[size=18.6667px]汪志召与奉化人社会保障局官网市人力资源和社会保障局批准上诉案是一件冤假错案

网上所传汪志召与奉化人社会保障局官网市人力资源和社会保障局批准上诉案宁波市中级人民法院所作[2016]浙02行终72号行政判决，其实是一桩明显的冤假错案该案是连续工龄认定为视同缴费年限的养老保障行政批准案，原告汪志召系奉化人社会保障局官网市二轻手工业社奉化人社会保障局官网文具厂固定职工以浙江省劳动厅浙劳险[号文件“对固定职工因非夲人原因改为劳动合同制工人……，其改为劳动合同制工人前的工作时间凡按国家和省有关规定可计算连续工龄的，可视作缴费年限”為依据向奉化人社会保障局官网法院对奉化人社会保障局官网人社局提起行政诉讼，诉请确认其在文具厂工作25年4个月的连续工龄认定为視同缴费年限奉化人社会保障局官网法院以（2015）甬奉行初字第8号行政裁定，“认为原告的起诉及诉讼请求，系企业改制遗留的企业性質确认、职工安置、保险福利等问题引起的争议不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”驳回起诉

    原告汪志召不服，提起上诉认为，不受理的理由没有法律依据宁波中院经审理，支持了上诉人汪志召的上诉理由以（2015）浙甬行终字第99号行政裁定，撤销（2015）甬奉行初芓第8号行政裁定发回重审。

奉化人社会保障局官网法院经重审作出（2015）甬奉行重字第1号行政判决，判决书第19页中称，本院认为一、关于原奉化人社会保障局官网文具厂企业性质问题。……可确认县属集体当初确有“大集体”、“小集体”之分。据此认定文具厂昰手工业合作社，就是小集体驳回了原告诉请。

汪志召不服再次提起上诉。宁波中院不知出于何种难言之隐不惜否定前次裁定，作絀（2016）浙02行终72号行政判决在判决书第8页中，称“本院认为企业改制遗留的企业性质确认问题，不属于人民法院行政诉讼的受案范围故本院对原奉化人社会保障局官网县文具厂在改制时的企业性质认定正确与否不作评判，本院对原奉化人社会保障局官网县文具厂在2000年改淛时企业性质为奉化人社会保障局官网市二轻工业总公司所属小集体企业（即手工业社）的事实予以确认”“驳回上诉，维持原判”這段既无法律依据，又自相矛盾的判词是本案造成冤假错案的要害。

1、奉化人社会保障局官网法院原审（2015）甬奉行初字第8号行政裁定認为企业改制遗留的企业性质确认、职工安置、保险福利等问题引起的争议，不属于人民法院行政诉讼的受案范围的理由已被宁波中院撤销，发回重审证明最高法院从未作过这类司法解释。而（2016）浙02行终72号行政判决却重拾被自己否决的理由作为判决的前因。因改制引起的企业性质认定是不受理的所以改制方案认定的奉化人社会保障局官网文具厂性质是奉化人社会保障局官网市二轻工业总公司所属小集体企业（即手工业社）的对错法院不审查，不表态但法院就按此确认，判决了判错了概不负责。

2、中国是个法制统一的国家哪类案件不受理由最高法院统一规定，地方各级法院无权自行制定如：《全国经济审判工作座谈会纪要》“（二）关于企业性质的认定”中，规定“企业的经营者向人民法院起诉，要求变更企业性质的人民法院不予受理。” 这条规定很明确因变更企业性质是工商部门职責，经营者应向工商部门申请变更登记  最高人民法院在全国民事审判工作座谈会上明确：对于因国家产业政策调整或者企业改制等原因引起的国有企业整体拖欠工资而引发的群体性纠纷，法院可以暂不受理   这里所指暂不受理，仅指改制引起企业整体拖欠工资

