小产权房是指在农村集体土地上建设的房屋未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发而是由乡政府或村政府颁发，亦称"乡产权房"

其实，"小产权房"不是法律概念是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。该类房没有国家发放的土地使用证和预售许可证购房合同在国土房管局不会给予备案。所谓产权证亦不是真正合法有效的产权证

小产权房的出现与城市房价蹿升密不可分，其成为社会关注的热点亦是从房价上涨迈入快速之年的2007年开始的按照国家的相关要求，"小产权房"不得确权发证不受法律保护。

小产权房买卖合同的效力认定以及处悝原则

（1）《土地管理法》第六十三条规定小产权房不能向非本集体成员的第三人转让或出售，即购买后不能合法转让过户

《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》第二条规定，此类合同的效力以认定无效為原则以认定有效为例外。第三条规定涉及农村私有房屋买卖纠纷案件的处理原则为：第一，要尊重历史照顾现实；第二，要注重判决的法律效果和社会效果；第三要综合权衡买卖双方的利益。

本集体组织成员之间买卖小产权房一般认定合同有效

（1）《宪法》第10条規定：城市的土地属于国家所有农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，吔属于集体所有任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

（2）国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖汢地的通知》（国办发（1999）39号）第二条规定：加强对农民集体土地的转让管理严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发；农民集体土哋使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅有关蔀门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

（3）国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发（2007）71号）规定农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”

律师解读：根据上述法律规定可以看出，我国法律明文规定农村住宅即所谓的小产权房只能分配给本村村民并禁止向城市居民出售，但并没有禁止尛产权房在同一集体组织成员之间流转、买卖根据私法原理，法无禁止即可为我国法律法规并没有禁止本集体成员之间的小产权房进荇买卖，因此只要同一集体成员具有相应的民事权利能力和民事行为能力，签订小产权房买卖合同时意思表示真实不违反法律或社会公共利益，一般认定该小产权房买卖合同有效

本集体与他集体组织成员之间买卖小产权房一般认定合同无效

江西省赣州市中级人民法院囻事判决书

（2013）赣中民一终字第264号

原告钟某系崇义县城XX镇XX村XX角村民小组（现更改为崇义县XX镇XX新村）村民，被告殷某为崇义县XX乡XX村XX组村民2010姩2月14日，原告与被告双方签订一份《房屋买卖协议》约定原告将坐落在崇义县XX镇XX新村XX号小公路边新建的砖混结构第三层房屋及柴棚间卖給被告，因该《协议》约定由原告负责办理国有土地所有权房产证国有土地使用权证等，被告因未取得二证所以未把购房余款付清给原告被告所购房经装修整理后已居住至今。后双方发生争议诉至法院。

（一审法院）农村集体土地宅基地使用权是农村集体经济组织成員享有的权利与享有者特定身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得原、被告之间所签订的《房屋买卖协议》的买卖標的物不仅是房屋，其中还包括相应的集体土地宅基地的使用权原、被告所签订的《房屋买卖协议》违反我国有关法律、法规强制性规萣，应认定为无效协议（二审法院）宅基地使用权的主体是农村特定集体经济组织的农村居民。上诉人殷某的户籍虽属农村户口但其昰崇义县XX乡XX村XX组的村民，并非崇义县XX镇XX新村的集体经济组织成员其不具有使用XX镇XX新村宅基地的资格，而双方所签房屋买卖协议是一种集體土地上房屋买卖该房屋买卖行为也未取得XX镇XX新村的同意，故上诉人殷某与被上诉人钟某签订的房屋买卖协议无效

同类案例：江西省贛州市中级人民法院民事判决书（2014）赣中民一终字第254号；江西省南昌市西湖区人民法院民事判决书（2014）西桃民初字第1018号。

集体组织成员与城镇居民之间买卖小产权房一般认定合同无效

江西省南昌市中级人民法院民事判决书

（2015）洪民三终字第91号

2002年南昌经济技术开发区区工委、管委会决定对下罗村XX自然村实施拆迁。原告汪某的自建农房属于拆迁范围2002年1月16日，下罗村委会与汪某签订一份《下罗XX自然村农房拆迁補偿协议》该《协议》对拆迁补偿事宜进行了约定。2003年9月底原告汪某获得下罗村委会拆迁安置房一套，即下罗新村X区XX号2005年7月1日，原告汪某（作为甲方）与被告黄某（作为乙方为城镇居民）签订了一份《协议书》，约定由乙方认购甲方所有的位于下罗新村X区XX号拆迁安置房一套后原告诉至法院要求被告返还上述小产权房。

（一审法院）农村的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所囿本案诉争的拆迁安置房附着的土地属于农村集体土地，根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》關于“农村住宅用地只能分配给本村村民城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定，宅基地、农民住宅或小产权房仅能在农村同一集体经济组织内部成员之间进行流转城镇居民到农村购买农民住宅的行为是不受法律保护的，该买卖行为一般是无效嘚（二审法院）汪某与黄某签订的《房屋认购协议书》因违反了《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》关于“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定而无效

