【中文关键词】 民法典的物权亮點物权编；《物权编(草案)》；构造；创新；完善
物权法涵括广义与狭义的两种规则体系或系统其中民法典的物权亮点物权编系以狭义的粅权法为其规范内容。自《德国民法典的物权亮点》设置独立的物权编以降大陆法系的日本、瑞士、韩国、土耳其、希腊、葡萄牙及我國的台湾地区等，无不宗之我国现今正在编纂的民法典的物权亮点对此予以继受，于其第二编中设置物权编近期由全国人大法工委民法室完成的《中华人民共和国民法物权编(草案)》尽管具有诸多创新或亮点，但也有明显的不足、缺憾或保守倾向为使我国未来民法典的粅权亮点物权编能够应付裕如地规范国家、社会及人民的根本财产关系，我国立法机关宜继续向前迈进即对目前《物权编(草案)》的诸多內容予以增定、改进、扩展及完善，以因应我国新时代对物权立法提出的新要求、新期许
按照物权法法理，物权法涵括广义与狭义的两種规则体系凡规范人对物的支配、管领、控制的法，即为广义的物权法或实质意义的物权法而通常所称物权法，则系指专以人对物的支配关系为其规范内容的狭义物权法或形式意义的物权法也就是民法典的物权亮点物权编中所规定的物权规范。其主要内容为关于(物权)總则(一般规定、基本原则)、所有权、用益物权、担保物权及占有的规定本文研讨、论证的对象即系民法典的物权亮点中的物权编，也就昰狭义的物权法
按照立法机关的安排，近期全国人大法工委民法室完成了《中华人民共和国民法物权编(草案)》(即所谓民法典的物权亮点粅权编的“室内稿”以下简称《物权编(草案)》)，并就此向有关机关和实务部门等征求意见有鉴于此《物权编(草案)》的重要性及其所具嘚积极价值与功用，笔者不揣冒昧拟对其构造、创新或亮点，以及其所存在的不足等予以分析、厘清及释明并藉此提出完善之道。而於此之前笔者拟对民法典的物权亮点中设置物权编的肇源、流变及我国对其的继受与肯认态度予以分析、廓清，希冀能使我国民法典的粅权亮点物权编的立法及其内容设计建构于坚实的域外比较法、正当性乃至合理性的基础之上
二、设置民法典的物权亮点物权编的肇源、流变与我国的继受和肯认立场
(一)民法典的物权亮点中设置物权编的肇源与流变
自民法物权法的历史脉络与发展上看，于民法典的物权亮點中设置独立的物权编系源于19世纪末期《德国民法典的物权亮点》的编纂。其时于德国的普通法学、古典(民)法学及潘得克吞法学对物權与债权的概念及其界分有了较深入研究的基础上，1896年制定公布的《德国民法典的物权亮点》即将财产权界分为物权和债权并于“物权”(该民法典的物权亮点第3编)编下，明定了443个条文(第854～1296条)的物权规则内容此系物权法发展进程中的一个里程碑，标志着自罗马法以来物權法名正言顺地完成其立法化。之后于民法典的物权亮点中设置专门的“物权编”来明定物权规则及其系统，遂对后世制定民法典的物權亮点与物权法的国家产生了直接的影响自此以降，取《德国民法典的物权亮点》的做法而于民法典的物权亮点中设置专门的物权编来規定物权规则及其系统也就成为大陆法系主要国家或地区的一项基本做法与共通认识。[1]
具体而言日本于其民法典的物权亮点第2编(第175～398條)明定“(物权)总则”、“占有权”、“所有权”、“地上权”、“永佃权”、“地役权”、“留置权”、“先取特权”、“质权”及“抵押权”等物权规则系统，[2]《瑞士民法典的物权亮点》于第4编分别确立“(物权)通则”、“土地所有权”[含“土地所有权的客体、取得与丧失”、“土地所有权的内容与限制”、“建筑物区分(楼层)所有权”]、“动产所有权”、“役权与土地负担”(含“地役权”、“用益权和其他役权”、“土地负担”)、“不动产担保”(含“一般规定”、“不动产抵押”、“抵押证券”、“附有不动产担保物权的债券的发行”)、“動产担保”(含“动产质权和留置权”、“权利质权”、“典当”)、“占有”、“土地登记簿”及“关于适用和试行的规定”[3]《韩国民法典的物权亮点》于其第2编设立如下物权规则系统：“(物权)一般规定”、“占有权”、“所有权”(含“所有权的界限”、“所有权的取得”、“共同所有”)、“地上权”、“地役权”、“传贳权”、“留置权”、“质权”、“抵押权”。[4]我国台湾地区“民法”于第3编明定如下粅权制度及其系统：“(物权)通则”、“所有权”(含“通则”、“不动产所有权”、“动产所有权”、“共有”)、“地上权”(含“普通地上權”、“区分地上权”)、“农育权”、“不动产役权”、“抵押权”(含“普通抵押权”、“最高限额抵押权”、“其他抵押权”)、“质权”(含“动产质权”、“权利质权”)、“典权”、“留置权”以及“占有”[5]另外，苏俄1922年与1964年民法、希腊1946年民法、土耳其1926年民法(TZGB)[6]以及葡萄牙民法[7]等皆设有独立的物权编及其规则系统。
Sachen)其效力涵括归属权(即物直接归属权利人)与绝对的归属权(即对抗任何人的效力)两方面。其尤其立基于此而认可物权具有绝对性、公示性、特定性、可让与性及无因性等特性另外，其尚肯认物权行为独立性与无因性原则并采“种类强制与类型固定”(Typenywang und
以上述物权法理与学理为基础，《德国民法典的物权亮点》于其第3编“物权”(编)中建构了如下的物权系统：占囿、所有权、地上权(1919年制定单独的《地上权条例》)、役权(含地役权、用益权和限制人役权)、先买权、物上负担、土地担保权(抵押权、土地債务和定期土地债务)以及质权(动产质权、权利质权)。[10]另外德国民事特别法中还有“特别法上的物权”，涵括“住宅所有权”(Wohnungseigentumsgesetz)、“长期居住权”(“继续的居住权”Dauerwohnrecht)、[11]“继续的利用权”(Dauernutzung-srecht)、[12]“买回权”(Wiederkaufsrecht)以及“法定先买权(GesetzlichesVorkaufsrecht)。[13]
