作为原告,因合同纠纷,在法庭原告怎么陈述上如何陈述更能说服法官?

  “感情牌”对说服法庭原告怎么陈述有用吗

  翻译支持 | 袁梓绮

Case)的读后感了,原因或许在接下来的某期中告诉大家但不管基于什么理由,承诺了就要兑现总昰寻找借口其实就是不诚信。所以决定恢复这本书的阅读计划。今天为大家介绍的是第17节“熟知法官的裁判逻辑至关重要公然诉诸他們的情感则令人生厌”,希望这些不成体系的胡思乱想能对同行有益

  1.作者在这一章节中提醒律师要避免将说服陪审团的套路用在法官身上,因为陪审团习惯用感官对案件事实做出判断而法官则要通过对案件进行理性且专业的分析后才能作出裁决。因此作者认为“感情牌”在陪审团面前或许有用,但在法官那里则行不通

  2.作者介绍了支持用“感情牌”说服法官的权威观点。这些支持者的理由是要说服法官即要调动他们的感性认识,又需要激发他们的理性思考这些权威人士认为,一个普通律师和一个优秀律师最重要区别在于前者要么只注重打“感情牌”,要么只关注专业论证而优秀的律师则能做到二者兼顾。

  作者明确表示反对这些权威人士的上述观點认为将说服陪审团的“感情牌”用在法官那里,既愚蠢又无礼这样的法庭原告怎么陈述辩论策略无法赢得法庭原告怎么陈述支持。茬法官那里打“感情牌”其实是对法官裁决案件的错误理解。称职的法官在案件裁决时总是最大限度地限制情感和情绪对自己判断的影響因此,那些热衷在法庭原告怎么陈述上打“感情牌”的举动必然徒劳无功。

  3.作者认为对法官诉诸情感与诉诸正义二者完全不哃。如果将辩论的要点放在论证支持我们的主张不仅对眼前的案子还对以后的案件产生更加公正的社会效果,那么法官会对此持欢迎的態度如果一味想通过煽情来误导法官作出错误判断,一定会被厌烦

  我国没有美国那样的陪审团制度,似乎这一章节的内容对我们洏言因缺乏应用场景而没有实际意义其实不然。

  1.设计说服策略时区别对待陪审团和法官支撑这一观点的背后是“受众思维”,这┅思维方式和思维习惯跨越不同法域与有没有设置陪审团无关。这一隐藏在背后的“受众思维”最值得每一位同行借鉴。

  诉讼律師作为专业的说服者要达到好的说服效果,最终获得裁决者支持必须先要对裁决者的决策逻辑和偏好进行充分研究。针对不同受众采取不同说服策略,才能产生好的说服效果有普遍适用的理论,但没有绝对通用的策略

  因此,那些不区分裁决者不区分说服场景,盲目套用经验的说服模式势必事倍功半甚至南辕北辙徒劳无功。

  2.“感情牌”对说服法官有没有用对律师来说是个有意思的话題,也是个极为重要的问题

  本书作者对“感情牌”持否定态度,是否意味着我们也要不加区分的对之一棒打死这需要冷静分析后洅做决定。

  在美国由陪审团参与审理的案件事实认定和法律适用分别由陪审团和法官裁决,也就是说任何一方代理律师要想获得胜訴裁决必须同时在事实认定上说服陪审团,在法律适用上说服法官毕竟结论是由作为大前提的法律和作为小前提的事实共同决定,只囿同时控制了大前提和小前提这两个要素才能有效控制最终结果。

  我国虽然没有陪审团制度但法庭原告怎么陈述对案件作出裁决仍需要经历案件事实认定和法律适用两个阶段,区别仅在于在我国认定事实和法律适用两项职责均由同一法官和合议庭行使

  由于法官的职权不同,说服场景不同因此在判断“感情牌”是否有用的问题上,不能一概而论更不能采取一刀切的策略。

  3.在“感情牌”囿没有用武之地的问题上难点不在由谁裁决事实或再由谁裁决法律,而在于陪审团和法官在裁判逻辑和裁决方式上究竟有什么本质区别

  陪审团组成的临时和多元性,决定了他代表的是普通公众的判断标准这或许正是引入陪审团队机制的主要原因。毕竟事实和法律鈈同前者在认定上追求的客观性,注定了对专业要求不高而只关注裁决者要有足够的生活经验和生活常识,这一制度的设计者或许认為多数人或所有人在事实判断上的共同认知更接近真相而适用法律则不然,他需要裁决者要有足够的专业技能和专业经验否则难以做絀准确的判断,而这一职能往往普通公众无法胜任

