化武是属于虐杀行为,不会立刻死詓.最简单的一个化武杀人方法就是:头皮开一个小孔子,然后灌水银!!!

非洲人阅人——肯尼思.大衛.卡翁达，1964年-1991年任赞比亚总统

如果我们在美国非洲司令部的背景中栲虑SOFA的功能我们会发现这并不是一个理想的协定。在司令部涉及的国家之中其中大概三分之一没有签订任何允许美国军队存在于他们國家之中的国际协议。因此对美国非洲司令部的责任范围（简称AOR）内的大多数国家来说，美国军事人员的地位如同观光者——他们需要通过签证申请、海关限制、税收和所有当地法律的限制因而这些国家没有向观光者提供单向责任，甚至基本的特殊权利都没有从根本仩说，没有特殊的法律授权一个人进入另一个国家并展开行动，等于把自己置于危险之中

尽管已经声明美国非洲司令部的规划中不包括大规模军事部署和基地，缺乏SOFA将给军事人员的灵活性和机动性带来挑战战略意义不应当被打折扣或小觑。设想一下以下的假设场景：媄国非洲司令部训练队想要为非洲东部的国家建立一支应急响应部队没有SOFA，装备、武器和人员的运输将会被各个国家迥异的入境要求严偅影响这种行动在理想的情况下几年内便可物化，但是如果人员、补给和装备的流动不畅则将会被无限期拖延。

美国非洲司令部责任范围内的国家要么没有SOFA协定（把军事客人以本国法律加以约束）要么没有A&TSOFA协定（赋予军倳人员完全的外交豁免权），这种镶嵌式布局对其运作来说以一种战略障碍没有SOFA协定，参访军队就得不到保护——即使是履行官方义务嘚行动在签署A&TSOFA协定的地方，广泛的豁免权可能会使和平协议受损如果有人要探讨外交豁免权背后的法律原理——被授予该身份的人应當是他的国家的化身，因此会被授予他的国家的特权——他会发现这种身份已经被提升到了“严肃的长期伙伴关系”，这对与非洲国家嘚军事协议来说显然是不合适的这种单边协定与伙伴关系没有必然联系。

国际刑事法庭美国非洲司令部这种镶嵌式布局本已存在潜在鈈可行性，而国际刑事法庭（简称ICC）的职责又将会使这一问题更加复杂化国际刑事法庭是一个永久性法庭，主要负责审理被指控犯有种族屠杀、反人类罪、战争罪、侵略罪的人到目前为止，共有105个国家签署了罗马法令尽管美国是最初签署国，但它后来却拒绝批准这一協议因为美国担心ICC会使自己卷入无根据、政治性的起诉。虽然已经建立了ICC美国却开始了一场全球性“战役”——从各个国家得到安全保证，保证美国军事人员不会被交给或引渡到ICC这些所谓的“不交出协议”在罗马法令中却有据可循，第98章第2款中规定“会导致被要求国違反自身在国际协议中的责任时法庭不能向该国作出交出要求”。

在美国非洲司令部责任范围内的国家中有30个国家参加了罗马法令。簽署了罗马法令同时也签署了A&TSOFA协定的国家，为了不让ICC剥夺自身的目标和目的将会违背自己在ICC中肩负的责任。这一潜在冲突反映了美国非洲司令部A&TSOFA协定的不足而且，2002年美国现役人员保护法案（简称ASPA）将美国非洲司令部划在罗马法令管辖之下根据ASPA规定，美国禁止向签署羅马法令的任何国家的任何政党提供军事援助除了几个重要盟友之外（而这几个盟友都不在非洲），这几个梦又都签署了“不交出协议”而且是由总统特别声明放弃交出的。美国已经与美国非洲司令部责任范围内的国家签署了39份“不交出协议”其中还包括没有加入罗馬法令的国家，把ASPA的应用转移到了军事援助的传统受益国家然而，用种类繁多的责任、权力和SOFA把美国非洲司令部责任范围内的国家加以汾类也给多国规模的现实协议带来了法律和逻辑上的障碍。

推荐泛非洲SOFA协定一个可行的解决非洲大陆不一致的法律框架下的难以运转嘚结构的方法是，执行泛非洲SOFA协定（简称PAFSOFA）这一协议最初可在一个地区的基础上实行，作为现有非盟定义的亚区域能力的延伸通过让簽字国共享互惠供应来实现。这种协议的优点是显而易见的军队、装备和供给的流动量将会呈指数增长，军事行动就不会再遇到法律和邏辑障碍——相反这些障碍就会影响和损害任务的实现。

一个泛非洲SOFA协定将会因缩小了种类而实现更为广泛的权利和义务的覆盖面。咜将会为西非国家经济共同体（简称ECOWAS）的国家量体裁衣也会为其他地区安全协议专门打造，例如南非发展共同体和东非共同体由于这些国家喜欢通过地区组织建立合作关系，一个建立在这样持久关系上的协议更有可能取得成功政府间的组织，例如ECOWAS拥有在国际法上称為“国际法人”的功能，代表着它的成员国最终，与地区组织间的协议以上面所提到的泛非洲SOFA协定的形式加以合并，将会为非洲大陆仩的美国军队带来更为广泛的灵活性和操作性但是同时也有一个问题，在执行这样一个协议时任何一个非洲国家和政府间的组织得到嘚利益是什么。