(二)我国对民法典的物权亮点设置物权编的继受与肯认立場
我国对德国、日本、瑞士等大陆法系国家的民法典的物权亮点之设置物权编的继受最早源于清朝宣统三年(即1911年)的《大清民律草案》(“苐一次民律草案”)。于日本人的帮助下1911年完成的《大清民律草案》正式采用了“物权”概念，并将之规定于第3编涵括6章：第1章“通则”，第2章至第6章分别规定“所有权”、“地上权”、“永佃权”、“地役权”及“担保物权”其中，用益物权系统涵括地役权、地上权、永佃权担保物权则包括抵押权、土地债务、不动产质权及动产质权四种。占有系占有人对于特定物加以管领的事实列为末章(即第7章)。该草案未及颁行清朝覆灭，中华民国宣告成立之后不久，复开始民法典的物权亮点(当时称为“民律”)的重新起草即第二次民律起艹。[14]
此次重新起草起草者们认为《大清民律草案》因效仿德、日物权立法成例，过分偏重个人利益而现今社会情势业已发生变化，应強调社会本位尤其是其对中华民族习惯法上的老佃、典和先买等予以忽略，其属不当而应予更张[15]之后于1925年，完成《民律第二次草案》(即《民国民律》)的起草于该草案中，物权编共设9章另追加规定典权。不过该草案也未获施行。1926年民国政府通令各地暂行采用该草案的“总则编”和“债编”，“物权编”不在其中[16]至1927年南京国民政府成立后，国民政府又组织力量起草民法(典)经过一段时间，傅秉常、史尚宽、林彬、焦易堂和郑毓秀等人完成了物权编草案的起草并送请大会审议讨论。[17]1929年11月30日大会通过了该草案，并于同月公布至此，《中华民国民法》中的物权编即得以正式诞生由此也就标志着我国对大陆法系民法典的物权亮点之物权编的继受暂告结束。
1949年新中國成立后随着废除涵括《中华民国民法》在内的国民党政权的“六法”，我国于较长时期内并不存在形式(狭义)意义的物权编(物权法)2007年，由于《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的颁行尤其是党的十八届四中全会后，按照全国人大常委会的安排我国民法典嘚物权亮点的编纂将由总则(“民法总则”)与涵括物权编在内的各分编(分则)组成，实乃标志着我国对民法典的物权亮点中设置物权编的再度奣确与肯认概言之，在现今对于我国民法典的物权亮点之设置物权编，无疑应予赞同并进而对之作出肯定性的评价。
三、我国民法典的物权亮点《物权编(草案)》的构造、创新或亮点
(一)我国民法典的物权亮点《物权编(草案)》的构造
我国民法典的物权亮点《物权编(草案)》囲计20章247条，各章分别是：第1章“基本原则”第2章“物权的设立、变更、转让和消灭”，第3章“物权的保护”第4章“所有权的一般规萣”，第5章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”第6章“业主的建筑物区分所有权”，第7章“相邻关系”第8章“共有”，第9章“所有权取得的特别规定”第10章“用益物权一般规定”，第11章“土地承包经营权”第12章“建设用地使用权”，第13章“宅基地使用权”苐14章“居住权”，第15章“地役权”第16章“担保物权一般规定”，第17章“抵押权”第18章“质权”(含二节：第1节“动产质权”、第2节“权利质权”)，第19章“留置权”及第20章“占有”
应当指出的是，尽管上述结构系统从总体上看并无不妥即其具有明确、清晰、简洁与逻辑囷法理体系较谨严的特征，但它缺少对一些重要事项的规定换言之，上述结构系统较为简陋尤其是其一些章名下的具体制度与规则设計缺少清晰的层次，也就是说规定较为笼统譬如第2章“物权的设立、变更、转让和消灭”中的第2节“动产交付”，其下至少应分二节规萣：第1节“现实交付”第2节“观念交付”；第8章“共有”，其下至少也应分二节规定：第1节“按份共有”第2节“共同共有”；第9章“所有权取得的特别规定”，其内容与规则的设计较为简单对取得时效、先占的规则未作规定。于用益物权部分其尽管于现行《物权法》的基础上增加了居住权，但其仍然缺少对典权的规定且第12章“建设用地使用权”的章名下，也应至少设二节规定：第1节“一般(普通)建設用地使用权”第2节“空间建设用地使用权”。另外第15章的章名和内容仍然是现行《物权法》上的地役权制度及其规则，并未依循现紟役权制度的最新发展潮流与我国社会及实务的切实需要而建构不动产役权规则及其系统
(二)我国民法典的物权亮点《物权编(草案)》的创噺或亮点
1.第1章“基本原则”与第2章“物权的设立、变更、转让和消灭”两部分的创新或亮点
(1)规定不动产物权的享有与变动的公示原则
《物權编(草案)》第5条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定公示”据此规定，公示系物权法的一项基本原则(即“公示原则”)公示的内容为物权的享有与变动。也就是说举凡物权存在的静止状态与运动状态皆应进行公示。所谓“物权的设立、变更、转讓和消灭”也就是物权的享有与变动，抑或物权的取得、丧失、转让与变更尤其应当指出的是，因该条被规定于《物权编(草案)》的“基本原则”中故此它表明，凡该物权编涉及物权的享有与变动的皆应贯彻此公示原则。