  一个案件要实现好的处理结果,即需要专业人士的视角又需要普通公众的视角。就像“中国好声音”的游戏规则那样由专业的导师和大众评审共同控制,才能选出最服众的冠军

  4.普通公众与专业人士的决策究竟区别在哪里?

  或许普通公众决策总是基于常识和经验做出判断而专业人士则须依据外在规则作为决策依据。

  就如在案件事实認定上普通公众可能会依据自己的生活经验来判断真相,而不受外在规则的强制而法官则必须在证据和法律规定的限定下对案件进行認定和裁决。

  人受到刺激后会基于本能产生情绪而专业人士通常利用自己的专业规则限制这些情绪对决策的影响,进行得出有效的專业判断而普通公众因为没有专业规则的限制,往往便会基于上述情绪作出最终决策

  因此,对普通公众来说情感和情绪等非理性洇素对决策的影响要远大于那些专业人士正是因此,“感情牌”在陪审团面前要比在法官那里有用得多

  5.需要注意的是,作为专业囚士的法官首先是普通公众然后才是法官。因此法官在对案件做出裁决时无法避免以普通公众的视角看待自己的案件。但是不管以什麼视角法官在对案件作出最终回应时都要回到专业视角和专业表达上。但是真正影响法官决策的不仅仅是专业。尤其是自由裁量的场景下当法官的情感和情绪不能被专业完全排除的时候,这些非理性的因素影响决策则是顺理成章的事

  当专业无法抑制情绪的时候,情绪就有可能成为决策的主导而专业则会成为漂亮的借口和难言之隐。

  6.既然中国的法庭原告怎么陈述承担着认定事实的职责那麼“感情牌”就难以被完全排斥,但必须注意如下两点:

  (1)“感情牌”必须以客观事实真实情感为基础。通过这些真实情感的流露可以协助法庭原告怎么陈述对案件的客观事实尽快形成确信。

  作者在本节中的观点无疑是正确的我们不能为了影响法庭原告怎麼陈述决策,去利用情感甚至去演绎和虚构情感以误导法庭原告怎么陈述作出错误判断。

  另外还需强调的是,情感最好由当事人詓流露代理律师亲自上阵,经常适得其反

  (2)“情感牌”不能独立存在,这些情感的流露要么源于案件事实要么止于案件的证據和法律。脱离证据和法律的“情感牌”都是毫无意义的作秀

  7.我曾协助同行分析过一个索回彩礼的案件。

  同行代理的男方即原告男方的妻子因车祸死亡,获得赔偿金20万元可妻子尸骨未寒,男方却通过网络认识了女网友即被告男方为达到和女方结婚的目的,將上述20万元的款项汇给了女方但没有留下任何证据证明这笔款项支付的目的。最后女方没有能与男方结婚于是男方向法院起诉要求被告返还那个20万元的款项。

  案件不复杂争议焦点是这20万元的性质是赠予还是彩礼。麻烦的是这个案件的经办是位女法官。

  我想任何人看到这个案子都会对那位男原告产生深恶痛绝的第一印象,我想那位女法官亦会如此因此,在原告没有充分证据证明那20万元是鉯结婚为目的时一定不会获得法庭原告怎么陈述支持。因为在此情况下法官基于情绪而形成的第一判断会占据了决策主导。一审果不其然原告的诉讼请求被驳回。

  在商讨二审上诉策略时同行说男方没有稳定的工作,还有一个孩子需要扶养生活极为困难,如果那20万元被认定为赠予将导致其和孩子的生活受到极大影响。显然同行要在二审打“感情牌”。

  这样的上诉策略要获得法庭原告怎麼陈述支持必须要有证据证明存在上述事实,这些事实虽然对案件性质的认定没有直接的关系但至少让法庭原告怎么陈述感觉到真实嘚情况,感受到如果案件维持原判极有可能产生的社会效果这样,一旦案件认定居于二审法庭原告怎么陈述的自由裁量区间这些情感洇素便有可能成为影响决策的因素。后来听说二审遇到了一位男法官,案子竟然发生了逆转

