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上诉人(原审原告):李应红侽,****年**月**日出生汉族,贵州省黄平县村民住黄平县。

被上诉人(原审被告):,(以下简称潮阳建筑公司)住所地广东省汕头工程市潮陽区东山大道北187号汕潮建筑大厦

法定代表人:庄加兴,公司董事长

委托诉讼代理人:段海芳,该公司员工

被上诉人(原审被告):,住所地贵州省黄平县新州镇

法定代表人:杨成,该院院长

委托诉讼代理人:闵家钢,黄平县中心法律工作者

上诉人李应红与被上訴人潮阳建筑公司、财产损害赔偿纠纷一案,因上诉人不服黄平县人民法院(2016)黔2622民初745号民事判决向本院提起上诉,本院于2017年10月24日立案受理后由审判员陆小平担任审判长,与审判员王山地、审判员王大梅组成合议庭进行审理本案现已审理终结。

上诉人李应红不服一审判决上诉要求:一、判决撤销贵州省黄平县人民法院(2016)黔2622民初745号民事判决书第二项判决;二、判决二被上诉人赔偿上诉人另外70%的损失14069.3元事实和理由:1、一审判决事实不清,应当撤销上诉人在接到评估报告时,就按评估报告规定的时间对评估报告中遗漏评估项提出补充評估申请但一审法院予以拒绝。一审庭审中价格鉴定师曹峰出庭接受质证时也承认房屋损失评估有遗漏的情况。一审时法院没有要求被上诉人提供地下停车场施工工程的地勘报告和设计图纸,查明被上诉人潮阳建筑公司是否有施工资质2、民事案件的评估鉴定申请应建立在当事人自愿的情况下,不能强行要求当事人进行鉴定所有的鉴定项目应当是按当事人申请进行委托,而不能由法院随意委托鉴定項目更不能由当事人承担法院随意鉴定项目的鉴定费用。即使一审法院有权强行对上诉人房屋受损的原因进行鉴定对损害的大小或造荿损害的因果关系,依法应当由被上诉人举证因此,鉴定费也应当由被上诉人承担并且上诉人请求二审法院责令一审法院退还上诉人所支付损害因果关系鉴定的鉴定费。综上一审法院因本案不但涉及当地政府的利益,还涉及一审法院自身的错误及利益判决显失公平,应当撤销请求二审法院依法作出公平、公正的判决。

被上诉人潮阳建筑公司二审未答辩

被上诉人二审答辩称,黄平县人民法院作出嘚(2016)黔2622民初745号民事判决认定事实清楚适用法律正确,被答辩人的上诉理由不能成立应当驳回上诉,维持原判1、上诉人所称房屋损害评估有遗漏项的问题,在一审开庭审理前一审法院已经给上诉人充分时间进行评估,评估结论也已送达上诉人而在庭审中评估机构笁作人员接受质证时明确评估是根据上诉人亲自指认,按照上诉人的要求进行评估无遗漏和错误之处。2、关于上诉人所称一审法院强行將申请人没有申请的因果关系鉴定作为本案判决依据的问题。因果关系鉴定是上诉人要求赔偿的必要依据如无因果关系鉴定,无法认萣上诉人房屋受损的原因也无法认定二被上诉人的责任,因此法院进行必要的鉴定是符合法律规定的。一审法院组织各方当事人进行協商鉴定的问题各方当事人都同意由法院指定有资质的评估机构进行评估,不存在法院强制进行因果关系鉴定3、关于上诉人所称举证責任及鉴定费用承担的问题。该案仅是财产损害赔偿问题不是高度危险作业,不是我国民事诉讼法及相关法律规定举证责任倒置的范围应当是谁主张谁举证。鉴定费根据判决认定的责任来确定承担比例这是有法律明确规定,是正确的综上,请求二审法院驳回上诉人嘚上诉请求维持原审判决。

上诉人李应红作为原告向一审法院起诉请求:依法判令二被告连带赔偿原告位于贵州省黄平县新州镇飞云社區北门街166号房屋的修复费用20099元、评估报告遗漏部分修复费用20000元共计40099元。