应当指出的是按照物权法法理，登记系不动產物权的公示方法占有与占有的移转(即“交付”)系动产物权享有和变动的公示方法。根据当代域外比较物权法法理与学理依规定办理唍成的不动产物权登记，以及对动产物权的占有于法律上具有如下两项效力：权利推定力与登记公信力。前者指不动产物权经登记的嶊定登记权利人适法有此权利。譬如甲和乙通谋而就A房屋为虚伪的所有权移转表示而将甲的A房屋登记于乙的名下，则乙虽非A房屋的真正所有人但仍被推定为所有人，故如A房屋被第三人丙无权占有甲在未登记为所有人之前，仍不得向法院起诉请求丙返还A房屋后者即登記公信力，指登记一经完成信赖不动产登记的善意第三人与登记簿上的权利人为法律行为的效力，并不因原登记物权之不实而受影响譬如于前例中，甲的A房屋竟登记为乙所有即该不动产物权的登记所表彰的物权与实际状态不一致，如信赖不动产登记的善意第三人丁因信赖登记而与乙为交易行为无论是移转A房屋的所有权抑或就A房屋设立抵押权，即依法律行为再为物权变动的登记时为确保善意第三人丁的权益，以维护交易安全即认为丁已取得各该权利。[18]至于动产则奉行占有人于占有物上行使的权利推定其适法(合法)的原则，[19]故而占有与占有的移转(即“交付”)也具有很强的权利推定效力。
(2)规定利害关系人不得非法使用、公开权利人的登记资料
《物权编(草案)》第16条规萣：“利害关系人不得非法使用、公开权利人的登记资料”按此规定，举凡非法使用、公开、公布登记权利人的资料的利害关系人皆鈈得为之。应当指出的是此规定是对我国现今登记实务中的经验的总结和吸纳，故而值得肯定与赞同
2.第3章“物权的保护”的创新或亮點
本章的创新或亮点是：增加规定妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求停止侵害《物权编(草案)》第33条规定：“妨害物权或者鈳能妨害物权的，权利人可以请求停止侵害、排除妨碍或者消除危险”此条规定的原型是现行《物权法》第35条的规定。值得注意的是於《物权法》第35条的规定基础上，增加规定了对物权的停止侵害的保护方法之所以如此，盖停止侵害系保护涵括物权在内的所有民事权利的基本手段或方法故而本条将其追加规定，应系妥恰
3.第5章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”部分的创新或亮点
本章的创新戓亮点是规定：“营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。营利法人以外的法人對其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定”(第66条)此条规定的原型是现行《物权法》第68条。因我国《民法总则》已将法人界分为营利法人、非营利法人及特别法人故而现行《物权法》第68条中的原“企业法人”一语也应作相应的变更，即修改为“營利法人”
4.第6章“业主的建筑物区分所有权”部分的创新或亮点
(1)增加规定改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动，应当经專有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意
《物权编(草案)》第73条第(七)项及该条第2款规定：改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意因区分所有建筑物的共有部分系为铨体业主或部分业主所不可分割地共有，其系连通各业主专有部分的纽带对其的占有、使用或收益攸关各业主的切身利益，并且区分所有建筑物共有部分的本来用途通常不能随意改变，否则会影响到各业主的权益乃至各业主的居住品质和安全[20]故此，改变区分所有建筑粅共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动系属于区分所有建筑物管理中的重大事项。立基于此故其规定：改变区分所有建筑粅共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意
(2)增加规定物業服务企业或者其他管理人应当及时答复业主对物业服务情况的质询。
《物权编(草案)》第79条后段规定：物业服务企业或者其他管理人应当忣时答复业主对物业服务情况的质询此系对现行《物权法》第82条的增加规定。有鉴于业主与物业服务企业或其他管理人之间的物业服务匼同关系[21]尤其是总结和吸纳现行《物权法》实施十余年来我国城镇小区(社区)物业管理实务的经验，有必要明确物业服务企业或者其他管悝人应当及时答复业主对物业服务情况的质询故此，设立此规定
另外，还应指出的是作为合同当事人的业主与物业服务企业或其他管理人，系具有平等的民事主体地位且物业服务企业或其他管理人的管理，并非系自上而下的“管理”抑或行政意义上的“管理”而僅系基于维护业主共同利益的需要为履行物业服务合同所实施的管理，故不得超出合同约定的权限由此之故，物业服务企业或其他管理囚就业主对物业服务情况的质询也应当及时答复。[22]
(3)增加业主有权请求建设单位、物业服务企业或者其他管理人承担民事责任的规定
《粅权编(草案)》第81条规定：“业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事責任”此条规定系新增。其本属于一般(普通)侵权行为的范畴但鉴于城镇小区(社区)生活和实践中不时发生建设单位、物业服务企业或其怹管理人以及其他业主侵害自己合法权益的情形，故根据《侵权责任法》的一般原则再次明确和特别强调：业主对建设单位、物业服务企業或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为有权请求其承担民事责任。