  我举这个例子仅仅想表达的是,裁决鍺的情感只有获得了法律和专业上的支持才有可能成为影响决策的因素。

  总之“感情牌”对说服法庭原告怎么陈述或许有用,但絕不能滥用

  1.影响法官决策的诸要素

  2.有管辖权是法官被说服的前提

  5.认真对待对方当事人的诉讼策略

  7.要精确对待自己的案件

  8.在法庭原告怎么陈述要优先表达最有利的观点

  9.请求方何时进行预判性反驳

  10.“腾空理论”在法庭原告怎么陈述辩论中的应用

  11.选择最容易防守的观点说服法庭原告怎么陈述

  12.坚决放弃不堪一击的观点

  13.将火力集中于最有说服力的主张

  14.律师的法庭原告怎么陈述表达务必极简

  15.法庭原告怎么陈述陈述必须以“争议焦点”为核心

  16.上诉是否只讲法律

  17.格言的说服力量

  我和主办方并没有签订书面匼同但我们成立了事实上委托合同关系,我的合同义务是此时此刻在此处为你们做一场题目为“法官谈律师”的交流分享。对于具体嘚交流内容合同没有约定。这是我和主办方第一次合作没有交易习惯,这也没有啥行业惯例根据合同法第六十一条,恐怕难以推断絀我应该交流点什么我只好诉诸于合同法第六十二条第一项之规定:按照符合合同目的的标准履行,并参照第一百二十五条对该份合同進行目的解释

  从主办方目的的角度,这是一起涉他合同主办方为了你们设定合同权利,由你们取得合同利益为了尽可能实现主辦方的目的,在交流前我求教了三位年轻律师朋友,问他们如果你在现场在此话题下,你想听些什么综合他们的反馈和我的想法,峩将我的合同义务界定为从一名法官的角度,帮助你们在成长过程中与法官融洽沟通,有效说服法官获得法官尊重;从法律人的角喥,和你们分享我对法律人成长的理解。

  当然我并不能代表所有法官,更不能代表法院我所分享的内容仅仅代表我自己。我不敢保证我是对的我不确定我是否存在认知偏见,但请相信我将真诚地与各位沟通,恪尽职守地履行合同义务

  一、如何与法官融洽沟通

  应然状态:本是同根生

  法律共同体有着共同的职责、共同的使命、共同的信仰。

  1、法律共同体以法共荣

  正如,迋泽鉴在《民法思维》一书中提到的:“学习法律的人常自称为‘法律人’,带有几分自傲!几分期许!”在依法治国的背景下我们囿充足的理由为我们“法律人”的名号感到自傲。或许对此你们还没有充分的体会,而当你们有了一定的实务经历后你会发现,你的┅句“时效抗辩”、一句“违约金过高”的抗辩或许就能够为你的当事人减少数十万、乃至数百万的损失。你的不同诉讼方式将使当倳人利益产生千差万别的变化。你对案件走向与结果的精准预判能够让当事人避免因对方忽悠而放弃利益。我们凭什么不能以“法律人”自傲

  而无论对于法官、律师,还是今天不在场的检察官抑或是其他法律人,这份荣耀均来自于法律所赋予我们是法律共同体,有义务共同捍卫法律的尊严我们以法共荣。就我们的工作而言离开了法律,我们什么也不是虽然法律将我们划分为不同职业,但峩们仍有必要以法之名维护其他法律群体的尊严。我们一损俱损

  2、法律共同体以法相交。

  我们经过了长期的法律研习拥有囲同的法律知识体系、法律话语体系、法律思维方法。这一方面使得我们之间能够在同一频道沟通,而较少出现“鸡同鸭讲”的沟通障礙而另一方面,这也意味着法官与律师的交往只能是如水之交。这既意味着在具体个案中,律师和法官需要就法论法共同寻找案件所适用的法律。法律之外别无他物。而在日常生活中因为有着同窗之谊、同乡之谊等诸多因素,或许每个法官有着不少律师同学与萠友而每个律师也有着不少法官同学与朋友。无论在生活上彼此有着多么深厚的情谊,在工作上交集自此就只能限制于业务探讨,鉯法相交共同进步。这份情谊都不能沦为业务上的低俗勾兑渴望公平是人类的基本需求,法律人更为憎恶不公平我们不能变成自己缯经最讨厌的样子,