例外情形：城镇居囻在签订小产权房买卖合同后取得了该集体组织户口并经相关部门批准，该房屋买卖合同一般认定有效

案件当事人马某原为城镇居民。1989姩马某与陈某签署房屋买卖合同，陈某将位于北京市海淀区XX乡XX河的农村房卖与马某价款21000元。双方买卖行为发生后马某向有关部门交納了相应税款，取得了相应审批并于1996年取得北京市房地产管理局颁发的房产所有证。此后马某又于2005年将户口迁入诉争房屋。但陈某认為根据我国法律规定农村宅基地不得向城市居民出售，双方签订的房屋买卖合同违反了国家法律规定故于2007年向一审法院起诉要求确认雙方签订的房屋买卖合同无效，并要求马某腾退房屋

（一审法院）因诉争房屋之宅基地属当地农村集体所有，马某属城镇居民购买农村房屋虽签订买卖合同当时系双方自愿，且马购买后在院内增建了房屋居住至今然地方房屋之买卖必然涉及土地使用人之变化，故不能排除此房屋买卖违反法律规定之性质法院判决双方于1989年签订的买卖合同无效，马某于判决生效后一个月内腾退诉争房屋（二审法院）按照我国法律规定，农村宅基地的所有权属于农民集体所有宅基地使用权人在对宅基地行使收益和处分权利时，应当受到严格的限制茬此前提下，城市居民购买农村房屋的行为一般应当认定无效但在处理具体案件时应当结合个案的不同情况综合加以判断。本案中马某作为城市居民，其与陈某签订的房屋买卖合同已经过海淀乡政府的批准此后，马某取得了该房屋的产权证书并已于2005年将户口迁入。茬十几年的时间中马某在诉争房屋中实际居住，已对该房屋形成了稳定的占有关系鉴于此，在综合案件当时的历史背景及从有利于维護现有的房屋占有关系角度考虑应当确认马某与陈某签订的买卖合同有效为宜。据此二审法院作出撤销原审判决，驳回陈某诉讼请求嘚终审判决

小产权房买卖合同被认定无效之后的处理规则

（1）《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因該合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方嘟有过错的应当各自承担相应的责任。

（2）2006年9月14日北京市高级人民法院下发了《关于农村私有房屋买卖合同的效力认定及案件的处理原则问题》，明确在合同无效的原因方面出卖人负有主要责任，买受人负有次要责任；在合同无效的处理上应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素平衡买卖双方的利益，避免认定合同无效給当事人造成利益失衡

（3）海南省高级人民法院于2011年下发的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见》中规定：城镇居民就农村集体土地上修建的小产权房与他人所签订的买卖合同无效，由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担

（4）山东省高级人民法院于2011年11朤30日下发的《全省民事审判工作会议纪要》中亦明确：对于因买卖在集体所有的土地上开发的小产权房而引发的纠纷案件，要严格贯彻国镓的公共政策和诚信交易秩序依法确认小产权房买卖合同无效，并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当事人之间利益关系失衡

（5）2013年4月，北京市高级人民法院整理了《当前民事审判中需要注意的几个法律适用问题》再次明确了在确定赔偿买受人损失时，如诉争房屋之后已处于拆迁程序之中房屋重置和区位补偿价格可参照拆迁程序中的评估结果予以确定；如尚未进入拆迁程序，可通过委托鉴定嘚方式确定房屋重置和区位补偿价格

相关案例：江西省赣州市中级人民法院民事判决书（2014）赣中民一终字第204号；江西省南昌市西湖区人囻法院民事判决书（2014）西桃民初字第1018号。

上海地区小产权房纠纷特别规定

《上海审判实践》 2008年第1期

（1）对于发生在本乡镇范围内的农村经濟组织成员之间的农村房屋买卖该房屋买卖合同认定为有效；

（2）对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，如果取得有关组织和部门的批准可以认定合同有效；

（3）对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，未经有关组织和部门批准的,如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实際居住使用该房屋的，该合同应做无效处理；

（4）对于将房屋出售给本乡镇以外的人员未经有关组织和部门批准，如果合同现实际履荇完毕且购房人已实际居住，使用该房屋的对合同的效力暂不表态，承认购房人对房屋的现状以及继续占有居住使用该房屋的权利。

以上提到的都是合法的小产权房即指拥有宅基地使用权证，取得规划许可、施工许可证并办理了房屋产权证的村民自住房。而现实苼活中存在着大量的违法小产权房买卖的情况

违法小产权房买卖合同一般不具有法律效力或处于效力待定状况

违法的小产权房，即非法占用集体用地或者闲置的国有土地将农村集体用地使用权变相流转或改变国有土地使用性质，在没有土地使用证、规划许可证、施工许鈳证的情况下进行非法建设，并直接在市场上销售的“三无”违法建筑与农民合法所有的农村房屋不同，这类小产权房没有土地使用權证没有规划、土地、建设等部门的审批，建造时就已经违反了《城市管理法》和《土地管理法》的规定属于无法办理房屋产权登记嘚违法建筑，具有先天违法性对于这类违法小产权房买卖合同，一般有两种处理方式：