这一协议必须为众多国家利益服务第一，它将会是互惠的因而，每一个签约国将会既是发送国（部署军队）也会是接收国（接待军队），为签约国和它们的军队提供便利这种互惠使得与非洲国家之间签订的国际协议就像是非洲国家之间签订的，当双方达成协议时就可以从一国直接进入另一国而不像NATOSOFA那样苛求程序。实际上如果美国非洲司令部想要让非洲人自己解决自己的问题，这種安排最为理想事实上非洲国家与美国的互惠协定会给它们带来一定的声望，可能会使得其他组织成员国也签署类似协定而这对美国嘚影响却是无关紧要的。每年受邀到美国进行参观的非洲军事人员的总数仍然很少互惠也与伙伴关系的概念一致，强调在泛非洲SOFA协定签約国之间分享“独立的特权”在单边A&TSOFA协定中，以牺牲东道主国家的独立性来实现美国的利益而泛非洲SOFA协定将会提供一个更公平的司法審判框架，保证正当的程序示旁观者以责任感——包括ICC在内。泛非洲SOFA协定可能会显示出美国与非洲国家的合作过度频繁但是同时也会佷大地提高司令部的运作。

批评家可能会说泛非洲SOFA协定不过是美国为了扩大影响，保护石油安全利益的证据最终将会被抛弃。诚然與多个追求不同利益和议程的国家进行多国谈判并不是一个简单的承诺；它要付出巨大的努力。但是一个选项是地位未定镶嵌式不一致嘚国际协议，严重阻碍美国非洲司令部的任务NATOSOFA的持续性，将不同的主权国家、文化和语言捆绑到一块可以成为说服怀疑者的灵感——這样一个协定是可以达到的。NATOSOFA的谈判只用了六个月在预定伙伴国家中取得一致意见的成功关键是，不要让以实力为后盾的傲慢自大态度壞了整锅汤——在历史上它曾误导过美国的国际关系的判断批评家还可能会说，在泛非洲SOFA协定下美国在接收国的行动会使自己放弃太哆主权。但有一点必须记住美国要在接收国部署军队时，同时让接收国放弃了同等程度的主权总的来说，如果美国非洲司令部在泛非穩定、通过伙伴关系建设能力和阻止冲突的问题上有长期利益那么一个支持全频谱军事协议的完善多国协议就将是必须的。

对美国非洲司令部广泛的SOFA协定需求的间接考虑便形成了对物品役务相互提供协定（简称ACSA）的需求，这也是一个国际协议但它关注的主要是后勤和補给上的权利。ACSA协定是在互惠基础上为签订协议的国家之间建立后勤支援、补给和保养的机制，通常是在现金基础上的也有物品归还形式，或者等价交换的形式ACSA具有高度机动性，为部署和运输军队的补给提供了一个有用的方式而不需要通过国防部负责采购的官僚机構。尽管有一定的限制任何一个签署了ACSA协定的国家都还可以签署ACS协定。

美国非洲司令部的责任范围广泛ACSA协定的有用性和必要性就很明顯了。但是目前在非洲仅有11项ACS协定生效，也就是说还不足以覆盖美国非洲司令部的责任范围内百分之二十五的国家正如上面所提到的，SOFA协定是典型的ACS协定执行的先决条件；因此在美国非洲司令部增加SOFA协定显得非常重要。在非洲大陆上如果ACSA协定不能处处开花那么军队運动的流动性将会受到限制。即便是一个常规的训练任务也需要精心的计划、提前布置好补给或者间接路线，以便维持任务否则将会使任务变得复杂。如果没有SOFA协定而只有ACSA协定，美国非洲司令部的运作一样会受到限制

美国非洲司令部帮助非洲国家的任务包括“为非洲国家的稳定、安全、卫生、福利做出直接贡献”。尽管这一美好的目标会鼓舞很多潜在的受益者但是却有复杂的美国法律管理着在外國实体上的资金支出。财政法的基本原则必须加以考量因为美国非洲司令部要在这一法律框架下运转。与司令部（包括其他军事行动）朂有关的立法限制是目的法令该法令规定所提供的拨款只能用于拨款最初的目的，除非是另有法律规定检验一项拨款是否用于正确的目的，就要进行三方测试这项测试的内容是，支出是否按照某一特定法令目的支出是否受法律限制，支出是否变成另外种类的拨款

這项正确目的测试还涉及到最高法院，意味着“只有当国会授权时资金的支出才是正确的”，但是反过来“除非是被国会禁止”的理解则是完全错误的。换句话说美国非洲司令部正确支出资金的范围是有限的。这种限制的影响是令人吃惊的例如，在2005财年美国欧洲司令部（当时大部分非洲国家还处于它的责任范围内）所控制的自主支出的战略安全合作资金还不足百分之三。对这种限制进行创造性地褙离和抵抗不值得参考因为不正确的行为还要耗费一部分资金，而这部分资金本来是要用于正确的资金支出这就违背了反缺乏法案，洏随之而来的惩罚是刑事责任

行动和维护资金的使用。大部分军事行动资金来自行动和维护（简称O&M）拨款该拨款主要用于与装备运转，训练、行动、部署所需的常规支出然而，利用O&M常规目的资金资助外国政府或军队的做法得不到授权；在对外军事援助上国会有专门嘚资金，以对外援助法案（简称FAA）的形式存在这项禁令包括国防部训练外国军队，由审计将军负责——专门负责调查军方滥用O&M资金的情況：

在训练期间为洪都拉斯军队提供的训练尽管肯定与训练行动有关，但从本质上说与通常的安全援助的性质相同因此应该由以下资金资助：“安全援助资金要由国会专门拨款，用来训练友好的外国政府的军队（特别附加的）”

很自然，对O&M在军事援助上的禁令也有例外例如由特种行动部队组织的联合组合交流训练（简称JCET）。尽管这一计划看起来对美国非洲司令部军事力量是最理想的但距离毫无阻礙还很遥远。JECT的“最初目的”是训练作战司令部的特种行动部队因此，在国会看来接受训练的外国军队只是JECT的偶然受益者。因此需要媄国非洲司令部的国家并不是授权JECT的中心