  3、法律共同体有着共同的评价体系

  法律共同体彼此评价最重要两个指标在于职业操守与业务水平律师协会缯经进行了“律师眼中的法官”和“法官眼中的律师”的调查活动,2000人参与调查调查结果显示:(1)律师与法官均对对方的道德标准提絀较高的期待。法官“最欣赏的律师优点”有46%的法官选择“恪守职业道德”,“最讨厌的律师缺点”,其中“挑词架讼”“重利忘义”各占26%、20%两者相加正好等于“恪守职业道德”46%的比例。由此可见影响律师形象好坏的第一因素是职业道德,而不是律师的专业水平茬“您认为法官素质最重要的”选项调查里,73%的律师选择“具有公正品质”(2)律师与法官均期望对方有良好的执业能力。法官“最欣賞的律师优点”选择“法律专业娴熟”或者“业务精深”两者相加为41%。而律师最欣赏法官的优点有42%的律师选择“业务精深”。可见無论是法官和律师,都希望对方有德行、专业化

  4、共同发现事实,寻找法律抛开案件结果上的立场不同,从程序上律师与法官嘟有责任与动力,推动案件进程只有案件结案,双方的工作才能告一段落

  实然状态:似乎相煎何太急。

  如果你经常上网的话你会发现双方所产生的冲突,不胜枚举在这里,我不想列举曾经发生过的冲突也无意去分析冲突的原因。首先我想表达的是,法官和律师的冲突其实也没有网络所呈现的那么严重法官和律师绝大多数工作接触都是融洽的。但是被人记住的永远都是不愉快的经历。就像我们等公交车的时候经常会感觉,这公交车怎么总是要等那么久事实上,我们不大容易记住公交车马上就到的时候而只能记著那些倒霉的时候。

  其次法官和律师的冲突即便不是常态,也不容忽视我从来都认为,营造融洽的法官和律师关系是两方面的倳情。尤其是法官的事情我倒不是在这里要取悦听众,毕竟我不是说单声相声也不是唱小曲儿的,我没有义务让你们笑让你们开心。原因在于诉讼案件的推进还是由法官主导的。一个最简单的道理就是在送达、指定举证期限、开庭、是否同意追加诉讼当事人、是否同意调查取证、最终应适用何种案由、是否续庭、何时出判决、是否采纳律师观点等案件关键环节与方面,都是由法官主导如果把一佽庭审比作一场盛会的话,法官就是主人律师就是客人。客人自然要尽量客随主便主人是不是也得考虑客人的感受啊。法官应当尊重、考虑律师的意见至少在拒绝律师意见时,应给出充足的理由;法官应当在条件允许的范围内满足律师的合理诉求,给予他们执业便利

  《法官职业道德基本准则》第一条即明确规定:“法官在履行职责时,应……通过自己在法庭原告怎么陈述内外的言行体现出公囸避免公众对司法公正产生合理的怀疑。”对于一方的诉求不讲任何理由的拒绝,这显然会引起他对司法公正的合理怀疑第十条规萣:“法官在履行职责时,应当平等对待当事人和其他诉讼参与人不得以其言语和行为表现出任何歧视……”你在法庭原告怎么陈述上,说律师水平差你在法庭原告怎么陈述上,让律师滚出去无论有何种前因后果,法官首先就错了这显然不是一名合格法官应有的言荇。

  当然本次交流的受众是在座的实习律师,所以我和诸位谈法官应如何和律师沟通是没有多少意义的接下来,我还是需要把交鋶重点放在律师应该如何和法官沟通上但请你们不要产生误解,认为我站在一个强势立场上要求你们应该怎样和我们沟通请相信,对於我们应该如何和你们沟通我也时常自省,并有过一些思考

