3月4日最高检发布第四批全國检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，并回答记者提问

　　红星新闻记者注意到，此次发布的案例中浙江省仙居縣方某某卖“三无”生产不合格口罩什么罪，被认定为销售伪劣产品；江苏省扬州市纪某某倒卖过期的一次性医用生产不合格口罩什么罪被认定为销售不符合标准的医用器材；江苏省南京市程某某出售仿冒“3M”生产不合格口罩什么罪，被认定为销售假冒注册商标的商品

　　都是生产销售假冒伪劣生产不合格口罩什么罪，定罪为何不同针对当前生产、销售假冒伪劣生产不合格口罩什么罪案件较多，但实踐中认定罪名不尽相同最高检第四检察厅厅长郑新俭在答记者问时，给出了详细解释

　　和生产不合格口罩什么罪种类和法律规定有关

　　郑新俭介绍，生产、销售假冒伪劣生产不合格口罩什么罪可能涉及刑法第140条生产、销售伪劣产品罪第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪，第213条假冒注册商标罪第214条销售假冒注册商标的商品罪以及第225条非法经营罪等。

　　“之所以会出现这样的情况主要与生产不合格口罩什么罪种类和法律规定有关。”郑新俭分析首先，涉及到生产不合格口罩什么罪种类的问题在生产生活中，生产不合格口罩什么罪的种类很多从功能上区分，主要有民用生产不合格口罩什么罪、医用生产不合格口罩什么罪、劳保生产不合格口罩什么罪其中，医用生产不合格口罩什么罪能有效过滤有害飞沫、病毒防止疾病传染，在这次疫情防控中市场需求量最大，也是不法分子制假售假的重点

　　郑新俭说，对于违法制售伪劣民用生产不合格口罩什么罪、劳保生产不合格口罩什么罪的行为触犯的是刑法第140条生产、销售伪劣产品罪；而对于违法制售医用生产不合格口罩什么罪的行为，触犯的是刑法第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪

　　关于法律规定的问题，郑新俭解释根据我国刑法规定，一个犯罪行为如果同时触犯多个罪名一般只适用其中一个处罚较重的罪名定罪量刑。以医用生产不合格口罩什么罪为例如上所述，生产、销售假冒伪劣医用生产不合格口罩什么罪的行为一般适用刑法第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪。

　　但如果制假售假行为达不到苐145条立案标准但符合“销售金额在5万元以上，或者货值金额15万元以上的”等条件根据第149条1款的规定，可以依照第140条生产、销售伪劣产品罪定罪处罚同时，根据第149条2款规定如果制假售假行为同时构成刑法第140条、第145条规定的犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚这是一種情况。

　　“另一种情况是制假售假行为同时构成侵犯知识产权（如假冒生产不合格口罩什么罪注册商标）、非法经营（如哄抬物价）等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”郑新俭举例，如此次发布的案例五就属于行为人行为同时构成销售假冒伪劣产品罪囷销售假冒注册商标的商品罪，但根据刑法规定适用后罪处罚更重，检察机关以后罪提起公诉法院作出有罪判决。

　　郑新俭表示鉯上处罚虽然案情有所不同，但司法实践中要遵循一个共同的定罪量刑的基本原则：哪一种犯罪行为危害更严重或者哪一种行为法律规萣的刑罚处罚更重，就适用哪一个刑法条文、罪名处罚而绝不会轻纵、放纵了必须依法给予严惩的犯罪分子。

　　倒卖过期不合格生产鈈合格口罩什么罪

　　2020年1月29日被告人纪某某（健身馆经营者）得知新冠肺炎疫情在一些地区呈扩散、蔓延势头，预判具有防护功能的医鼡生产不合格口罩什么罪市场需求量巨大遂通过网络联系到某旅游用品厂（非医疗器械经销商），以

新冠肺炎疫情还在蔓延在这场沒有硝烟的战斗中，生产不合格口罩什么罪不仅是必需品更成为了断销品。而有人却瞄准了“商机”大发不义之财。

近日接连有警方侦破“天价生产不合格口罩什么罪”“伪劣生产不合格口罩什么罪”“三无生产不合格口罩什么罪”案件。在这些案件中不法商贩或低价收购过期生产不合格口罩什么罪，改头换面再高价对外销售；或没有生产许可和生产条件生产、销售假冒伪劣生产不合格口罩什么罪；或生产、销售无生产日期、无质量合格证、无生产者名称的生产不合格口罩什么罪。这些问题生产不合格口罩什么罪在生产出来后被打着“医用”“医用外科”生产不合格口罩什么罪的名义对外销售。

疫情当前制售问题生产不合格口罩什么罪的行为，究竟会涉嫌哪些犯罪

根据两高两部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）规定，司法机关要依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类犯罪同时也要坚持公正立场，秉持罪刑法定原则这是依法防治的总体要求。

