那么对未来涉及同样法律问题的解决而言它就是一个标准嘚范例。法院事实上经常取向于诸最高审级法院的此等范例性裁判(=判决先例)这有助于维持司法裁判的一致性及持续性,同时亦有助于法安定性的达成

因而,既有的判例对相同或类似案件中当事人之附随义务的确定方法以及理由阐释对于本案法官正确判决案件具囿重要的指引和参考作用。

    法律系社会规范之一种以公平正义为其最高指导原理,而调和社会生活上相对立之各种利益为其任务故法律精神与社会“通念”,息息相关惟社会现象变幻无穷,法律无从规范靡遗且法律有时而尽,其漏洞苟不予填补法律的规范目的即無由以达。自有授权法官运用法理加以补充以贯彻实践法律的规范目的之必要。

同理在确定契约当事人之附随义务时,如无约定又无法律之具体规定可资引用则应当参阅法理,以备不济特别是,多数法理业经学说判例的长期经营“已渐为人所熟知”,

在司法实践Φ斟酌法理已属相对容易之事所应注意者是,法理“仅属于一些抽象的正法上的价值观或原则其具体化尚未达到能供法官直接适用于個别案件的地步”。

因此法理在法律适用中尚须进一步具体化方可。笔者猜测司法实践中不乏这样的情形:法官所在之本国法律未对某类型契约之附随义务有所涉及,而他国法律却有较为明晰之规定;或者本国尚无类似案件的判决可供参考,但国外却有相似之判例此时,法官所要完成之作业是先从国外法律或判例中发展出一般之法理,然后以此法理为准绳处理本国之案件例如,关于住宿合同中賓馆是否负有对住客财产保护的附随义务在我国法律规定不够完善的情况下,法官可首先考察国外法律之规定

然后再归纳出其中的法悝,进而得出肯定的结论然后解释、适用我国有关之规定。

由于附随义务之功能在于使债之关系的实现能在小心、受照顾、受担保的凊形下进行,其内容主要为对他方之告知义务、警告义务供咨询、信赖等法律亦无法将此从属义务列举殆尽,因此一般债务人除了有確定标的之主要给付义务外,尚须为何种行为始能不加损害地担保债之效果颇不明确……它最后须透过契约之目的来确定纵然交易道德昰很难有推断之标准,但是其存在仍为客观的而非主观的,诚信原则所有衡平与法律思想之评价在交易界,恒被遵守不渝

因此,在適用法律以确定当事人是否负担附随义务时可坚持这样的技术方法:以诚信原则为总的标准,参照交易习惯

    我国《合同法》第60条第2款規定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”据此,笔者认为司法者在確定契约附随义务时,需考量契约目的、契约性质、利益平衡等诸因素

关于诚信原则之规定本身并不是一个独立之请求权基础,因为法律上此种“一般条款”并无包含成立要件及法律效果之规定,故而有具体化之必要至于具体化之方式,在德国民法系透过案例类型之歸类来完成而法院在适用该原则时,须经过一个对于具体个案之价值上的衡量决定性之观点并非是仅基于“法感”,或是基于衡平之栲量而是依具体需要性而定,并且达到一个已知客观的确定之标准程度

关于契约存续中附随义务之诚信原则的适用,一言以蔽之即為债务人应依债之本旨履行债务。

    我国《人民法院报》上曾刊登过一篇关于附随义务的文章该文称附随义务的确定方法为“推定”。原攵如下:“随着现代交易的迅速发展合同义务已由过去的单一变为多样、简单变为复杂。其中许多源于合同、但在合同中没有明确约定嘚义务要靠推定的方法确定。”

所谓推定简单地讲就是从有A事实之存在到假定有B事实存在之逻辑过程。

笔者以为所谓依照推定的方法确定附随义务,就是依据契约目的推导出附随义务之存在及形态例如,在住宿合同中确定双方的权利义务,应考虑双方当事人订立匼同之主观目的住客入住宾馆,其目的无非是为了获取安全、舒适的休息场所并享受相关服务故在解释上应当确立宾馆对住客的照顾囷保护义务。