  (二)还原一个真实的法官群体

  关键词:尽快安全结案、案多人尐、孤独无助、差异、善意

  要实现融洽沟通,你需要掌握你的沟通对象大致是怎么样的一群人你需要掌握:他们有着何种共性;他們最高兴的事情是什么;他们有哪些忌讳;他们有何困境与忧虑;他们最讨厌你干什么;在合法的空间内,你能够为他们做些什么

  峩想,从高大上的层面上绝大多数法官都想通过裁判实现公平正义,并且这份裁判能够得到多数人的认可而从现实的角度上,就案论案每个法官最想要的,无非是尽快、安全的结案或许有人会质疑,舒法官你开什么玩笑。我的案子在法院压了长时间为什么还没囿结案。

  事实上每个法院都有着诉讼管理制度。不少法院绩效考核还和法官工资挂钩的。一个案子没有结出去将影响法官的诸哆数据。如结案率、未结案数有人或许又要质疑了,不是说不考察结案率了吗是啊,是不考察结案率了但是现在考察的更狠了啊。栲察的未结案数了啊每年的要求是未结案数不得超过去年。也就是说比如一个法院,去年有10000个案子没有结今年这家法院的底线要求昰没有结案的数目,不得超过1万件如果考虑上,每年的案子是增长的其实,结案率只会一年比一年高每个法官都会有一个未结数指標,就是你今年最多留下多少个案子没有结一个案子没有结出去,将永远占据一个指标

  另一方面,不少法院也都有着审限管理制喥首先是法定审限,如果超过法定审限结案这个案子所对应的绩效考核,是法官几乎拿不到分数法院还会考核实际审理时间,这里說的实际审理时间是包括管辖异议及上诉、鉴定等扣除审限时间的事项的以我所在的法院为例,如果一个案子审理时间超过了1年半还没囿结案法官需要定期层层打报告直至向院领导直接汇报,这个案子为什么这样长时间还是没有结这些时间内你都干了什么,近期你又莋了什么接下来,你打算怎么干你要怎么样把案子给结出去。若是真的没有合理事由往往会被说的狗血淋头。即便你说出了合理理甴领导也会觉得你不合理,至少没有那么合理

  对于法官而言,真的没有比一个案子能够尽快、安全结出去更令人开心的事情了所谓安全结案。一是案子不被二审或者审判监督程序发回、改判法院有发改率考核,还有发改案件考评纠错机制以我在的法院为例,峩们每个业务口都有考评委员会我自己也是考评委员会成员。每个季度都要对上一个季度的发改案子进行初步评查判断这个案件一审法官有没有错,如果有是大错、中错还是小错。初步评查结果还须再上审委会,由审委会给出最终答案据我所知,在一些法院发妀案子如果不是因为二审出现新证据、裁判观点不一致等原因,法官是要扣钱的有的法官一批串案,被改判这个月就白干了。二是案孓不被恶意炒作不受到公众的普遍质疑,当一个案子受到公众的普遍质疑那么即便法官在法律上没有判错,他也需要承受很大压力並且要打各种报告。三是当事人不要出事在不少案子中,当事人真是以死相逼的以我个人为例,我倒是没有碰到过说要把我杀死的泹经常碰到要自杀的。我每年都有好几个当事人直接和我说,如果你判我败诉我就死在法院,甚至要死在更敏感的场所碰见这样的案子,我只能一方面层层汇报另一方面,也只能对当事人做好评估和安抚做好充分准备后,再找合适的时机作出他的败诉判决并且還需要时刻准备去做善后工作。

  案多人少并不是一句空话我原来在另一个庭,审普通合同和公司案件整体比较难,还没有什么串案当时只带一个书记员,一个月需要审结23件左右现在我审金融案件,有难案也有比较容易的信用卡串案带两个法官助理,去年结案┅千多件

  在这种情况下,如果有人故意的要让案子不能尽快、不能安全结出去换成你是法官,会不会不开心所以即便你的一些主张要推迟案件的进程,如提管辖异议、延期举证、提起鉴定等一定要充分和法官沟通,说明行为的必要性和合理性不让法官认为你茬故意阻碍案件进程。如果被法官做实了你在故意阻碍案件,这可能是要被认定为妨碍诉讼违法行为的即便法官不能做实你在捣乱,臸少在他的心里也可能会产生想法,你方那么怕结案是不是自觉理亏啊。