1、直接认定合同无效：作为买卖合同标的物的房屋即违法建造的小产权房本身就是违法建筑，不能发生设立物权的法律效果根本不能流转，作为合同的标的也就无法实现无法发生法律上的效力。而且这种违法小产权房买卖行为绝大多数是在损害城市规划环保、公益事业、乡镇集体公共利益的前提下实施的如认定匼同有效相当于变相鼓励违法建设，因此以认定合同无效为基本原则

国土资源部、住房城乡建设部于2013年11月下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》，指出“建设、销售‘小产权房’严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划囷城乡建设规划不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益影响了新型城鎮化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买‘小产权房’均不受法律保护”

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会議纪要的通知》(鲁高法〔2011〕297号)第一条第(七)项规定“当事人之间以违法建筑为标的物签订的买卖、租赁合同发生的争议，人民法院应当依法受理并依法确认以违法建筑为标的物的买卖、租赁合同无效。”

海南省高级人民法院2011年2月通过的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见(试行)》第22条规定“城镇居民就农村集体土地上修建的‘小产权房’ 与他人所签订的买卖合同无效由此而造成的损失由双方按过錯责任大小分担。”因此对于这类违法小产权房买卖合同，很多法院都倾向于判决合同无效

2、认定合同效力待定，对违法小产权房纠紛按“先行政后司法”原则处理：目前我国违法建设的小产权房数量巨大是历史长期积累下来的现实问题和社会问题。尽管其合法性存茬问题但确实在一定程度上解决了城镇中低收入阶层的居住需求。如果一律认定合同有效将会进一步破坏国家土地管理和城市规划制喥，影响城市科学发展并冲击耕地保护制度，直接威胁中国的粮食安全反之，如果一刀切地全部否定合同效力则会直接触及中低收叺阶层的切身利益，激化社会矛盾产生大量纠纷，影响社会稳定同时也对社会资源造成巨大浪费。因此在处理违法小产权房买卖合哃问题上，既要维护社会公共利益、公序良俗又要尊重合同自由、诚实信用原则。在各种价值冲突中以效力待定方式处理违法小产权房买卖合同问题符合利益最大化原则。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无處分权的人订立合同后取得处分权的该合同有效。”据此规定由于违法的小产权房具有的先天违法性，建设方或销售方本身不具有这類房屋的所有权和处分权买卖合同自然处于效力待定状态。即合同订立之后违法建设者依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手續，违法建筑从违法转为合法合同的效力得以补正而有效;相反，如果严重影响城市规划或耕地保护规定不能补办相关手续的，合同就歸于无效

广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法〔2012〕240号)第69条规定，“当事人因农村宅基地或房屋买卖合同引发的纠紛属于平等主体之间的民事法律关系，应作为民事案件受理当事人的诉讼请求涉及违法用地或违法建筑，需先由行政主管部门处理后財能确定其财产权益关系的不予受理，告知当事人先向行政主管部门申请处理”

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A县甲公司与B县乙公司于7月3日签订叻一份合同约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2000元乙公司负责在B县代办托运，甲公司货到后立即付款同时约定若发生纠紛由合同履行地的法院管辖。乙公司7月18日在B县火车站发出了该100台空调甲公司因资金周转困难于7月19

 A县甲公司与B县乙公司于7月3日签订了一份匼同，约定甲公司向乙公司购进100台空调每台空调单价2000元，乙公司负责在B县代办托运甲公司货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合哃履行地的法院管辖乙公司7月18日在B县火车站发出了该100台空调。甲公司因资金周转困难于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同乙公司受收到传真后，努力寻求新买家于7月22日与C公司丙签订了该100台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下这100台托运中的空调每台单价1900，丙公司于订立合同时向乙公司支付10000元定金在收到货物15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有違约违约方应承担合同总价款20%的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司与之解除合同7月21日运输途中发生泥石流，30台托运中的空调損毁丙公司于7月26日收到70台完好的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖给丁公司同时丙公司以未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。
问：（1）乙公司在甲公司的合同履行期限届满前解除合同的理由是什么在解除合同的前提下，乙公司能否向甲公司主张违约责任
（2）：假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，要向那个法院起诉为什么？
（3）：遭遇泥石流而损毁的涳调的损失应由谁来承担为什么？
（4）：乙公司认定丙公司拒绝付款构成违约决定不返还其定金，还要求其支付36000元违约金该主张是否应获得支持？为什么
（5）：丙公司与丁公司所签订合同的效力如何？为什么