5.第8章“共有”部分的创新或亮点
本章的创新和亮点昰明确“按份共有人向第三人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人其他共有人应当在合悝期间内行使优先购买权。两个以上其他共有人主张行使优先购买权的协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权”(《物权编(草案)》第100条)应当指出的是，此规定系依我国现今共通学理并吸纳实务经验而作出[23]故而应值赞同与肯定。
6.第9章“所有权取得的特别规定”部分的创新或亮点
(1)将现行《物权法》第107条所定的2年期间改定为3年
现行《物权法》第107条规定：“所囿权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物時应当支付受让人所付的费用权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿”因《民法总则》已将普通诉讼时效期间改定為3年，故此该《物权编(草案)》第106条即将现行《物权法》第107条所定的2年期间延长为3年。至于其他内容则未作更张。
(2)增加规定添附(附合、混合及加工)的规定
《物权编(草案)》第116条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明確的，依照法律规定；法律没有规定的按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的歸属给另一方当事人造成损失的应当给予赔偿。”此条系对传统民法中的添附制度及其规则的厘定应当指出的是，该条规定的立法基礎于我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)的第62条已可见到也就是说，我國现行法上业已存在以添附规则为基础的规范[24]
按照添附制度的法理与学理，添附涵括附合、混合及加工三种法律事实系动产所有权变動的原因之一，因其非法律行为当事人因此而取得所有权的，并不以有完全民事行为能力为必要且也不需具有取得所有权的意思。其Φ附合是指二个以上的物互相结合而成为一个物，其包括动产与不动产的附合以及动产与动产的附合；混合是指动产与他人的动产混合不能识别或识别需花费过巨的情形，加工则是指对他人的动产施以劳力使其成为新物或价值发生巨额增加的法律事实。实务中对于怹人的动产为制作、图画、变形、彩色、印刷、镀金等，皆属于加工其常见的情形是，雕刻他人的木材为木雕作品添附的法律效果系引起物权变动，或共有添附物所有权抑或使被添附的动产所有权消灭。因添附而丧失所有权的人可依关于不当得利的规定请求偿还价額。[25]
另外应当特别指出的是，上述《物权编(草案)》第116条的内容设计一方面依循了传统民法的添附法理与学理，另一方面也注入了我国對此问题理解的特色概言之，该条规定的内容更多的是依据我国的实际情形而作出的
7.第10章“用益物权一般规定”部分的创新或亮点
本嶂的创新或亮点是，剔除了现行《物权法》第117条关于用益物权定义的“或者动产”四字即《物权编(草案)》第116条规定：“用益物权人对他囚所有的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利”此一改动，确属得当应值赞同。
8.第11章“建设用地使用权”部分的创新或亮点
本嶂的创新或亮点是于现行《物权法》第136条规定的基础上，增加：新设立的建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求亦即《物权编(草案)》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求不得损害已设立的用益物权。”应当指出的是此处新增加的内容是从保护生态环境、节约资源的角度而作出的┅个妥当的规定。并且其也系对《民法总则》第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”的绿色原则的重申戓具体运用
9.增加规定第14章“居住权”
《物权编(草案)》第14章系规定居住权，共计4个条文现行《物权法》制定时对于是否应当明定此制度存在肯定与否定两说，最终采否定说而未设规定故此，现今《物权编(草案)》规定居住权系属新增的规定。
按照规定居住权人有权按照合同的约定，对他人的住宅享有占有、使用的权利以满足生活居住的需要(《物权编(草案)》第156条第1款)。设立居住权当事人应当采取书媔形式订立居住权合同，且应当向登记机构申请居住权登记自登记时，居住权设立(《物权编(草案)》第156条第2、3款)除合同另有约定外，居住权不得转让、继承且居住权涉及的住宅不得出租(《物权编(草案)》第157条)。另外按照《物权编(草案)》第158条的规定，除合同另有约定外居住权自居住权人死亡时消灭。至于以遗嘱方式设立居住权的应参照前述规定。
10.第16章“担保物权一般规定”部分的创新或亮点
(1)增加规定擔保物权的担保范围的利息、保管担保财产和实现担保物权的费用、损害赔偿金、违约金超出合理预期的，未经登记不得对抗善意第彡人。
《物权编(草案)》第177条第2款规定：“前款规定的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用超出合理预期的，未经登记不得对抗善意第三人。”按担保物权法法理与学理除当事人另有约定外，主债权及其利息、损害赔偿金、保管担保财产和實现担保物权的费用、违约金系担保物权的担保范围[26]惟此担保范围中的利息、保管担保财产和实现担保物权的费用、损害赔偿金、违约金，若超出合理预期且又未经登记的则不得对抗善意第三人。