    附随义务源于诚实信用原则而关于诚实信用原则之本质,Schneider解为当事人双方利益之公平较量Egger称为公正估量双方之利益以谋求利益之调和。梁慧星先生亦认为诚实信用原则旨在谋求利益之公平。

因此在确定附随义务时,须衡量双方的利益状态以公平的实現作为是否赋予当事人以附随义务的标准。例如当某一附随义务有这样一个特征,“即就权利人而言为急迫之需要,就义务人而言僅为轻微之负担”,则“权衡双方利害关系本于诚信原则,自应有产生此等附随义务之必要”

附随义务通常系当事人合意以外的义务鈈免要限制当事人之意思自由,故在实践中有必要就个案的情况进行具体分析衡平双方的利益和风险,防止一方当事人负担义务畸轻畸偅最为典型者是不能对当事人课以其“无法预见”的附随义务,否则将对其合理的预期构成损害至于是否属于“无法预见”之情形,洎应以社会上一般人的标准和个案的具体情况综合评判“判定之基准在于立足于期待可能性之基础上,对于相对人之信任状态应予以保护相对人之固有利益,使其正常之期待不至于落空下之一切义务均属于可承认之附随义务”

。例如住客支付费用入住宾馆,其对宾館环境的安全性便形成一种信赖关系特别是住客在选择较高档次的宾馆时更是如此。宾馆对住客之保护义务目的是为了保护住客的信赖利益

惟须注意的是,“利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断”

法官以利益衡量之方法认定附随义务时,须以法律没有规定且經解释仍无法处理之情形为限以防止利益衡量之滥用,或借利益衡量之名作出有违公正之裁判。

    于具体债之关系是否产生附随债务,不得不就具体情事来加以判断换言之,附随义务应当放置在具体的合同关系“场”中加以判断

例如,房屋出租人对于承租人虽无供給饮水之义务但承租人家中苟因故而致饮水一时断绝,而住在邻近之出租人家中又有充分之饮水者自诚信原则之理念解释,似宜认为絀租人有供给饮水之义务盖以此种方法来决定契约目的性质,较为客观合理如决定结果,其约定乃非达成契约目的所不可或缺者为附随债务。但亦有契约之约款由外形看,虽为附随债务然依当事人之合理意思,作客观判断结果为契约之重大要素者,则为要素债務其不履行便生解除契约之原因。例如不动产买卖中,出卖人负有交付其物于买受人并使其取得所有权之义务,而不动产非经登记所有权不移转故登记乃出卖人移转所有权之必要义务,仅有交付无法取得所有权移转之效果从而,出卖人应履行登记之义务系一种唍全的要素债务而非附随债务。

德国最高法院1931年的一份判决堪为示范。该案的被告拥有两间相互毗连的店铺原告十年来一直使用其中嘚一间店铺经营珠宝买卖。后来被告将相邻的那间店铺出租给另一珠宝商,于是原告提起诉讼要求被告撤销该租约。法院认为虽然┅般来说,租赁契约中并不含有出租人的默示允诺即当他拥有数项财产时,他不得将其中的某项财产出租给原承租人的竞争对手但出租人的此种从义务可“基于本案的特殊情况”而产生。在判决中法官同时援引了《德国民法典》第133条、第157条以及第242条之规定,这说明法官试图以诚信原则为基础同时利用契约解释及情事考量之方法,来说明出租人所应负担的附随义务

    合同中以达成事项为目的的利益之外的合同当事人的权利、利益(生命、身体、所有权等),在合同关系中得到何种程度的保护也由这个“合同的内容和性质”如何确定來决定。

例如在旅游契约中,即使缺乏当事人之明确约定亦可认定旅行社对旅客之照顾义务。旅客参加旅游时如有疾病不适,倘旅遊契约并无约定如何处理应解释为旅行社有延医照顾旅客之附随义务。因为旅客如无健康之身体根本不能参加旅行;维护旅客旅途中身体健康,系便于履行契约所必要

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