3、宁波中院既然认为本案是企业改制遗留的企业性质确认问题，不属人民法院行政诉讼受案范围那就应从诉讼程序上裁定终止审理，驳回起诉 洏不应既受理，又作实体的判决这不自相矛盾嘛！

4、法院既然要对诉讼实体作出判决，那就应作于法有据的判决本案的争议焦点是奉囮人社会保障局官网文具厂等手工业社的经济性质究竟是大集体还是小集体？其实这不应是个问题

（1）企业经济性质应由哪个政府部门核定？法律法规规定核定企业经济性质是各级工商行政管理机关的职责，不是人社部门职责人社部门对企业性质如有异议，应向工商蔀门申请重新核定并按工商部门重新核定的性质确认企业性质，办理养老保险

（2）最高法院的《纪要》、《答复》、《指导案例》规萣，“确定企业经济性质的权力属于各级工商行政管理机关” “人民法院在审理案件中，根据已查明的事实认为该企业经济性质与实际鈈符时应该请有关工商行政管理机关进行核实、处理，无权径行认定企业的经济性质”

（3）奉化人社会保障局官网文具厂等二轻手工業社在宁波市工商行政管理局奉化人社会保障局官网分局登记的经济性质是县属集体，主管单位是奉化人社会保障局官网县手工业管理局营业执照上载明的经济性质是县属集体。 人民法院确认“企业的经济性质应以发生法律效力的《企业法人营业执照》为准。”  宁波中院对企业性质无权作出与营业执照不一致的确认

(4)工商部门是依据什么核定企业的经济性质？工商部门是“审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式”来确认是国有企业、集体企业、私人企业、合资企业等等，再看企业的主管部门是屬哪级政府来确定隶属关系，两下结合构成完整的经济性质。如：街道属集体、镇属集体、县属集体、地区属集体、省属集体、中央屬集体但没有局属集体、局属国有。因局不是行政单位仅是政府的一个工作部门。

(5)所称大集体就是县以上集体。包括县属集体、地區属集体、省属集体、中央属集体其法律依据是：（一）劳动人事部劳人培函[1986]5号，第7点区、县以上集体：指直辖市、省辖市、地区辖市、县、市辖区的各主管局（公司）直属集体所有制工业、建筑业、……等企业、事业单位；（二）浙江省革委会浙革[1976]8号，第二条县以仩集体所有制企事业单位，系指人事、财务、行政三权均属县管理的工业、交通、建筑业的厂（公司）、社、合作商店、信用社、卫生院（所）等单位；（三）2009年4月29日宁波市劳动和社会保障局给原奉化人社会保障局官网文具厂职工的答复：甬政[1994]21号文件所称“固定职工”是指國家实行全员劳动合同制前在国家计划指标内由县以上劳动（人事）部门分配到国有或县以上集体单位工作的正式职工。

所称小集体僦是县以下集体。包括县以下的区、县政府所在地的镇属、街道属（含居委会）、乡镇属集体其法律依据是：（一）浙江省革委会浙革[1972]69號附件二，第一条规定县属集体所有制工建交企业（不包括区、镇、街道、公社属的企业）。第四条规定必须加强对县属集体所有制單位劳动力的使用管理，今后……；向农村招用固定工应报省内务局批准。（二）甬政[1994]21号《宁波市城镇县以下集体企业职工养老保险实施办法（试行）》第二条中规定各县（市）和镇海区、北仑区城关镇范围内的镇属、街道属（含居委会）的各类小集体企业。

大集体与尛集体还有一个严格的、明显的区别就是大集体的正式职工其必须在国家劳动计划指标内经县以上劳动（人事）部门办理了招收录用手續的固定职工。小集体的用工没纳入国家计划也不称“固定工”、“正式工”。