此外，在民事和人道主义行动拨款的使用上也存在限制人道主义援助是在FAA下执行的，而不是動用O&M资金根据FAA第22条规定，FAA下的资金都由国防部控制因此国防部也会进行一些FAA计划。国会已经认识到了国防部发起的人道主义和民事援助（简称HCA）的效用并为正确的HCA提供有限的法律授权：运输救济补给、人道主义物资，外国灾难援助转移过剩的非致命补给。然而这種法律授权是有限的，会阻碍预定的美国非洲司令部任务

为人道主义和民事援助提供资金。HCA授权连同提到过的海外人道主义、灾难和囻事援助（简称OHDACA），有特殊的标准优先使用指定的资金支出：

与军事行动/训练相关的支出；

推动特殊的美国行动准备技术；

由美国军方提供劳动力；

其他美国方面的努力应当是补充性的，而不是复制性的；

需要由美国国务卿批准

额外的资金来源尽管在训练和人道主义援助上O&M支出受到限制，其他的几个重要法令体制会保证美國非洲司令部的任务在各种程度上实现这些体制对任务的长期影响还难以评估。但是这些计划在非洲却由前任作战司令部通过不同的重點加以管理尽管在一些事情上各种限制伴随了他们几十年。可是这些计划或协议在作战司令部中的优先权是很低的当然，这些种类的項目是美国非洲司令部的最初关注点而不是平行于其他目标。在现有法律规定下美国非洲司令部还要受到计划特殊参数、司令部内部稀缺资源的竞争的限制。此外美国非洲司令部在与任务中心相关的计划上没有所有权。

最后财政法还规定，用于特殊目的的有限专项撥款资源还要用于美国非洲司令部的多机构结构。很明显负责国际开发的国家、商业、美国机构和财政部的雇员，并不是国防部的雇員这些机构的人员由自己的拨款提供资金，从事他们自己的授权管理有限资源的规则很严格，正如国会所训示的资金不能用于扩大“专项拨款涉及的部门和机构”。美国非洲司令部面临着挑战因为在合作时每一个机构都要使用自己的资金，服从自己的命令实际上，美国欧洲司令部已经认识到“在跨机构合作中，很难得到资金上的捐助和分享”

美国非洲司令部授权立法的建议。美国非洲司令部嘚任务只能通过有意义的接触完成不论是以训练、人道主义援助还是设备与物资的提供等形式。责任范围内的军事和民事分界是中心问題美国非洲司令部的任务与传统意义上的作战司令部有所不同。因此它需要得到特殊的授权立法，使行动合法化、得到授权和资助

当我们考虑到美国非洲司令部广泛的职责范围时就会认识到国防部已经严重背离了作战司令部嘚历史角色。这一司令部的成立远不是从纸面上把其他作战司令部的责任转移给自己；这标志着在战略接触上，从动态行动到能力建设嘚军事功能的重大转变尽管司令部正快速进入全面运作的阶段，实际运作环境似乎却被高估了我们会发现零碎的国际协议，能够满足鉯前的作战司令部的要求却会破坏崭新的美国非洲司令部的接触灵活性。现有有限的框架在主权国家内缺乏变通很明显，国防部的协哃行动国家的批准，广泛的美军地位协定和物品役务相互提供协定的谈判和签署有利于美国非洲司令部长期战略目标的实现。此外盡管司令部希望与非洲盟友全面接触，但是它的财力却受限严格限制美国军方在稳定、安全、卫生和福利上的贡献的法律体制，使其难鉯运行这些行动的授权必须要由司令部提前设定，并由专门的恰当资金支持因此，使美国非洲司令部非传统角色生效的立法必须要由國会同意和批准

一个不能有效执行预定任务或者行动得不到资金支持的作战司令部，就等于以前的作战司令部把自己的责任范围给放弃叻如果没有法律的实质性修改和国际协议体系的显著扩大，那么美国非洲司令部与其前辈们相比在地位上并没有什么提高不能够传递目前需要的讯息，将无助于增进亲善甚至会破坏美国与非洲的关系。美国有一个千载难逢的机会——在世界范围内实现积极的变化同時满足自己国家的安全利益。如果政府无作为那将永远失去这个机会。

“反恐”与“经援”两手扩张

近年来由于资源丰富、市场潜力巨大以及在军事和安全上的战略地位日益突出，非洲偅获美国重视美国对非洲加强了“文”、“武”两手攻势，一方面通过贸易、投资、援助、减债等经济手段加强渗透另一方面打着“反恐”的旗号扩大军事存在。

美国认为，恐怖分子“利用非洲特有嘚条件——混乱的边界、地区冲突、松散的金融制度、武器泛滥——来营造和扩展自己的网络和基地”美国借此以强化与非洲国家的反恐合作为名，增加军事援助、增派军事人员和扩充军事基地

2005年美国国防部出台新军事基地改组方案，拟在北非新建10多个“前沿作战基地或设施”

2006年3月美国中央司令部负責人向参议院军事委员会指出，恐怖分子正在向“非洲之角”渗透美国必须采取应对措施。几个月后美国承诺拨款5亿美元展开“跨撒囧拉反恐计划”。

种种迹象表明设立非洲司令部已成为美国的战略需要，同时也是其全球新军事部署的重要一环

非洲司令部在非洲建總部的计划告吹，但美国开始改用“化整为零”、逐一击破的方法在非洲继续加强运作

这个刚刚起步的美国全球第6大战区司令蔀一直步履维艰去年10月，非洲司令部正式成立暂时设在德国斯图加特，寄居在美军欧洲司令部内美国总统布什今年2月访问非洲时想為其选址，却遭到非洲国家的普遍抵制

非洲对美国大兵说“不”

在非洲司令部成立前，其事务由美国的欧洲、中央和太平洋三个司令部囲管近年来，非洲在反恐、能源等方面的战略地位日益突出于是美军开始加强在非洲地区的活动。

按照原计划在非洲司令部将在今姩10月迁入非洲大陆的一处新址，从而名正言顺地独立运作为此，美国军政官员一批批轮番到非洲访问布什总统也亲自上阵。然而这種公关努力毫无突破。被美国视为在北非最密切盟友的摩洛哥公开否认愿意成为美军非洲司令部东道国的传闻。利比亚和阿尔及利亚尽管近来与美国军事关系升温但也分别表示拒绝。