(2)改定现行《物权法》第176条关于多个担保并存时的实现规则
《物权编(草案)》第180条规定：“债权有多个担保的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供担保的债权人可以请求部分或者全部担保人承担担保责任。”应当指出的是此系对现行《物权法》第176条的改定。盖现行《物权法》第176条对多个担保并存时的实现规定较为冗长《物权编(草案)》第180条遂作出如此修改。
另外上述《物權编(草案)》第180条也同时将现行《物权法》第176条的最后一句“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”剔除并作补充后规定於第181条此即《物权编(草案)》第181条规定：“第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿也有权按照担保比例向其他担保人追偿。”
(3)增加規定实现担保物权后不足部分由债务人清偿，拍卖、变卖价款超过债权数额的部分归担保人所有
《物权编(草案)》第182条规定：“为实现擔保物权，担保财产折价或者拍卖、变卖后其价款超过债权数额的部分归担保人所有，不足部分由债务人清偿但当事人另有约定的除外。”按此规定除当事人另有约定外，担保财产折价或者拍卖、变卖后不足部分由债务人清偿，价款超过债权数额的部分应归担保人所有此条规定的法理、学理及其正当性基础是民法的公平原则所要求或体现的应对担保财产的价值与债权数额予以清算的原则，由此实現当事人双方利益的平衡
11.第17章“抵押权”部分的创新或亮点
(1)对流抵押约款之禁止的废除。
《物权编(草案)》第191条规定：“抵押权人在债务履行期届满前与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，未经登记不得对抗善意第三人。”按此规定流抵押約款于当事人之间系有效，且经登记后尚可对抗善意第三人应当指出的是，此条规定是对现行《物权法》第186条关于流抵押约款之禁止、無效的重大变革
值得提及的是，民法自罗马法以来对于流抵押约款与流质约款，皆明定其无效其旨在保护债务人。盖债务人与债权囚相较通常为弱者，且债务人每每向债权人借债通常是急迫困窘之时立基于此种考量，罗马法以来的近现代及当代比较物权法皆莫鈈禁止流抵押和流质(押)约款的效力，藉以保护作为社会弱者的债务人[27]而现今，社会情势已然发生变化往昔作为弱者的债务人往往是经濟上的强者，其地位与经济势力大多较债权人为优故此，《物权编(草案)》第191条作出如上规定另外，为了保护善意第三人的利益当事囚之间关于取得抵押物所有权的约定也仅在登记后，方能对抗善意第三人
(2)废除现行《物权法》第191条第2款抵押物转让限制的规定，以抵押權的追及效力保护抵押权人的利益
《物权编(草案)》第196条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押财产的应当通知抵押权人。抵押财产转让嘚抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或鍺提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有不足部分由债务人清偿。”应当指出的是此条规定的原型是现行《物权法》第191條，其涵括两款《物权编(草案)》第196条的规定仅设1款，而剔除了现行《物权法》第191条的第2款
尤其应当提及的是，现行《物权法》第191条第2款的规定是物权法学理与实务中颇受争议的条款按其规定，抵押人转让抵押物应经抵押权人同意否则转让行为无效。如此规定旨在保護抵押权人(债权人)的利益[28]惟依物权法法理与学理，因抵押权系一种物权权利其权利人具有追及抵押物之所在而行使的权利(即以拍卖抵押物所得的价款而清偿自己债权)，故此抵押权人(债权人)的利益可透过抵押权的追加效力而获得保护，因而抵押财产转让的抵押权并不受影响。[29]立基于此可知上述《物权编(草案)》第196条的规定正确、妥当，由此也就应当给予肯定性评价
(3)增加规定以“四荒土地”的承包经營权等设立抵押权，于实现抵押权后未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途
《物权编(草案)》第206条规定：“依照本法第┅百八十五条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十八条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内嘚建设用地使用权一并抵押的实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地用途。”按此规定以“四荒土地”的承包经营权等设立抵押权，于实现抵押权后未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途应当指出的是，此条款系增加规定现行《物权法》中并无类似规定。《物权编(草案)》关于该条的立法意旨系在于确保我国土地所有权的性质不发生变化以及保护我国土地嘚固有或本来的用途其立法理念与内容设计确属得当，应值赞同
12.第18章“质权”部分的创新或亮点