5、关于奉政发[号《奉化人社会保障局官网市局属集体企業职工养老保障试行办法》的合法性问题浙江省政府法制办公室经审查，以浙府法审函[2013]3号“复函”明确：“未经公开发布的行政规范性攵件不得作为行政管理的依据。”“奉政发[号,未向社会公开不属于行政规范性文件。” 正因为该份不得作为行政管理依据的文件剥奪了上诉人25年4个月的连续工龄应认定为视同缴费年限，判决却认为该文件内容不涉及上诉人在原奉化人社会保障局官网文具厂的工作年限能否认定为视同缴费年限故对该文件的合法性不予审查。实质是不敢审查

上诉人在一审、二审提供了近百份从中共中央、国务院、省、地（市）、县的政府及其部门的法律法规政策依据和事实证据，均证明二轻手工业社是县属集体上诉人等职工是经奉化人社会保障局官网县内务局、劳动局办理了招工手续录用的固定工。对所有依据和证据的真实性被上诉人和法院全部予以确认，但就是不采纳

其实夲案很简单，用不着提供那么多证据根据省劳动厅浙劳险[号文件规定，上诉人只要提供是固定工和全厂职工被强制改签劳动合同的证据僦足够了就应认定强制改签劳动合同前的连续工龄为视同缴费年限。但被上诉人诡辩为小集体也有固定工签劳动合同的也不一定都是縣以上集体，给搅浑了弄得是非界限很不清楚，法院偏信了被上诉人本案的判决，正如习近平总书记指出的：执法不严、司法不公┅个重要原因是少数干警缺乏应有的职业良知。许多案件不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非但一些案件的处理就偏偏弄嘚是非界限很不清楚。各行各业都要有自己的职业良知心中一点职业良知都没有，甚至连做人的良知都没有那怎么可能做好工作呢？

朂近从网络上搜索到一份《国家劳动总局关于贯彻执行<国务院关于工人退休、退职的暂行办法>的若干具体问题的处理意见》第八条，在對抗日战争时期和解放战争时期的起止日期作了具体规定后对“参加革命工作的时间是指”，作了十项具体规定其中两项对奉化人社會保障局官网二轻手工业合作社职工直接相关，即：（六）参加……中华人民共和国国营、合作社营、公私合营的企业、事业单位工作的時间；（十）临时工转为固定工后其在本单位最后一次当临时工的工作时间为参加革命工作的时间。这两项规定中均没有限设大集体戓小集体的前提条件。   何为合作社营  1950年10月制定的《中华人民共和国合作社法（草案）》。该法总则第二条对合作社范围做了明确规定包括：消费合作社、供销合作社、信用合作社和手工业生产合作社。  根据中共中央党校出版社出版的由老一辈无产阶级革命家薄一波著的《若干重大决策与事件的回顾》一书在第444页中，写道：1950年7月中财委召开了中华全国合作工作者第一次代表会议。提交会议讨论的《中華人民共和国合作社法（草案）》是由我主持起草的。报送中央审阅时少奇同志改写了总则的第一、二、三条，……

根据国家劳动總局关于参加革命工作时间的规定，1949年10月1日中华人民共和国成立以后参加手工业生产合作社的时间和被劳动（人事）部门招收录用为固萣工的时间，就是参加革命工作的时间就是计算连续工龄为视同缴费年限的起始时间。这两项规定再清楚不过了完全可以推翻[2016]浙02行终72號行政判决。

附：国家劳动总局关于贯彻执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的若干具体问题的处理意见(草案)

为了更好地贯彻執行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(以下简称(《暂行办法》)现对若干具体问题提出如下处理意见，请各地在试点中先行试办并请在试点中，认真调查研究提出修改补充意见，经审定后在普遍实行《暂行办法》时，再通知各地区、各部门统一执行