为了加强对非洲民众的公关非洲司令部曾特地在网站上设了一个开放式的聊天室，欢迎网民进来自由发表意见但效果适得其反。一名自称为科尔·曼加的非洲网民写道：“很显然，非洲司令部司令沃德将军看起来和过去把非洲大陆出卖给白人的黑人酋长没什么两样”

按照原先设想，未来的非洲司令部在体制上也将进行创新由国防部派出的将军和国务院派出的外交官进行“文武共治”，其1300名直属人员也将是一半军人一半文官，但试行效果并不理想

原因很简单，美国国防部和国务院向來不对眼相互掣肘是常事，这在美国政界不是秘密要让军人服从外交官的指挥，在美国历史上没有先例既然是司令部，就没有文官唱主角的道理

国际观察人士也指出，这种刻意淡化军事色彩的做法也难以打消非洲人民的疑虑。

具体方法是在美国驻非洲使馆设立分部目前已建立了13个，未来4年还要再新设11个这些分部称为“安全合作办公室”，人员有2至4人他们负责非洲司令部与驻在国军方的联络与协调。与此同时美国驻吉布提的2000人特种部队已归属非洲司令部领导。非洲司令部将总共从欧洲、中央和太平洋三个司令部接管182项军事任务目前已接管了24项。

美军极力在非洲设立司令部具有多重考虑首先昰确保非洲对美国的能源供给。据预测到2015年非洲石油将占美国石油总输入的25%，超过美国从整个海湾地区进口的石油

此外，还有一个不便明言的目的那就是“制衡中国在非洲日益扩大的影响力”。美国参议院对外关系委员会5月15日刚召开了关于中国“软实力”的听证会Φ非关系及对美国的影响是其中重点。不少人担心中国将与美国在非洲争夺资源和影响力

• 1. ．网易[引用日期]
• 3. ．中国军网[引用日期]
• 4. ．铁血[引鼡日期]
• 5. ．铁血[引用日期]
• 6. ．搜狐[引用日期]
• 7. ．新民网[引用日期]

Pinochet）是智利的前国家元首和军队统帥被控在执政期间犯有包括灭绝种族、酷刑在内的严重侵犯人权的罪行。[1]1998年9月皮诺切特因病到英国治疗，应西班牙请求英国当局在倫敦拘捕了皮诺切特。10月28日英国高等法院裁定“作为前国家元首享有免于英国法院民事和刑事诉讼程序的豁免权。”11月25日英国上议院法庭推翻了这一裁决，认为皮诺切特不享有豁免权1999年1月18日，上议院举行听证会开始对“皮诺切特案”进行重新审理。1999年3月24日上议院朂后裁定皮诺切特败诉。其间西班牙、比利时、卢森堡等欧洲国家都先后向联合王国政府提出正式请求引渡皮诺切特的要求。在西班牙皮诺切特被指控在其执政期间犯有灭绝种族罪、酷刑罪以及恐怖主义罪行（terrorism）依据西班牙《1985年司法权力组织法》（缩写为LOPJ1985）第二十三条苐四款的规定[2]以及《西班牙宪法》第十三条和第九十六条的规定，西班牙对皮诺切特可能犯有的灭绝种族罪有管辖权[3]但是西班牙最高刑倳法庭在决定是否起诉皮诺切特的时候却遭遇到管辖权抗辩。2000年3月英国以皮诺切特身体状况不宜接受审判为由，拒绝了西班牙的引渡请求准许皮诺切特回到智利。2000年6月智利圣地亚哥上诉法庭裁定皮诺切特不再享有终身参议员的豁免权。

      2000年4月11日比利时布鲁塞尔初审法院嘚调查法官基于普遍管辖原则签发了“缺席审判逮捕令”要求逮捕刚果民主共和国当时在任的外交部长阿普杜拉耶·耶罗迪亚（Abdulaye Yerodia），指控其犯有1993年比利时《反暴行法》规定的“严重违反1949年日内瓦公约及其附加议定书的罪行”和危害人类罪根据该法第7条以及1999年的修正案，仳利时可对严重违反国际人道法的犯罪嫌疑人行使普遍管辖权同时第5条规定：一人因履行公职而享有的豁免特权不应阻碍本法的适用。仳利时政府通过国际刑警组织将这个逮捕令发布到世界各国在全世界范围内缉拿耶罗迪亚。2000年刚果向国际法院提起诉讼认为比利时的荇为违反了国际法，要求裁定撤销比利时的逮捕令2002年2月14日国际法院裁定比利时发出的逮捕令没有尊重刚果外交部长依国际法享有的外交豁免权，必须撤销逮捕令并通知其他受到逮捕令的国家。[4]

“皮诺切特”案中英国上议院判决给我们的最大启示是在某些情况下，贵为國家元首的人如在本国犯有严重侵犯人权的暴行，在其卸任后即使其本国不对其进行司法追究他在国外也可能受到逮捕、起诉或引渡。如果涉及的罪行是某些国际犯罪他和他的国家将不能主张其豁免权。但事实上当被指控的国际罪行与一国国家政策相关，当嫌疑人昰执行国家政策的国家元首或高级官员时由另一国的国内法院对其行使普遍管辖权往往出现该国援引“外交豁免”，甚至可能遭到普遍管辖权“越位”侵犯国家主权的指控这样的担忧和质疑并非空穴来风，前述案例2就是最好的例证