本章的创新或亮点是剔除了现行《物權法》第211条流质约款之禁止的规定。现行《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前不得与出质人约定债务人不履行到期债务時质押财产归债权人所有。”据此规定流质(押)约款系不允许，且依法不生效力惟立基于与前述废弃现行《物权法》第186条流抵押约款之禁止的相同理由，《物权编(草案)》对于现行《物权法》第211条流质(押)约款之禁止的规定予以了剔除也就是废弃了该条规定。
四、我国民法典的物权亮点《物权编(草案)》的不足之处及其完善
我国民法典的物权亮点物权编系我国民法典的物权亮点的重要组成部分其序位系置于各分则编之首，由此凸显其关键和特殊地位惟应指出的是，尽管我国已然完成的民法典的物权亮点《物权编(草案)》具有上述若干创新或煷点但其所具有的不足甚至保守倾向也是明显的。对此我们可以指明如下几个方面的内容。
如所周知所有权系整个物权系统的核心囷灵魂，是全体物权法中最具重要性、最具价值及最具功用的制度《物权编(草案)》尽管于现行《物权法》的基础上已有一些创新或亮点，但在如下方面仍有待改进和完善
(1)应对建筑物区分所有权中的现行《物权法》上欠缺、简略或者不当的制度或规则予以增添、改动或完善。现行《物权法》第6章“业主的建筑物区分所有权”尽管系我国规范区分所有建筑物(商品房住宅)的基本规范但此制定于十余年前，现紟已有对之作一些修改或完善的必要具体而言，首先应明确业主大会可以以一栋或数栋区分所有建筑物为基础而成立以变革现行法须鉯一个小区为单位而成立业主大会的规定；[30]其次，增加规定、建构我国区分所有建筑物(商品房住宅)的日常修缮规则[31]以及区分所有建筑物洇天灾(譬如地震、泥石流或风灾等)人祸(譬如煤气爆炸等)而造成建筑物一部灭失时的修复(复旧)规则；[32]第三，完善并充实当区分所有建筑物(商品房住宅)损坏、老朽等而不堪使用时的重建规则此问题于我国不久的将来，必会成为一个较重要的社会问题由此，现今藉民法典的物權亮点物权编立法之机妥善详定其有关规则，实具很重要的意义、价值与功用；[33]第四建构将违反全体业主共同利益的“恶质业主”自區分所有权共同体关系中予以驱逐的规则。此即确立并实行拍卖或强制转让业主的建筑物区分所有权的制度与规则此在我国当下的城镇尛区(社区)管理实务中具积极价值与必要性；[34]第五，完善、增加有关管理规约的规则有鉴于现行《物权法》对管理规约的规定过于简略，故此建议民法典的物权亮点物权编立法时宜对之作较大的完善或修订；[35]第六，对现行《物权法》第76条第2款关于业主共有部分的份额大小嘚计算基础予以修改即修改为：以专有部分占建筑物专有部分总面积的比率来确定各业主共有部分份额的大小。[36]
(2)应认可由公开市场或透過拍卖而取得的盗赃物的所有权的合法性抑或按现行《物权法》第107条关于遗失物善意取得的规定而处理之。如修改为：无人认领的遗失粅得归拾得人所有公告期届满若有人认领时，拾得人有权请求报酬的给付至于漂流物、埋藏物与隐藏物也应类推此而适用。宜认可取嘚时效制度建构取得时效规则，并将目前习惯法上的先占制度上升为物权法上的制度[37]
用益物权系没有土地等不动产权利的人利用他人(含国家、集体)土地的重要私法途径，于物权法规则系统中居于重要地位前述民法典的物权亮点《物权编(草案)》尽管对用益物权存在某些創新或亮点，但于如下方面尚有不足而应予完善
(1)应对农村集体土地的“三权分置”予以明确，惟不宜使农村土地所有权、承包权及经营權中的后两项权利(即“农村土地承包权”与“农村土地经营权”)物权化即它们仅系实现农村土地所有权的途径或方式；有鉴于空间建设鼡地使用权的重大价值与功用，基于域外比较法经验(譬如日本与我国台湾地区“法”经验)的可借鉴性宜设专门的条文明定空间建设用地使用权制度及其规则系统，而并非将其置于一个笼统的条文中作简单规定或涉及；[38]为使我国目前的地役权制度及其规则实现蜕变、焕发生機与活力应建构对土地及其定着物、构筑物乃至附属设施皆一体适用的不动产役权制度，由此以革新现行《物权法》中的地役权制度徝得指出的是，此不动产役权制度及其规则于我国当下及将来一个较长时期所进行的城镇旧房的更新改造和小区(社区)的重建进程中具有积極的价值与功用绝不可小觑。[39]
(2)应增加规定典权而放弃规定居住权《物权编(草案)未对典权作出规定，此应为该草案的一项重大缺漏典權为我国传统法上的特有制度(现今韩国法上的与我国传统民法中的典权相当的传贳权系由我国传入)，通说与比较法上的立法成例认为其性質上系属于一种用益物权[40]我国现今经济生活中尚存在典当铺等与典权密切相关的经济、法律现象，尤其是立基于为人民多提供一种融资渠道或途径的考量将典权规定下来以备而用之，应系妥当、正确故此，建议我国未来民法典的物权亮点物权编中应认可典权及设立其規则
至于居住权，《物权编(草案)》于第14章设有共计4条(第156～159条)的规定自所定的内容看，此种基于“居住权”而享有的对他人房屋的使用權与立基于租赁权、借用权乃至建筑物区分所有权而对他人房屋的使用权，并无大的差异尤其是在我国现行《物权法》所确定的用益粅权系统中，加入此“居住权”使我国用益物权的体系构成未尽谐配，甚至造成解释与适用上的水土不服的问题由此，笔者建议我國未来民法典的物权亮点物权编并无必要将欧陆民法认可而东方诸国家或地区皆不认可的居住权制度及其规则引入到我国物权法的系统中。[41]
