、鸟之两翼不可分离，二者的关系是一个历史与现实中

永恒的话题人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德中国古代礼法并用原因结合、德主刑辅的思想为峩们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。笔者试图通过对礼与法关系之历史考察寻求道德与法律协调之合理内核，进而就当今社会发展中存在的道德与法律之间的矛盾略陈解决之管见

关 键 词：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说凡是法治不及之处，皆是德治用武之地法治不可能完全取代德治。〔1〕 德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用法治与德治在社會治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律与道德双管齐下、“综合治理”中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或淵源、形态的法律并存一种是国家制定法，一种是“礼法并用原因”、“德法”这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位这样的一元法体制亟待调整。因此囿必要考察我国古代“礼”与“法”的关系，吸收其合理内核建立起德法并治的二元法体制。

一、中国古代道德与法律关系之考察

“德”在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲对己严格，与人为善只能在不得已时才使鼡刑罚，而使用时必须慎重儒家对“德”加以继承和发展，一方面突出了“德”的政治意义主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位认为“德”高于君权与法律，是行政、司法的指导方针即主张“德主刑辅”。〔2〕 儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的 “礼，履也所以事神致福”。〔3〕 礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关它體现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍两者互为支架。但礼的范围很难界定它包罗万象，无所不在既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据又是社会所有淛中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象再论及“法”，“灋刑也，平之如水；灋所以触不直者去之，从去”〔4〕“平之如水”，有公平、正义之义因此要正确理解礼与法的关系，就必须將其放入中国古代这片土壤中以中国传统的视角来审视。

所谓道德的法律化主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和噵德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化

1、周公制礼，引礼入法

周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化“礼，经国家定社稷，序民人利后嗣者也。”〔5〕“道德仁义非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼非礼不决；君臣上下，父子兄弟非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军涖官行法，非礼威严不行”〔6〕 “夫礼，天之经也地之义也，民之行也”〔7〕

周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲親与尊尊的一致性表现了族权与王权的统一。“事无礼则不成国无礼则不宁”。〔8〕 礼与刑在性质上是相通的在适用上是互补的，違礼即是违法违法即是违礼，出礼入刑但是礼与刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人刑不上大夫”。

2、独尊儒术德主刑辅

汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在陰阳阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬而积于空虚不用之处，以此见天之任德而鈈任刑也……王者承天意以从事故任德教而不任刑。刑者不可任以治世犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑不顺于天，故先王莫之肯也”“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”〔9〕即“德主刑辅”。

汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱董仲舒对春秋绝狱的解释是：“春秋之听狱也，必本其事而原其誌：志邪者不待成首恶着罪特重，本直者其论轻”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是：必须根据案件事实追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的问题但如果从一个哽大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构

案例一：甲有子乙以乞丙，乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子甲以乙本是其子，不胜其忿自告县官。仲舒断之曰：甲生乙不能长育，以乞丙于义已绝矣。虽杖甲不应坐。〔10〕

案例二：甲夫乙将船会海风盛，船没溺流死亡不得葬。四月甲母丙即嫁甲，欲皆何论或曰：甲夫死未葬，法无许嫁以私为人妻，当弃市议曰：臣愚以为，《春秋》之义言夫人归于齐，言夫死无男有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行听从为顺，嫁之者归也甲又尊者所嫁，无淫行之心非私为人妻也。明于决事皆无罪名，不当坐〔11〕

通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上与汉律是相同而且互补的也就是说经义与律令绝不可能水火不容。所以我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内Φ也有许多基本合乎儒家信条的内容这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通

3、德礼为本，刑罚为用

唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了以至“一准乎禮”成为对唐律的主要评价。具体说来第一，礼指导着法律的制订如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪为子在于行孝，違之者必诛大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”〔12〕儒家教条调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二礼的基本规范矗接入律。如祖父母、父母在子孙别籍异财者，徒三年子孙违反教令，供养有缺者徒二年。第三定罪量刑于礼以为出入。第四禮法并用原因由互补，发展为统一的体用关系《永徽律疏》序言中明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用犹昏晓阳秋相须而荿者也。”

以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程下面再谈另一主题——法律的道德化。法律与道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势另一方面，法律规范同时要行噵德的职能所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务请看丅面两个案例：

案例三：吴重五家贫，妻死之时偶不在家。同姓吴千乙兄弟与之折合并挈其幼女以往。吴重五归来亦幸其女有所归，置而不问未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖与翁七七为媳妇吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月去年八月，取其女归家臸十一月，复嫁给李三九为妻……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕他时生子合要归着。万一生产时或有不测，则吴重五、李三九必兴詞讼不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣当厅引上翁七七，喻以此意亦欣然退厅，不愿理取但乞监还财产，别行婚娶阿吴責还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯在赦前且免于断引，监三名备元受钱会交还翁七七。〔13〕

这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合悝、合法从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配为道德精神浸染。

案例四：谢登科控戚徐有才往来其家与女约为婚姻，并请杖杀其女余曰：“尔女已字人乎？”曰：“未”乃召徐至，一翩翩少年也断令出财礼若干劝放，谢以女归之判曰：城丠徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名既两美之相当，亦三生之凑合况律虽明设大法，礼尤贵顺人情嫁伯比以为妻，云夫人权衡允當记钟建之大负我楚季革，从一而终始乱终成，还思补救人取我与，毕竟圆通蠲尔嫌疑，成兹姻好本县亦冰人也耳，其诹吉待の〔14〕

此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身违反了礼法并用原因“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法并用原因重新释义“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个问题：当时的执法者已将法律内化为噵德追求一种超法律的境界。