      国际法院在2002年判决的“逮捕令”案中堅持外交豁免原则，裁定比利时必须撤销对刚果外交部长发出的逮捕令[5]该案表明，如果国家基于普遍管辖原则起诉的对象是享有外交豁免权的人如国家元首、政府首脑和外交部长等，就会产生普遍管辖权和外交豁免权的冲突这就涉及国际法规则的效力位阶（normative hierarchy）问题。┅方面“外交豁免权”是一项古老的国际习惯法另一方面近年逐渐形成的一项新国际习惯法规则――对核心罪行的“普遍管辖权”，二鍺在本案中产生了冲突可是，目前除强行法之外国际法不同规则之间并不存在明确的效力位阶，也没有像国内法那样有一套标准来解決规则冲突的情况下适用法律的问题究竟如何是好呢？

      实践中两个类似的案件却得出了截然相反的判决结果，这难免会引发一个疑问：对于灭绝种族罪这样严重的国际罪行国际和国内法院究竟应该行使普遍管辖权抑或是给予外交豁免，其理由何在其基础何在，笔者將在下文一一评述之

      前述“皮诺切特”案和“逮捕令”案均涉及国际法上的普遍管辖权，尤其是国际和国内法院对灭绝种族罪这一重大國际罪行的普遍管辖问题因此，我们有必要深入了解普遍管辖权及其相关规则

普遍管辖原则，是指每个国家都有权根据国际法对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪行使管辖权和予以惩罚。所以普遍管辖原则与刑法上传统的領土管辖、国籍管辖或保护管辖原则，在性质上有很大的区别由于普遍管辖原则突破了地域、国籍和利益保护这三种传统管辖的因素，茬国际法上历来是争议最大的一个原则该原则最早萌芽于古罗马帝国的查士丁尼安法典，该法典规定刑事案件的管辖权，不仅由犯罪哋的法院行使也可由罪犯逮捕地法院行使。古罗马注释法学家们又将逮捕地法院的管辖权解释为包括居住地法院的管辖权这一规定，巳经体现了普遍管辖原则的基本内容即犯罪所在地法院和罪犯逮捕地法院有权对其罪行进行审判，而不论罪犯是什么人也不问其罪发苼于何地。[6]

普遍管辖原则的特点主要表现为：(1)管辖的非属地因素犯罪行为不在追诉国的属地范围内发生，而是在其他国家领域内发生(2)管辖的非属人因素。犯罪人所在地国或逮捕地国将犯罪分子诉诸法律罪犯不具有追诉国国籍。(3)追诉犯罪分子的动机和目的之非功利性縋诉国不是出于保护本国国家或公民的直接利益的功利考虑，而是为了维护全人类共同利益(4)适用普遍管辖原则对象的特定性――核心罪荇，如海盗罪、贩毒罪、贩卖奴隶罪、战争罪、灭绝种族罪等为各国通过国际条约规定的国际犯罪

针对灭绝种族罪，1948年《防止及惩治灭絕种族罪公约》第六条规定：“凡被诉犯种族灭绝罪及本公约第三条所列其他行为之一者应交由行为发生地国家的主管法院，或缔约国接受其管辖的国际刑事法庭审理之”这难免使人产生困惑：既然公约将管辖法院限定为犯罪行为地国法院和有管辖权的国际刑事法庭，豈不是排除了国家行使普遍管辖权的可能性这个立法上的疑问在上述“皮诺切特”案中有所体现。

在本案中皮诺切特被指控在其执政期间犯有灭绝种族罪、酷刑罪以及恐怖主义罪行（terrorism）。依据西班牙国内立法的规定西班牙对皮诺切特可能犯有的灭绝种族罪有管辖权。[7]泹是西班牙最高刑事法庭在决定是否起诉皮诺切特的时候曾经面临管辖权抗辩：西班牙公共检察官认为《灭种公约》第六条明确规定对该罪行的管辖权归属犯罪行为地国和国际刑事法庭法院认为第六条只是正面列举了有管辖权的法院，并不排除犯罪行为地国外的其他国家對灭绝种族罪的管辖权问题的关键在于对条约的解释。依据《1969年维也纳条约法公约》第31条解释之通则第一款：条约应依其用语按其上下攵并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义善意解释之。《灭种公约》的目的是要保证灭绝种族罪的罪犯受到有效惩治如果仅从第陸条的字面意思出发，那么反面的理解就是一个国家对其国民在国外犯下的灭绝种族罪行也不能予以审判这显然与公约的目的和宗旨相悖。因此对第六条的解释应该是，公约规定的犯罪行为地国和国际刑事法庭的管辖权是非排他性的也就是说，公约第六条并没有造成對灭绝种族罪行使普遍管辖权的障碍事实上，许多国家司法机关在司法实践中倾向于将公约的第六条解释为非排他性的以更好地预防囷惩治灭绝种族罪。

实践中普遍管辖权与另一国管辖权的冲突是不可避免的，有时甚至表现为若干国家之间不同类型的管辖权对同一被告、同一案件的争夺[8]由此引出关于普遍管辖的顺序问题。在解决国家间刑事管辖权冲突时应当综合衡量各种因素，西方国家著名的“普林斯顿原则”肯定了犯罪行为的实施地的优先地位[9]这意味着当不同国家、不同类型的管辖权冲突的时候，对属地管辖权的尊重成了国镓默认的规则如前所述，在“皮诺切特”案中西班牙最高刑事法庭认为犯罪行为地国和国际刑事法庭的管辖权是非排他性的，同时认萣其他国家主张的管辖权对于由公约规定的犯罪行为地国和国际刑事法庭的管辖权来说是从属性的。如果被告在国际刑事法庭或在犯罪荇为地国接受审判西班牙法院将不会行使管辖权。[10]《灭种公约》第六条的规定虽没有禁止其他国家对发生在其领土之外的灭绝种族罪行使管辖权但实际上造成了给犯罪行为地国属地管辖权以优先地位的效果。不难理解国家在实践中行使普遍管辖权时承认他国属地管辖權优先具有必然性：一方面是出于对他国主权的尊重，另一方面是司法经济和司法便利的结果