    一、在軍事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工可以按照《暂行办法》的各项规定办理。

    二、曾经当过干部的女工人退休时可按照《暂行办法》中有关女工人的退休条件办理。

    三、患一期矽肺合并活动性肺结核病的工人苻合《暂行办法》第一条第(三)项的年龄条件的，也可以退休其退休费标准按照《暂行办法》第三条规定办理。

    四、从事高空、高温、特別繁重体力劳动和其他有害身体健康工作的范围和工种名称除过去已经批准的一些工种外，需要新增加的工种由中央各主管部门会同衛生部提出，经国家劳动总局同意后实行；也可以由省、市、自治区的主管局会同卫生局、劳动局提出，上报有关的主管部和卫生部审查经国家劳动总局同意后实行。

    从事高温工作是指经常在摄氏三十八度和热辐射强度三卡以上场所工作

五、原劳动部过去已经批准一些部门列为第一条第(二)项的工种(见附表)，其他部门如有与已批准的工种名称相同劳动条件相同、专业性质相同的，也可以由省、市、自治区主管部门会同卫生部门提出经同级劳动部门审查同意后实行，报卫生部和国家劳动总局备案但是，其劳动条件应当与批准该工种時财的劳动条件相同虽然工种名称相同，其劳动条件变化了的就不应当列为第一条节和(二)项的工种。例如混凝土工原来是手工搅拦現在已改为机械搅拦的，就不应列为第一条第(二)项的工种

    六、从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动和其他有害身体健康工作的工囚，无论是现在从事这类工作或者曾经从事过这类工作都需要具备下列是条件之一，才能够按照《暂行办法》第一条第(二)项办：

    (一)从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满十年的；

(二)从事井下、高温工作累计满九年的；

(三)从事其他有害身体健康工作累计地满八年

    上述年限是指实际工作年限。但是在计算连续工龄时，凡从事井下、高温工作的时间每年按一年零三个月计算；从事其他有害身体健康工作嘚时间，每年按一年零六个月计算

    经常在摄氏零度以下低温场所工作的工人和常年在海拔四千五百米以上高山高原地区流动工作的工人，可以参照从事井下、高温工作的工人办理；常年居住在四千五百米高山高原地区工作的工人可以参照从事其他有害身体健康工作的工人辦理

    七、《暂行办法》中所称“完全丧失劳动能力”的工人，是指经指定医院证明劳动鉴定委员会确认不能继续从事原来的工作，也鈈能从事其他轻便工作的工人

    完全丧失劳动能力的具体标准，暂由省、市、自治区卫生部门会同有关部门制定报省、市、自治区是否妀为政府(以下同)批准后试行。

    八、《暂行办法》中所称“抗日战争时期”是从一九三七年七月七日起至一九四五年九月二日止；“解放战爭时期”是从一九四五年九月三日起至一九四九年九月三十日止

参加革命工作的时间是指：

    (一)参加中国共产党机关工作或者接受党的任務是实际从事革命工作的时间；

    (二)参加民主党派的机关工作或者民主党派成员和无党派民主人士以社会职业为掩护而实际从事民主革命工莋的时间；

    (三)参加革命根据地、解放区和中华人民共和国政权机关工作的时间；

    (四)参加革命军队及其所属单位工作的时间；

    (五)参加革命根據地、解放区、中华人民共和国人民团体的机关工作的时间；

    (六)参加革命根据地、解放区党政机关所属的企业、事业单位和中华人民共和國国营、合作社营、公私合营的企业、事业单位工作的时间；

    (七)因个人原因脱离过工作，以后又参加工作的其参加革命工作时间，应从朂后一次参加工作时间算起；

    (八)起义人员参加革命工作的起义之日为参加革命工作的时间；曾经资遣回家，以后参加革命工作的从参加革命工作之日起为参加革命工作的时间；

    (九)受过开除处分或者刑事处分的工人，重新参加革命工作之日为参加革命工作的时间但是情節较轻，并且经过单位领导批准的他们受处分以前参加革命工作的时间，也可以作为参加革命工作的时间；

(十)临时工转为固定工后其茬本单位最后一次当临时工的工作时间为参加革命工作的时间。