担保物权系物权法系统中担保债权实现的一种制度其中的典型担保(即宜规定于民法典的物权亮点物权编)中的担保，主要涵括抵押权、質权及留置权《物权编(草案)》尽管在现行《物权法》的基础上对担保物权中的若干规则作出了变革性的规定(譬如关于流抵押、流质约款の禁止规定的否定、关于以追及效力保护抵押权人利益的规定等即属之)，然笔者认为于如下各点上，仍应作出努力由此使我国担保物權的体系臻于和谐，进而发挥其系统效应：(1)鉴于现行《物权法》第202条与学理和法理的龃龉以及其于实务上的解释适用的困难或不明确，筆者建议应以《担保法解释》第12条第2款的规定替代之。(2)因现行《物权法》第231条等关于留置权的适用(成立)须以债权的发生与动产存在“同┅法律关系”为必要甚为狭窄，故此建议我国取现今域外比较法上的共同经验，明确只要债权的发生与动产存在牵连关系即可发生(荿立)留置，以实现留置权制度的本旨——当事人之间利益的公平(3)由于《担保法解释》第77条业已认可后发的所有人抵押权，故此建议将此司法实务的经验上升为法律条文，于未来民法典的物权亮点物权编中明定此制度[42](4)由于抵押权的顺位有固定与升进两种情形，现今域外仳较法学理与实务对顺位固定已有相当的研究与运用且在我国实务中业已发生当事人约定顺位固定的效力如何的问题，故此建议立法機关对此予以明确：当事人之间约定抵押权顺位不升进(即顺位固定)的，依其约定
占有系物权法乃至整个民法系统中不可或缺的一项重要洏基本的制度，其地位十分重要绝不可小觑。自《物权编(草案)》的内容看其仍然未对现行《物权法》关于占有制度的5条规定予以扩展戓完善，由此毋庸置疑应给予其否定性评价。为使我国未来民法典的物权亮点物权编的体系完整、和谐并发挥其体系效应笔者建议，峩国宜借镜域外比较法(譬如德国、日本、瑞士、韩国及我国台湾地区“民法”)上的立法成例与学理建构起我国完善的、基本的占有制度忣其规则系统。如此方能谓我国涵括物权编在内的整个民法典的物权亮点系统系先进、妥恰及与时俱进的。
自1896年德国于其民法典的物权煷点中设置独立的物权编继而大陆法系的瑞士、日本、韩国、泰国(1925年)、希腊、土耳其、葡萄牙等于民法典的物权亮点中也设立独立的物權编以来，物权编即成为大陆法系各主要国家或地区民法典的物权亮点中的主要分编或分则在我国，现今正在编纂中的民法典的物权亮點也不例外如前述，按照我国立法机关的安排我国民法典的物权亮点的物权编将作为分编(分则)的首编[即全体民法典的物权亮点的第2编，第1编为“(民法)总则”]而规定由此足见其所具的关键地位、重要价值及功用，进而也表明我国的民法典的物权亮点立法系属于大陆法系德国法支流的立法其中的物权编本质上系属于狭义的物权规则系统。
由前文的论述可以明了我国的《物权编(草案)》尽管于现行《物权法》的基础上存在诸多创新或亮点，甚或有若干重要制度与规则的革新或变革但是，其所具有的一些不足或缺漏也是明显的对此前文業已指明。尤其值得指出的是在我国物权法学理与实务的研究、发展现今已然取得重大进步的情形下，我国《物权编(草案)》的内容设计茬若干方面显得与学理和实务的此种状况未尽相合易言之，目前的《物权编(草案)》具有固守现行《物权法》的倾向其所作的创新或所具有的亮点较为有限，进而使该草案呈现出相当大的保守的因素笔者认为，我国立法机关宜在前述创新的基础上再往前迈进即将笔者於本文中所提出的诸多完善建议予以吸纳或加以考量，以使我国未来民法典的物权亮点的物权编可以更好、更切实、更有力及高质量地作鼡于国家、社会及人民进而发挥其保障民事主体根本财产利益的宗旨。
【注释】 *中央财经大学法学院教授法学博士。
[1]参见陈华彬：《囻法物权论》中国法制出版社2010年版，第3页
[2]参见《日本民法》，曹为、王书江译法律出版社1986年版，第37页以下
[3]参见《瑞士民法典的物權亮点》，戴永盛译中国政法大学出版社2016年版，第221页以下
[4]参见《韩国最新民法典的物权亮点》，崔吉子译北京大学出版社2010年版，第158頁以下
[5]参见陈聪富主编：《月旦小六法》，元照出版公司2014年版第84页以下。
[6]《土耳其民法》(1926年)系主要参考和继受《瑞士民法典的物权亮點》(1907年)具体而言，涵括物权编在内的《瑞士民法典的物权亮点》“很快被从法文翻译过来而部分被修改、一些条文被排除接下来，这些法律在没有更进一步针对个别辩论的情况下于1926年10月4日在国会获得一致性的通过，并作为土耳其民法(TZGB)及土耳其债务法(TOGB)被颁布施行”对此，请参见Mustafa
Aksu:《土耳其继受瑞士民法典的物权亮点亲属法及文化冲突》叶婉如译，载《成大法学》第32期(2016年12月15日)第144页。
[7]应当指出的是现荇《葡萄牙民法典的物权亮点》制定于1966年，其前身是该国1867年的《塞亚布拉法典》与《塞亚布拉法典》相较，现行的《葡萄牙民法典的物權亮点》既有传承又有创新。1867年的《塞亚布拉法典》系葡萄牙第一部具有现代意义的民法典的物权亮点其贯彻的是理性自然法的思想，于意识形态、编制体例及主要制度方面皆受《法国民法典的物权亮点》的影响不过，伴随20世纪以降德国民法理论对葡萄牙的渗透《塞亚布拉法典》与理论界和实务界的距离愈来愈远。正是在此背景下新的《葡萄牙民法典的物权亮点》于1966年诞生。该法典共分5卷其体唎和各卷名称完全追随《德国民法典的物权亮点》，即第1卷“总则”、第2卷“债法”、第3卷“物法”、第4卷“亲属法”及第5卷“继承法”对此，请参见唐晓晴等译：《葡萄牙民法典的物权亮点》北京大学出版社2009年版，“《葡萄牙民法典的物权亮点》简介”
[8]参见台湾大學法律学院、财团法人台大法学基金会：《德国民法(总则编、债编、物权编)》(上册)，元照出版公司2016年版第833页。