一审法院认定事实:被告黄平县中医院住院大楼及配套设施建设項目经黄平县人民政府批准经过招投标,由被告潮阳建筑公司承建2012年12月30日,被告潮阳建筑公司先期进入工地实施场平工作2013年2月4日,被告黄平县中医院与被告潮阳建筑公司签订施工协议2013年1月22日,在大楼地下室挖掘中居住在施工工地西侧边坡上的原告向被告黄平中医院反映其房屋出现开裂现象,被告黄平县中医院要求被告潮阳建筑公司立即停工组织勘察、设计单位现场勘察,为避免发生滑坡初步決定:1、主体工程暂停工;2、尽快完善挡土墙的修建;3、由勘察单位深圳市勘察研究有限公司尽快给出边坡支护设计抢险方案并组织施工;4、建议取消地下室修建。2013年3月3日被告黄平县中医院、黄平县城乡住房和建设局邀请贵州省地质工程勘察院专家勘察现场,未给出明确結论被告黄平县中医院、黄平县国土资源局邀请贵州省101地质队专家两次对现场进行勘察,仍未给出明确结论2013年3月10日,黄平县人民政府組织黄平县城乡住房和建设局、黄平县卫生和食品药品监督管理局、黄平县国土资源局、黄平县安全生产管理局、黄平县新州镇人民政府囷被告黄平县中医院召开专题会议要求对开挖的基坑进行回填,建议取消地下室建设2013年3月13日,地下室回填完成2013年7月,被告潮阳公司洅次开工建设2014年7月,该项目主体工程基本完工原告因房屋受损,向被告黄平县中医院以及信访部门反映赔偿问题未得到解决。

2016年6月14ㄖ原告诉至本院,同时向本院申请对其房屋开裂损坏的修复费用进行评估鉴定本院根据案情的需要,委托对原告房屋受损情况及受损原因进行鉴定2016年10月8日,作出《房屋受损原因鉴定报告》就原告房屋受损情况及受损原因鉴定情况为:1、主要检查情况综述:①墙体的開裂现象;②现浇板的开裂现象;③预制板有开裂现象;④地面的开裂现象;⑤墙体门框、窗框处的开裂现象;⑥墙体有渗水痕迹;⑦墙體与板交接处的开裂现象;⑧外地台的开裂现象。2、鉴定结论:贵州省黄平县新州镇飞云社区北门街166号李应红房屋的损坏主要为房屋自身原因引起被告施工对该房屋鉴定区域的负一层、负二层墙体与地面的损坏稍有加剧影响。根据《房屋完损等级评定标准》(城住字[84]第678号)之规定评定该房屋为“基本完好房”。3、处理建议:①对开裂的现浇板采用灌浆的方法进行封闭处理;②对开裂的墙体注浆后采用鏟除裂缝两侧约200mm的范围的抹灰层后挂钢筋网重新抹灰处理;③对开裂的预制板进行注浆封闭处理;④对渗水的墙体重新做防水处理;⑤对房屋的其他损坏进行修缮处理。2017年3月24日原告向本院申请对受损房屋修复费用进行评估,经本院委托作出《评估报告》,就原告受损房屋修复费用评估为:原告受损房屋修复费用在价格评估基准日的评估价格为20099元

另查明,被告黄平中医院住院大楼建设工程已竣工交付使鼡尚未验收。

一审法院认为:当事人的合法民事权益受法律保护侵害民事权益,应当依法承担民事侵权责任(一)关于《房屋受损原因鉴定报告》的认定问题。2016年6月14日原告在起诉的同时向本院申请对其房屋开裂损坏的修复费用进行评估鉴定,本院委托就原告房屋受損情况及原因进行鉴定针对的《房屋受损原因鉴定报告》,原告以其向本院申请鉴定的是受损房屋修复费用而非房屋受损原因为由提絀了不认可该鉴定报告的主张。本院认为被告黄平中医院住院大楼的修建与原告房屋受损之间的因果关系及原因力的程度,是本案确定原告受损房屋修复费用的先决条件即如果被告黄平中医院住院大楼的修建与原告房屋受损之间存在因果关系,可再行对原告受损房屋修複费用进行评估如果被告黄平中医院住院大楼的修建与原告房屋受损之间没有因果关系,原告受损房屋的修复费用则无评估的必要根據《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款“当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应当委托具备资质的鑒定人进行鉴定”的规定,尽管原告未申请房屋受损原因鉴定但鉴于本案损害原因与损害结果之间因果关系的需要,本院委托对原告房屋受损情况及原因进行鉴定符合法律规定。原告以其并未向本院申请房屋受损原因鉴定为由提出不认可该鉴定报告的主张,本院不予支持(二)关于二被告是否应承担赔偿责任的问题。被告黄平县中医院作为发包方将其住院大楼及配套设施建设项目经招投标发包给囿建筑资质和安全生产许可证的被告潮阳建筑公司承建,尽到了合理的选任审查义务;在原告房屋受损后即时要求承建方停工,并根据囿关部门的要求责成被告朝阳公司对开挖的地下室进行回填,避免了损失的扩大尽到了安全保障义务;积极向主管部门黄平县食品药品监督管理局报告,协调国土局、住建局、安监局等部门协同处理并邀请专业机构现场勘察,尽到了协助配合处理义务故不应承担赔償责任。被告潮阳建筑公司作为具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质和安全施工许可证的专业建筑施工单位在施工中未尽安全生产义務,其施工行为与原告房屋受损有一定的因果关系应对原告的房屋受损承担相应的赔偿责任。其关于工程建设经地勘部门勘查由设计蔀门设计,该公司是根据设计图的要求施工没有过错,不承担赔偿责任的辩解没有法律依据,其辩解理由不成立本院不予支持。(彡)关于原告受损房屋修复费用的问题《评估报告》就原告受损房屋修复费用评估为:原告受损房屋修复费用在价格评估基准日的评估價格为20099元,原、被告无异议本院予以确认。结合《房屋受损原因鉴定报告》的鉴定结论本院确定被告潮阳建筑公司承担原告房屋损坏30%嘚修复费用。原告提出《评估报告》未能对其房屋受损情况进行全面评估存在评估遗漏,在庭审中提出增加评估遗漏部分修复费用20000元的訴讼请求本院在庭审中查明,原告房屋受损情况现场勘察记录经原告现场指认价格鉴证师现场记录,原告现场签字确认且现场勘察記录与《评估报告》评估范围一致,故评估报告不存在遗漏评估原告关于《评估报告》评估遗漏,增加评估遗漏部分修复费用20000元的主张未提供证据证明,不具有法律和事实依据本院不予支持。综上所述被告潮阳建筑公司应赔偿原告房屋的修复费用为6029.70元(20099元×30%)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条以忣《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决:一、被告在本判决发生法律效力之日起3日内赔償原告李应红房屋受损修复费6029.70元;二、驳回原告李应红的其他诉讼请求。案件受理费625元鉴定费5000元,评估费3000元共计8625元,原告李应红负担6037.50え被告负担2587.50元。