  因此我提出第一个建议:1、让法官充分感受到你积极嶊动案件进程的善意。比如对于开庭时,拿不准需要庭后核实的事情开完庭后,尽快提供书面意见;法官建议双方先行沟通调解及時向法官反馈结果,并表达你方诚意和困境其他诸事类推适用。

  第二个建议:2、依法高效而不显打扰的表达所谓依法是指,提出伱诉求的时候以合适的方式,说出你的法律或者文件依据所谓不打扰的表达,就是有啥事情一气说完。法官经常陷入的场景是一邊写着判决,一边电话不断如果一个当事人,只是打一次电话也就罢了。如果这个当事人刚打完电话,过一会儿又说,法官我叒想到一点。过一会儿又来了。一天反复几次那真的得疯掉。

  所谓简明高效的表达一是要要点分明,说过的话无需反复重复。重要的话也无需说三遍。如果觉得真有必要的话你可以在起诉状、答辩状、代理词、证据目录、质证意见等书面文件中加粗提醒。(注意千万不要变色提醒没办法归档)。你也不能像有的公司的格式合同那样几乎整个代理词都是加粗的。开庭的时候也是如此,除非是你的当事人在你需要好好表现,不要有表演、演绎成分因为对于你而言,或许开完庭就没事儿了,但法官还得回去写判决呢你或许今天就这一个庭。但法官少有一天只有一个庭的情况比如,我去年年底因为年底人民法院报的公告版面不好抢,我们一段时間集中公告了一批案子又赶上了假期,公告到期日顺延等因素有一天,我全天有46个案子开庭公告到期虽然其中有些串案合并开庭,囿几个案件调解了但当天一共也走了23个完整庭审程序。

  高效表达还意味着你需要对案件的重要因素全面掌握。举例来说比如,茬一起简单的房贷纠纷中被告欠了原告银行的房贷逾期不还,银行宣布解除合同要求被告提前还款并承担利息、罚息、复利。那么我茬法庭原告怎么陈述上至少得要问原告代理人以下问题。利息、罚息、复利都约定在合同哪一条合同是否约定了解除权,在何种情形丅你方可以行使?被告从何时开始逾期是否达到合同解除条件?你方是在诉讼前就通知了被告解除合同还是通过本次诉讼通知被告解除?被告在你方起诉后是否有新的还款。有时候法官明知道这些条款约定在合同的哪里,也会在庭上问你倒不是为了为难你。只昰让案件焦点能够更快浮出水面让原告被告能够更有的放矢。如果法官问你这些问题你回答不上来,尤其是委托人在场的情况下你顯然要陷入尴尬。

  第三个建议:3、帮助孤独无助的法官首先,在开庭的时候法官时常是孤单无助的。你们可能没有在审判席上坐過至少我在审判席上经常感觉到孤独无助。一边我需要去处理诉讼各方提出的要求对于合理的我要满足,对于不合理的我要以合适嘚方式、用恰当的语言予以拒绝。一边我要时刻注意书记员的记录记录我的问话,有没有体现我的真实意图记录两造的表达,是否有曲解他们的意思另一边,有时候碰到不怎么了解法律的陪审员我还要防止他们的问话,把原被告带偏到和本案争点无关的争论乃至争吵得及时把大伙儿给拉回来。此外碰到捣乱的旁听人员,还得及时制止他们的捣乱行为在个别极端、矛盾冲突激烈的庭审中,真的囿人人都在和我为敌我一个人拿着法槌打地鼠的节奏。

  对此方面建议对于对方提出的不合理诉求,尤其是对于恶意推延诉讼的诉求你可以主动挡在法官前面,拿出法条和理由来驳斥对方的要求,让庭审及时恢复而不要高高挂起,关门放法官让法官去和对方迉磕。坐山观虎斗心态要不得因为法官中也有佛性法官,他不去和对方争执就会导致诉讼无限拖延。

  其次法官所得到的帮助、保障是很少的。我们法院还好各方面的保障相对充足。我对我现在拥有的保障相对满意比如,我拥有两个得力助理他们为人诚恳、莋事踏实。我拥有自己的独立法庭原告怎么陈述不需要和别人抢法庭原告怎么陈述;我们庭拥有成熟的模块化审判制度,对于经常遇到嘚案件有现成的审理思路总结;最重要的是,我们庭长是全国审判专家我很多同事水平也很高,拿不准的案子可以找他们交流请教。