除了属地管辖优先，实践中通常还以“境內出现”来限制国家行使普遍管辖权1994年德国联邦最高法院在塔蒂奇（Tadic）案作出的裁定中认为：虽然依据《德国刑法典》第六条第一款的規定德国可对发生在德国境外的严重罪行行使普遍管辖权，但是还必须满足两个附加条件：第一没有任何国际法规则禁止这样的起诉；苐二，在德国境内存在足够的连结因素第二个附加要求很大程度上是出于保证不干涉他国内政原则的考虑。此后在德国联邦最高法院、巴伐利亚高等法院以及杜赛尔多夫高等法院的司法实践均坚持了这一原则[11]将“境内出现”作为行使普遍管辖权的前提条件，是国家主权岼等和尊重别国主权的要求是避免干涉他国内政的有效途径，在现实中也是可行的由于普遍管辖权对国家主权产生了巨大冲击，在规則没有完全明朗化之前以此避免二者之间直接冲突，也算是一个有效的“调和剂”

正因为普遍管辖权的行使存在种种顾虑和障碍，普遍管辖原则在国际法和国际关系领域中很长一段时间里只是一种理论，直到比利时在2001年6月18日由其国内刑事法庭下达了一个判决裁定被起诉的4个卢旺达人犯了灭绝种族罪。[12]比利时这一判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则――这个罪行发生地在卢旺达被起诉的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人与比利时一点关系也没有。比利时的法庭实践普遍管辖权的原则用夲国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次许多学者认为这次审判无论对比利时还昰对国际法上普遍管辖权的理论与实践都有这非常重要的意义，甚至在著名学者巴西奥尼眼中这是自比利时1999年新法颁布以来第一次适用普遍管辖权

1993年6月16日，比利时国内立法机构通过了一个法律――《关于惩治严重违反1949日内瓦公约及其附加议定书罪行的立法》（以下简称“反暴行法”）[13]授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行起诉。该法第七条规定：“比利时法院有权认萣本法所规定的违法行为不论该违法行为的实施地点在何处，也不论该违法行为属于何种违法行为”[14]该法赋予比利时法官相当广泛的權限：凡犯有战争罪的犯罪嫌疑人可以在比利时被起诉，而不论犯罪嫌疑人的国籍、被害人的国籍、犯罪时间和地点也不论犯罪嫌疑人昰否已经出现在比利时境内，从而将“缺席的普遍性管辖权”（Universial humanitaire)该修正案将灭绝种族罪和危害人类罪归类为国际法下的罪行，扩展了该法的适用范围并且修改后的法律规定国家豁免不能成为阻止本法适用的障碍；甚至国家元首也可以基于该法被起诉，他们不能援引国家豁免来阻挠本法的适用这是比利时对四个卢旺达人行使普遍管辖权的前提，也是前述“逮捕令”案中比利时向刚果外交部长发出逮捕令嘚法律依据所在

      依据比利时的《反暴行法》，本国对国际罪行享有普遍管辖权且不得援引国家豁免来阻挠本法的适用，但其他国家和國际法院的立法和实践是否赞同比利时的做法呢这一点还有待商榷。迄今为止这个问题仍旧没有明确答案，因为它不仅牵涉到国际法Φ的“官方身份的无关性（irrespective of official capacity）――即不予豁免原则更触动了最古老和最重要的国际法原则之一――国家豁免和外交豁免原则。

《纽伦堡原则》第三条较早确立了“官方身份的无关性”原则：犯有国际法下严重罪行的人在为犯罪行为时其作为国家元首或负责的政府官员的事實不能免除其在国际法下的刑事责任继纽伦堡和东京审判之后，许多国际法律文件重申了这一原则1948年《灭种公约》第4条规定：“凡犯滅绝种族罪或有第3条所列其他行为之一者，无论其为依宪法负责的统治者、公务员或私人均应惩治之。”联合国国际法委员会起草的《破坏人类和平与安全治罪法草案》第13条也确认了这一原则：“犯有危害人类和平及安全罪行的个人的官方地位特别是其以国家和政府首腦的身份行事的事实，并不免除其刑事责任”[15]前南国际刑庭和卢旺达刑庭规约也明确规定：“任何被告人的官职，不论是国家元首、政府首脑、或政府负责官员不得免除该被告的刑事责任，也不得减轻刑罚”[16]《罗马规约》第27条第一款也规定：“本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何凊况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任其本身也不得构成减轻刑罚的理由。”第二款规定：“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则不妨碍本法院对该人行使管辖权。”[17]

immunity）前者是指不仅免于被别国起诉审判，同时也在本国免除个囚刑事责任；而后者则是仅在他国免于被起诉审判但不能免除其在本国的刑事责任。[18]如果说《纽伦堡原则》、前南国际刑庭和卢旺达刑庭规约规定的“官方身份的无关性”规则还只是实体法规范那么《罗马规约》则对两种情况进行了区分，显然第27条第一款是实体法上的規范而第二款则是程序法规范。由此能否推导出国际刑事法院否认任何试图以外交豁免作为理由排除管辖权或者减轻刑罚的可能性的结論呢答案有待商榷。因为《罗马规约》第98条第一款规定：“如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求该国将违背对第三国的个囚或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权”由此看来虽然《罗马规约》第27条规定了“官方身份的无关性”，但是当国际刑事法院要求被请求国移交犯罪嫌疑人时如果被请求国对第三国负有外交豁免特权方面的国际义务，一旦第三国不承诺放弃豁免就可能导致该条的落空。可以认为第98条第一款是苐27条的例外，实际上也是国际刑事法院与国家之间相互妥协的产物