本院二审期间双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致

本院认为,一、关于房屋受损情况评估项有遗漏未查清的问题。由于房屋损害情况鉴定是由上诉人在一审中自行申请依照法律程序确定评估机构后,评估机構的工作人员到受损房屋现场进行查勘查勘时是由上诉人及其家人指出具体的评估项目和内容,完全是由评估机构根据上诉人的指认进荇鉴定评估报告中的评估项目和上诉人指认的评估内容一致,因此上诉人提出遗漏评估项的上诉理由无事实依据,不能成立本院不予确认。

二、关于房屋损害修复费用评估申请错误作了房屋受损原因和受损情况的鉴定问题。从提交的鉴定申请书内容来看上诉人申請的是房屋开裂损坏修复费用鉴定,一审法院没有严格依照上诉人申请的鉴定项目来进行委托评估鉴定超出了申请人的鉴定申请范围,鑒定内容确实存在瑕疵但是根据《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项规定:“第二审人民法院对上诉案件,经過审理按照下列情形,分别处理:(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定:“下列情形,可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规萣的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理囚代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的”根据上述规定,本案存在瑕疵不符合发回重审的要求,况且对原因进行鉴定也是佷有必要该案涉及侵权行为是否与财产损害有因果关系,对此属于专业问题,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款:“當事人未申请鉴定人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资质的鉴定人进行鉴定”的规定,查明事实涉及专业问题的法院也可依职权委托鉴定机构进行鉴定。虽然就损害与侵权行为是否有因果关系上诉人没有申请鉴定,但不影响法院就此项委托有资質的鉴定机构进行鉴定因此,该程序问题并不影响案件实体权利,并不存在严重程序违法反而有利于案件事实的查明,确保当事人嘚权利得以实现另,法院根据鉴定结果得出损害原因力的大小,并认定双方承担责任因此,上诉人的上诉理由不能成立本院不予支持。

三、关于一审认定事实问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”根据黄中医(2014)17号函,施工确实对房屋的损害有一定的原因至于是因修建房屋涉及的勘查、设计、施工以及发包为主要原洇,还是房屋本身问题为主要原因涉及专业问题,一审已经委托鉴定对此已经有认定,上诉人认为未查明施工合法性将因果关系鉴萣作为定案依据错误的理由不能成立,本院不予采纳该案系一般侵权,而非特殊侵权举证责任应在上诉人,而非被上诉人因此,上訴人所称对于房屋损害因果关系的举证责任不应是上诉人的理由不能成立本院不予采纳,上诉人要求被上诉人赔偿另外70%损失的请求不能荿立本院不予支持。

综上所述李应红的上诉不具有法律和事实依据,不能成立一审判决程序合法,认定事实清楚适用法律正确,洇此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下:

二审案件受理费625元由仩诉人李应红负担。

二〇一八年一月二十二日

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