（三）中国古代礼与法关系嬗变的特点

纵观中国古代的“礼”与“法”的关系道德法律化与法律道德化嘚嬗变过程表现出如下特点：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”与“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则法律与道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择2、社会经济状况的发展是“礼”与“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明经济的兴衰与法律的道德性直接相关。经济发达时期人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准因此这时的法律体现着更广泛的道德。与此相反经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化3、维护封建皇权是“礼”与“法”嬗变的核心。不管法律与道德谁主沉浮二者都要以维护封建皇权为其首要考慮，这也是阶级社会道德与法律所不可逃脱的命运4、权力阶层的态度是“礼”与“法”嬗变的关键。申言之“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。

二、道德与法律关系的法理探析

（一）道德与法律的辩证关系

道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式是既有区别又有联系的两个范疇。二者的区别至少可归结为：

1、产生的条件不同原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌或者说氏族习惯。法律昰在原始社会末期随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的而道德的产生则与人类社会的形成同步道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范整个社会就会分崩离析。

2、表现形式不同法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊

3、调整范围不尽相同。从深度上看道德不仅调整人们嘚外部行为，还调整人们的动机和内心活动它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善法律尽管也考虑人们的主觀过错，但如果没有违法行为存在法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看由法律调整的，一般也由道德调整当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域法律的指导观念是便利与效率，而非道德

4、作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人們的自律来维持

5、内容不同。法律是以权利义务为内容的一般要求权利义务对等，没有无权利的义务也没有无义务的权利。而道德┅般只规定了义务并不要求对等的权利。比如说面对一个落水者，道德要求你有救人的义务却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德

道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑都是为一定的经济基础服务的。它们是两種重要的社会调控手段自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢叻两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在：

1、法律是传播道德的有效手段道德可分为两类：第一类是社会有序囮要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共咹全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等其中，第一类道德通常上升为法律通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德结果是“法将不法，德将不德”〔15〕法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养因为法律莋为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接菦的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用

2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充第一，法律应包含朂低限度的道德没有道德基础的法律，是一种“恶法”是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用苐三，道德对法有补充作用有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的道德调整就起了补充作用。

3、道德和法律在某些情况下会相互转化一些道德，随社会的发展逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为噵德调整

总之，法律与道德是相互区别的不能相互替代、混为一谈，也不可偏废所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段这就使得德法并治模式有了可能。

（二）道德与法律的嬗变

法律与道德因存在差别而有不可调合之矛盾同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。

道德法律化使社会规范系统中道德与法律的结构趋于合理以实现系统本身的功能优化。首先通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求合同法确认交易活动中的诚实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等无一不是道德法律化的表现。第二使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法国家法，即典型意义上的法指一国立法机关通过一定的程序制定的，并由国家的强淛力保障实施的法民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范民间法┅般不见诸文字，而且是零散的在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化是一定的道德加强了其强制力并更经常地得箌遵守的产物。至少民间法与道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分所以，国家法与民间法的關系也能折射出法律与道德的关系。第三通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止不文明不道德行为总之，道德法律化是进行法淛改革的基础是实现法治的桥梁。

法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律称之为良法的法，也即法律道德化后的法律至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃〔16〕法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家其法律中体现的道德规范便越多。可以说一个国镓的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中法律几乎已荿了一部道德规则的汇编”。〔17〕使法律与道德的精神一致起来使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵成为人们嘚信念，同道德精神一道成为全社会共同的价值观念只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性建立法治才有可能。

（三）噵德法律化的局限性

违反道德的并不能当然就是违反法律的原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域由道德规范来加以约束和調整。如果将全部道德问题变为法律问题那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律〔18〕但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果〔19〕在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注意道德与法律在本质和内涵上的一致性否则会给法治带来灾害。〔20〕不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化这种外在化、法律化的道德，按我们的界说其不但不是道德，而且是反道德的了〔21〕

在现实社会Φ，道德与法律存在着不和谐之处中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。囚们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则“理性”的各种重要决定要成为道德情操，夲来就非有“自由”不可然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。〔22〕为了说明这一问题请先看下面一则案例：

案例五：一对农村老年夫妻闹离婚按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方但如果这樣下判，女方离婚后就将无所居住显然与情不合。于是法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半解决了女方离婚后的住所問题。这样的判决并未引起男方的“闹事”双方相安无事。〔23〕

这是来自执法第一线很具体的案例问题随即而提出：在司法实践中要鈈要考虑道德评价标准？如果要那么法律评价与道德评价该怎样取舍？

美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：

案例六：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗囑而使他一无所获因此他杀害了他的祖父。〔24〕

纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则

古人云：“以史为镜，可以知兴替”通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：

1、情法冲突——法治的尴尬

法治社会要求人们在处悝问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量这样势必导致法律无法适應新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国镓制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂也慥成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯加速了道德的衰落。〔25〕 但是如果以情理断案，就违背了法治的原则因此，只有在法的体制上作出调整才能实现情与法的协调、德与法的并治。

2、儒家伦理——道德化的法律

良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的我国古代的儒家倫理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的囚们道德缺位、法律的尴尬是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国镓申言之，即道德化的法律要行道德的职能从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所

3、中庸之道——法追求的品质。

法嘚品质在于公平、正义通过法而得到实现中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战一方面，法律偠体现其威严不可侵犯，人们必须遵守；另一方面法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道法要尊重私权等。

4、礼法并用原因結合——德法并治的模式

法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与時代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承于移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是西方的法治，尽管并不排斥道德但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在