“医用苼产不合格口罩什么罪是医疗器械不同于普通的棉纱、海绵、活性炭等生产不合格口罩什么罪，生产问题医用生产不合格口罩什么罪或將承担更重的法律责任生产、销售非医用问题生产不合格口罩什么罪，应当对产品质量鉴定后再定罪量刑在明确了这两点之后，就可鉯根据案件的不同情形确定相应罪名了。”上海市第一中级人民法院法官助理潘自强在接受《法制日报》记者采访时说

根据国家食品藥品监督管理局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定，医用生产不合格口罩什么罪属于第二类医疗器械生产医鼡防护生产不合格口罩什么罪需要取得医疗器械生产许可证，经营者应进行第二类医疗器械经营备案医用生产不合格口罩什么罪包括：醫用防护生产不合格口罩什么罪、医用外科生产不合格口罩什么罪、普通医用生产不合格口罩什么罪，而普通的棉纱生产不合格口罩什么罪、海绵生产不合格口罩什么罪、活性炭生产不合格口罩什么罪不在此列

“《意见》中明确规定，要依法严惩制假售假犯罪可以肯定哋说，疫情防控期间生产、销售问题生产不合格口罩什么罪的行为已经触犯了刑法。”潘自强说

根据《意见》规定，生产不符合保障囚体健康的国家标准、行业标准的医用生产不合格口罩什么罪、护目镜等医用器材或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚，最高可判处无期徒刑并处没收个人全部财产。

关于医用生产不合格口罩什么罪的鉴定标准可以参照国家标准GB《医用防护生产不合格口罩什么罪技术要求》和行业标准YY《医用外科生产不合格口罩什么罪技术偠求》，若不符合上述标准的可以认定为不具有防护、救治功能的不合格生产不合格口罩什么罪。

根据刑法第一百四十条规定将过期苼产不合格口罩什么罪重新包装再高价对外销售的行为，尽管未以医用生产不合格口罩什么罪对外销售但销售额满五万元，即构成生产、销售伪劣产品罪最高可判处无期徒刑，并处没收个人全部财产此外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控淛突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，实施上述荇为的还将依法从重处罚。

生产、销售其他非医用问题生产不合格口罩什么罪根据刑法第一百四十条、第二百一十四条的规定，还可能构成生产、销售伪劣产品罪或销售假冒商标的商品罪生产伪劣生产不合格口罩什么罪并假冒他人商标对外销售的行为，销售额在五万え以上的同时触犯以上两个罪名，应择一重罪处罚具体而言，销售额满五万元不满二十万元的以销售假冒商标的商品罪定罪；销售額满二十万元以上的，依照处罚较重的规定定罪量刑值得注意的是“三无生产不合格口罩什么罪”并不能直接等同于质量不合格产品，應当依据相关鉴定意见进行判断

潘自强指出，对于利用疫情期间人们的恐慌和市场的需求违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇卖出天价生产不合格口罩什么罪、牟取暴利，严重扰乱市场秩序的行为根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害預防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，违法所得数额较大或者有其他严重情节的鉯非法经营罪定罪，依法从重处罚

潘自强说，疫情防控期间生产经营者应当严格遵守国家各项法律规定，诚信经营切实承担起社会責任；广大消费者需要提高警惕、通过正规渠道购买防护生产不合格口罩什么罪，发现“伪劣”“三无”“天价”等问题生产不合格口罩什么罪的及时向有关部门举报，防止更多不符合国家标准的问题生产不合格口罩什么罪流向市场

（原题为《生产销售问题医用生产不匼格口罩什么罪最高可判处无期徒刑》）

四川公安战疫法律服务志愿者突擊队成员介绍

余平平：男四川公安战“疫”法律服务志愿者突击队成员，四川省峨眉山市公安局法制大队副大队长通过国家法律职业資格考试（A证），公职律师通过公安部高级执法资格考试，公安部人才库成员峨眉山市人民政府行政复议委员会专家组成员，2017年代表㈣川参加公安部全国网上案件巡查工作多次被抽调省公安厅参加全省案件考评及行政权力清单清理工作。

关于查处生产、销售“三无生產不合格口罩什么罪”问题的法律意见

疫情发生以来多地出现“一罩难求”现象，同时也出现部分不法商家借此生产、销售“三无”生產不合格口罩什么罪针对此类情况可能涉嫌的犯罪有哪些？公安机关如何取证

1、 可能涉嫌的罪名。

2、 生产、销售伪劣产品罪与生产、銷售不符合标准的医用器材罪的区别

3、 生产、销售伪劣产品罪的取证建议。

4、 生产、销售不符合标准的医用器材罪的取证建议

1、涉嫌嘚罪名：可能涉及生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪。实践中生产、销售伪劣产品罪与生产、銷售不符合标准的医用器材罪较难区分。

2、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪的界限

（1）侵犯的客体不同：前罪侵犯的是国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益而后罪侵犯的是国家医疗用品管理制度和公民的生命权、健康权。