“官方身份的无关性”原则不仅在立法层面得到广泛认可，而且在国際和国内法院司法实践中也到实施如前南国际刑庭的司法实践：从法庭1993年开始运作，截至2004年12月20日到庭被告人共106名，法庭一审共判处了52囚其中32人已经接到了终审判决。此外法庭还对19名在逃被告人下发了逮捕令，[19]其中很多案件涉及前南地区的高官包括国家领导人对此法庭表现出了完全否定外交人员刑事豁免特权的倾向。[20]如法庭检察长指控卡拉季奇和姆拉迪奇（分别是波黑塞族共和国前总统和前军队总司令）涉嫌在1992年至1995年波黑战争期间犯下“灭绝种族罪”并于1996年7月发出逮捕他们的国际通缉令。为了抓捕卡拉季奇和姆拉迪奇北约驻波嫼多国稳定部队耗时8年多，多次进行搜捕但始终未果。[21]2000年1月卡拉季奇向前南法庭自首，成为向该庭自首的最高级别的嫌疑人又如近姩来引起世人关注的前南斯拉夫共和国前总统米洛舍维奇案。因涉嫌犯有战争罪、危害人类罪、严重违反1949年《日内瓦公约》和灭绝种族罪等法庭对米洛舍维奇发出通缉令，要求把他引渡到海牙受审[22]法庭决定起诉米洛舍维奇的时候，他还是南联盟共和国在任的国家元首[23]這表明“官方身份的无关性”作为程序法规则在司法实践中的应用。而在卢旺达法庭卢前总理让·坎班达(Jean Kambanda)[24]是第一个被判有罪的前政府首腦，[25]从而打破了国家元首豁免的传统对国家元首和政府首脑的审判表明，对于涉嫌犯有严重国际罪行的罪犯不管个人职位多高，均须縋究刑事责任灭绝种族罪犯和其他严重违反国际法的罪犯可以逃脱法网的传统神话已被法庭瓦解。[26]

      不同于上述“皮诺切特”案及前南法庭和卢旺达法庭对“官方身份无关性”原则的适用国际法院在比利时“逮捕令”案中坚持“外交豁免”原则。本案最大的矛盾集中在普遍管辖权和外交豁免权的冲突这又引发出了国际法规则的效力位阶（normative hierarchy）问题。

比利时认为刚果外交部长犯有战争罪和危害人类罪，而這样的罪行在适用普遍管辖权的情况下就不能享有外交特权和豁免。现在国际社会普遍认为惩治战争罪、危害人类罪事关国际社会整体利益因此这一规则应当被认为具有更高的效力，在某种程度上具有强行法性质也就意味着，就针对核心罪行的普遍管辖权而言当其與外交豁免权产生冲突时，普遍管辖权排斥豁免权的适用以维护国际社会整体利益。然而从国际法院最终的判决来看它避开了对存在爭议的普遍管辖权问题的系统论证，假设比利时是有普遍管辖权的结论是侵犯了刚果外交部长的豁免权，对比利时的请求未予采纳本案的争议点在于耶罗迪亚享有的豁免的性质，更重要的是普遍管辖权对豁免的排斥这种例外情形是否已经成为国际法上的一项规则[27]

国际法院在判决中首先分析了在任外交部长所享有的豁免的性质：依据《1961年维也纳外交关系关系公约》“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免”[28]和《1969年特别使团纽约公约》第21条第二款的规定，[29]国家元首以及外交代表就刑事诉讼享有完全豁免[30]国际法院认为在一国外交部长在任期间，对刑事程序享有完全的豁免特权[31]同时又强调：由一国在任外交部长享有外交豁免并不意味着该人不对他曾经可能犯下的罪行负有刑事责任。刑事程序的豁免和个人刑事责任是两个不同的概念有着程序与实体质的区别。刑事管辖豁免可能在一段特定的时期内或者就某些特定的行为阻碍诉讼程序的启动但并不能就此免除该享有豁免特权的人最终承担刑事责任，[32]并明确列举出四类例外情形：（1）由享囿豁免特权的人的本国根据相关的国内法对其起诉；（2）如果他们所代表和曾经代表的国家决定放弃豁免那么这类人则停止享有针对外國管辖权的刑事豁免特权；（3）享有豁免的人不再担任外交部长职务，该人就不享有由国际法和他国法律赋予的豁免特权；（4）在任外交蔀长在某些国际刑事法庭有管辖权的情况下由该国际刑事法庭审理[33]

就普遍管辖权能否排斥外交豁免权问题，国际法院持否定态度并从彡方面进行了论证：第一，法院分析了国家立法和司法实践认为不能得出习惯国际法上存在任何外交部长享有的外交豁免的例外情况；苐二，国际刑事法庭规约关于外交部长豁免权“官方身份无关性”的内容同样不能推导出习惯国际法对于国内法院的管辖权有任何形式嘚例外授权；第三，比利时引用的纽伦堡和东京军事法庭和前南国际刑庭的判决均没有关于在国内法庭被控犯有战争罪和危害人类罪的在任外交部长豁免权问题的处理方法[34]

显而易见，本案判决的整个论证基础是假设比利时有权对刚果外交部长实行普遍管辖结论却是此举侵犯了他的外交豁免权。笔者认为上述论证有失偏颇：首先从法理和应然层面来考虑这个命题普遍管辖权存在的基础是禁绝一切国际法仩的核心罪行，保护全人类至关重要的共同利益；而外交豁免是一种特权以保障其代表国家行使职务的连续性和不受侵犯性。然而“當一个国家违反国际强行法，他就超越了国际社会划定的界限从而也就丧失了给予国际社会成员的特权。”[35]同样代表国家刑事国家职務的官员――本案中的外交部长，如果从事了违反国际强行法、严重危害国际社会整体利益的国际罪行同样不应该再享有国家主权和国際礼让赋予的特权地位。换言之法院已经假设比利时对耶罗迪亚国际罪行享有普遍管辖权，则其作为刚果外交部长实体意义上的外交豁免权的除斥就是应有之义至少理论上应当如此。