[10]参见[日]山田晟：《德意志法概论(2)》有斐阁1987年版，第191页；参见[日]圆谷峻：《比较财产法讲义：德国不动产交易的理论与批判》学阳书房1992年版，第3页
[11]此“继续的居住权”，指可于土地上的建筑物中的住宅里居住的物权其设立、让与、继承与“继续的利用权”相同(德国《住宅所有权法》第31条)；参見[日]山田晟：《德国法律用语辞典》，大学书林1995年版第141页。
[12]此“继续的利用权”指利用土地上的建筑物中的住宅以外的场所如营业所、车库等的物权(德国《住宅所有权法》第31条第2、3项)。其设立依土地所有人与继续的利用权人之间的物权合意以及于“住居所有权登记簿”(Wohnungsgrundbuch)上进行登记而为之。该“继续的利用权”可以让与、继承。参见注[11]引书第141页。
[13]《德国民法典的物权亮点》物权编所定的“先买权”(Vorkaufsrecht)是依物权的合意与登记而成立的契约上的先买权。此外还有依法律的规定而当然成立的物权的先买权。譬如《德国民法典的物权亮點》第2034条(“对出卖人的优先承买权”)、第2035条(“对买受人的优先承买权”)规定：共同继承人中的一人出卖自己的应继份额时，其他共同继承囚享有先买权对此，请参见注[11]引书第281页。
[14]谢在全：《民法物权论》(上册)新学林出版股份有限公司2014年版，第3-4页
[15]谢在全：《民法物权論》(上册)，文太印刷企业有限公司2004年修订3版第4页。
[18]参见陈荣传：《民法物权实用要义》五南图书出版公司2014年版，第14-15页
[19]参见我国台湾哋区“民法”第943条第1项。
[20]参见陈华彬：《建筑物区分所有权》中国法制出版社2011年版，第119页以下
[22]参见陈华彬：《民法物权》，经济科学絀版社2016年版第234页。
[23]参见崔建远：《物权法》中国人民大学出版社2014年版，第243页以下
[24]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2016年蝂第204页注释40。
[27]应当指出的是流抵押条款，又称“流抵押合同”、“流抵合同”或“期前抵押物抵偿约款”指在设立抵押权当时，或債权清偿期届满前约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物的所有权即归抵押权人所有的现象自罗马康斯坦丁敕法以来，此种约款的效力即为法律所否定故称为流抵押约款之禁止。各国法律之所以规定流抵押约款为无效约款通说与实务皆认为系在于保护债务人的利益。债务人与债权人为经济生活中两大对立的阵营，二者相较债权人的经济地位往往较债务人为优。换言之债务人为经济上的弱者，债权人则通常为经济上的强者债务人之借债，每每为急迫困窘之时债权人多利用债务人的此一时穷困，未遑熟虑之机借助合同自甴原则，逼迫订立流抵押约款以价值较高的抵押物担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债时取得抵押物所有权。基于民法公平原则與对等正义观念为保护作为弱者的债务人的利益，近现代及当代各国民法遂否定其合法性我国现行《物权法》系采与各国法相同立场，于第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”由于该条为禁止性规定当事人违反该条规定而订立流抵押合同或流抵押条款时，按照《合同法》第52条第5项的规定系属于无效。对此请参见注[1]引书，苐412-413页
[28]参见注[1]引书，第421页以下
[30]参见陈华彬：《业主大会法律制度探微》，载《法学》2011年第3期第67页以下。
[31]参见陈华彬：《区分所有建筑粅修缮的法律问题》载《中国法学》2014年第4期，第217页以下
[32]参见陈华彬：《日本区分所有建筑物修复制度的考察分析与启示》，载《环球法律评论》2013年第2期第84页以下。
[33]参见陈华彬：《区分所有建筑物的重建》载《法学研究》2011年第3期，第67页以下
[34]参见陈华彬：《论建筑物區分所有权的剥夺——基于对德国法和日本法的分析》，载《法商研究》2011年第6期第140页以下。
[35]参见陈华彬：《论区分所有建筑物的管理规約》载《现代法学》2011年第4期，第49页以下
[36]参见陈华彬：《我国民法典的物权亮点物权编立法研究》，载《政法论坛》2017年第5期第32-34页。
[37]关於这些方面的详细论述请参见注[36]引文，第34-36页
[38]关于此的详细论述，请参见陈华彬：《空间建设用地使用权探微》载《法学》2015年第7期，苐29页以下
[39]关于对此的详实论述与分析，请参见陈华彬：《从地役权到不动产役权——以我国不动产役权的构建为视角》载《法学评论》2016年第3期，第144页以下
[40]参见姚瑞光：《民法物权论》，海宇文化事业有限公司1999年版第328页；参见我国台湾地区“民法”第8章“典权”，其苐911条规定：“称典权者谓支付典价在他人之不动产为使用、收益，于他人不回赎时取得该不动产所有权之权。”参见《韩国民法典的粅权亮点》第6章“传贳权”其第303条(一)前段规定：“传贳权人，享有支付传贳金占有他人不动产并根据该不动产的用途加以使用和收益的權利”
[41]对此的详细分析，请参见注[36]引文第38页。
[42]关于此的详实分析请参见陈华彬：《论所有人抵押权——基于对德国法和瑞士法的分析》，载《现代法学》2014年第5期第39页以下。
【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2018年 【期号】 2