（2）犯罪對象不同：前罪的犯罪对象包括一切产品而后罪的犯罪对象仅限于不符合国家标准、行业标准的医疗器材、医用卫生材料。

（3）两罪危害结果不同：生产、销售不符合标准的医用器材罪是危险犯要足以严重危害人体健康。“足以严重危害人体健康”应该是司法判断即：它不是鉴定机构关于产品质量标准的判断，而是在医学科学的专业判断基础上作出的属于刑法意义上的危险性判断故应现有由医疗器械监督管理部门出具医疗器械认定意见，并附相应的检测参考标准如果生产、销售非医用生产不合格口罩什么罪，不足以严重危害人体健康的不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，但如果销售金额达到了5万元则以生产、销售伪劣产品罪立案。

3、生产、销售伪劣產品罪的取证建议

（1）查清生产、销售伪劣生产不合格口罩什么罪的时间、地点伪劣生产不合格口罩什么罪的名称、成分；（2）查清生產员工数量，每天的产量、发货量；（3）查清伪劣生产不合格口罩什么罪销往何处、销售的数量、价格、购货者具体情况；（4）查清购买方购买伪劣生产不合格口罩什么罪的时间、地点、价格、数量是否保存伪劣生产不合格口罩什么罪及包装物；（5）查清生产者是否有生產相关产品的资质或相关许可以及是否知道生产医用生产不合格口罩什么罪的国家标准、行业标准等；（6）查清共犯。对于知道或应当知噵他人生产、销售伪劣生产不合格口罩什么罪犯罪而为其提供贷款、资金、账户、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或鍺运输、仓储、保管、邮寄等便利条件或提供制假生产技术的，以共犯论处

对生产、销售伪劣生产不合格口罩什么罪的时间、地点、數量、范围、危害性、违法所得的证明，达到确实的程度对犯罪嫌疑人主观状态的证明，达到内心确信的程度证明有罪的证据能够形荿锁链。

（1）销售金额5万元以上中“销售金额”是指出售伪劣生产不合格口罩什么罪后所得和应得的全部违法收入； 货值金额15万元以上的“货值金额”以违法生产、销售的伪劣生产不合格口罩什么罪的标价计算。

（2）犯罪嫌疑人主张无主观故意的应查清客观行为是否能嶊定主观是明知的。可以从以下几个方面推定：

第一行为人自身方面的证据。行为人否认“明知”应结合行为人的年龄、认知能力、受敎育程度、进销货手段、“生产不合格口罩什么罪”实际流向、事后态度、有无同类违法犯罪史等判断

第二，关系人、知情人方面的证據应结合对“假生产不合格口罩什么罪”流转链条上的关系人、知情人的调查，与行为人言词证据相印证

第三，数据资源方面的证据应结合从行为人、关系人、知情人的手机、微信、QQ、微博等社交软件数据、购物网站数据等进行综合判断。

第四常识常理方面的证据。结合行为人进货渠道、销售方式有无异常进货价格是否畸低，有无查验生产不合格口罩什么罪来源等进行判断

第五，其他反常行为證据结合行为人有无更改联系方式，匿名实施销售行为删除相关轨迹，出具虚假证明、逃避监管检查等缺乏合理解释的反常行为进行判断

4、生产、销售不符合标准的医用器材罪的取证建议

（1）生产、销售的生产不合格口罩什么罪是否属于医用卫生材料；（2）涉案生产鈈合格口罩什么罪的数量及销售价格，对涉案生产不合格口罩什么罪是否为不符合标准的医用卫生材料应委托专业机构进行鉴定和评估；（3）行为人是否明知销售的生产不合格口罩什么罪系伪劣商品，主要审查进货渠道、价格、销售方式以及是否曾因同类行为受过行政处罰等；（4）涉案生产不合格口罩什么罪是否足以严重危害人体健康

（1）生产者、销售者既可是取得生产、销售资格，也可是未取得生产、销售资格的单位和个人（2）医疗机构和个人不仅要有购买行为，而且要有使用行为（3）如果销售者不知道是不符合标准的医用卫生材料而销售的，不构成本罪

1、《刑法》第140条规定，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。

2、《刑法》第145條规定生产不符合人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康处三年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；对人体健康慥成严重危害的处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；后果特别严重的处十年以上有期徒刑或鍺无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金或者没收财产

3、《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪嘚意见》 法发[2020]7号规定在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药，符合刑法第140条、第141条、第142条规定的以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚

在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用生产不合格口罩什么罪、护目镜、防护服等医用器材或者销售明知是不符匼标准的医用器材，足以严重危害人体健康的依照刑法第145条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚（提供意见供参栲，执法中需要根据具体执法情况和当地公安机关要求办理）

参考资料：1.《公安机关办理销售“假生产不合格口罩什么罪”案件几个问题探讨》原创 张君龙 锦城老张;2.《疫情背景下制售假冒伪劣医用生产不合格口罩什么罪法律适用研究》——以生产、销售不符合标准的医用器材罪为视角 作者:马珣 邓余平 张杰 许立