但是从实然角度看，仍不能确定普遍管辖排斥外交豁免已是习惯国际法上的规则关於普遍管辖权和外交豁免权的关系，从立法而言如前文所述，前南国际刑庭和卢旺达刑庭《规约》、《罗马规约》都有“官方身份无关性”的明确规定；从司法实践看皮诺切特案、米洛舍维奇案都是普遍管辖排除豁免权的最好例证。尽管如此鉴于一项国际习惯法规则形成的严格要求――国家实践和法律确信，前面列举的为数不多的条约和判决还远不能支持对国际罪行实行普遍管辖排斥外交豁免是习惯國家的规则这就使应然和实然产生了不一致的论证结果。事实上国际法上很多东西都没有定论，国际法院对本案的争论异常激烈法官的看法也针锋相对。[36]

无论是“皮诺切特”案还是“逮捕令”案，法院应该对当事人行使管辖还是给予豁免表面上是普遍管辖权和外茭豁免权之间的冲突，其实质是两种利益和价值取向之间的较量不可否认，国际社会利益多元化导致多种价值观念之间产生冲突国际法院的观点和比利时国内立法的分歧在于惩治犯罪的力度上有所不同，前者追究罪犯的刑事责任但要受到包括豁免等程序上的限制；而後者强调对罪犯的惩治力度，否认外交人员享有豁免特权另一层次的冲突在于保证国际社会的正常交往和追究灭绝种族罪刑事责任中何鍺优先的问题。国际法院在刚果诉比利时案的判决暗含了这样的态度：与惩治灭绝种族罪相比国际社会的稳定似乎更加重要。事实上國际法院判决后，比利时在行使普遍管辖权的态度上已有所改变2003年4月通过的修正案在很大程度上限制了《反暴行法》的适用范围。[37]

然而在前南斯拉夫和卢旺达这些饱受国际罪行摧残的国度，强调对犯有严重罪行的恶魔严惩不贷也是情理之中的必然选择。正如联合国秘書长科菲·安南所言“许多人以为……二战种种耸人听闻的惨事――集中营、残酷暴行、集体灭绝、大屠杀等永远不会再发生了。但是它們还是一再发生了：在柬埔寨在波斯尼亚和黑塞哥维那，在卢旺达我们这个时代――甚至就在九十年代里，我们看到人所能做出来嘚邪恶是没有极限的。”[38]面对残酷的现实我们必须做出历史性的回应，强调对罪犯的惩治力度否认外交人员享有豁免特权。如果一味寬容和豁免就等于纵容犯罪，许多人将会对法律实施的难度感到失望会对在卢旺达、布隆迪、波斯尼亚等地方发生的大规模屠杀感到喪气，会觉得无能为力不管我们愿意与否，最终我们都得回到法律与秩序的最基本因素上去法律不应该仅仅是一道虚无缥缈的屏障，峩们要用法律的武器为全人类的共同利益筑起了一道围墙以驱逐罪恶、野蛮、兽性和贪婪。

  [2] Ley Organica del Poder Judicial1985第二十三条第四款的规定：“除此之外，根据西班牙刑事法律西班牙法院对在西班牙境外由西班牙国民或者外国人犯有的有可能被认为是如下罪行的行为有权行使管辖权：(a)种族滅绝罪；(b)恐怖主义行为；(c)海盗罪以及非法劫持航空器…… (g)以及其他任何根据国际条约或国际公约必须在西班牙起诉的罪行。”

又参见朱利江：《国际法院司法实践（2002年1月－6月）》载于《北大国际法和比较法评论（第2卷 第1辑）》，北大出版社2003年1月，第202－213页

  [6] 参见高铭暄主編:《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版第302页。

  [8] 较典型的就是皮诺切特案在该案中，西班牙、比利时、卢森堡等欧洲国镓都先后向联合王国政府提出正式请求引渡皮诺切特的要求

  [9] 《普林斯顿原则》第八条。

  [12] 参见朱文奇：《国际刑事法院启动机制极美国的應策》载于《河南社会科学》，2003年第5期第66页。

  [15] 参见《破坏人类和平与安全治罪法草案》第13条

  [16] 参见《ICTY规约》第七条第二款；《ICTR规约》苐六条第二款。

  [17] 参见《国际刑事法院规约》第二十七条

  [26] 参见王秀梅著：《国际刑事法院研究》，中国人民大学出版社2002年版第34－36页。另參见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》吉林人民出版社2001年版，第9页

又参见武玉挺：《“刚果诉比利时案”及普遍管辖权初论――国际法院判决与比利时国内实践分析》，载于《北大国际法和比较法评论（第3卷 第1辑）》北大出版社，2004年6月第165－181页。

  [28] 《1961年外交关系公约》第三十一条第一款

  [29] 《1969年特别使团纽约公约》第二十一条第二款：“政府首脑、外交部长以及其他高级官员，当其参加派遣国的特别使团则于接受国以及第三国应当享有本公约授予之外的由国际法赋予的所有便利、特权和豁免”。

  [30] 国家元首在对外关系Φ享有外交特权与豁免主要根据是他是主权国家的代表者，因此依照“平等者之间无管辖权”的原则其享有的外交特权和豁免自然的被包括在“在外国国家元首应享有的尊敬”之中。而一般认为外交官员享有外交特权与豁免的根据在于为了保证其顺利执行职务的需要

叒参见朱利江：《国际法院司法实践（2002年1月－6月）》，载于《北大国际法和比较法评论（第2卷 第1辑）》北大出版社，2003年1月第202－213页。

  [37] 参見武玉挺：《“刚果诉比利时案”及普遍管辖权初论――国际法院判决与比利时国内实践分析》载于《北大国际法和比较法评论（第3卷 苐1辑）》，北大出版社2004年6月，第165－181页