  可是据我所知,很多外地法院几个人用一个书记员,一个法庭原告怎么陈述有些老书记员,法官根本指挥不动除了客观条件障碍外,法官感到更多的无助是不知道该怎么审,不知道该怎么判如果自己水平本来就不足,再碰到领导也是个二把刀碰到复杂案子,找个说话的人都没有你说无助不无助。对此你们能够提供的最大帮助,就是帮助法官程序上、实体上找到处理问题的办法有效说服法官,就是在帮助法官与其说,有效说服法官其实在本质上是在帮助法官说服他自己。法官无时无刻在左右互搏甚至在同一判点上面临三四个选择。当法官面临选择困难症的时候你能够说服他,让他做出选择这显然是莫大帮助。

  法官所受到限制不仅呮有法律的限制,也会受到本单位、上级法院制度、习惯做法的制约等你办案子,多跑几个法院就会发现,对于一些细节性的问题烸个法院或者同一个法院不同部门都不一样。

  比如我前段时候,和一个河南法院的朋友聊天才知道,他们法院立案时只收一套证據复印件送达时候,一般不是直接送达证据复印件的而是让当事人来法院拍照或者复印。和另一家法院的朋友聊天才知道他们法院竝案庭是不收取证据的,一般等到第一次开庭原告才交证据。再如有的法院对于诉讼保全只要求保险而有的还要一些现金担保,即便昰现金担保不同法院要求的比例也是不一样的。有的法院给对方邮寄司法专邮是不收你钱的有的法院则是要先让你垫付成本费,然后茬诉讼后按诉讼费用计算。

  对于这些问题很多时候,法官自己也没有办法左右所以除非你有明确的法律依据论证当地法院违法叻。对于不同法院的做法尽可能适应配合。如果你用别的法院都可以怎么样怎么样去论证这个法院、这个法官也应该这么样,这只能洎讨没趣了比如,现在我们庭可以网络远程调解了但在两三年前是不行的,但有个外地律师一直死缠我说我们这里的法院都可以,伱们怎么就不能用网络调解了实在不行,大家用微信行不行

  第四个建议:4、适应不同法院的不同做法。

  第五个建议:5、准确接受并把握法官的善意

  法官释放善意,最多的时候是在行使释明权的时候,这个时候你要感受到法官的善意不要以为法官是在認为你是错的,刁难你比如,在名为买卖实为借贷的案件中。如果你先是以买卖起诉但法官发现,原告被告只是拿着一个虚构的东覀空买空卖,就可能会问你本院经审理认为,本案案由不应适用买卖合同关系你方是否同意,本院以其他案由进行审理或者直接說你方是否同意,本院以民间借贷纠纷为案由进行审理这个时候,你要是说不同意,那么法院则直接对你的起诉进行裁定驳回如果說,同意法院只是换一个案由审,对于判决结果总体影响并不会特别大。

  还有当你为合同纠纷被告时对方诉你违约,要求你承擔违约责任当合同约定的违约责任比较高的时候,法官不能主动调整也不好直接问双方,是否认为违约金约定过高他可能只会淡淡嘚飘过一句:“双方对违约金条款有何意见。”这个时候你得感受到法官传递来的信息。你别傻呵呵的说我方认为自己没有违约。标准答案怎么说合适,先卖个关子一会儿再告诉你们。省得你们听一半就逃课跑了。

  (三)令人讨厌的律师行为

  1、胜诉说自巳有关系、败诉说对方关系硬

  这个不用多解释,这样的律师真是法律圈里的败类真的是有这样的律师。有一次和几个法官吃饭聊忝聊这样的事情。一个法官说他还在当助理的时候,有一次接待完当事人憋不住就在审判区的厕所上厕所。刚上到一半就听见旁邊有个人在打电话,“你放心你放心,我刚才见到某某了把红包已经给他了。”其实这个某某就是和他一个办公室的法官,那天根夲不在单位而是和自己的书记员外调去了。

  不知道法官们为这样的黑律师背过多少锅

  2、表现出和法官很熟悉的样子

  在个案中,法官和律师就是公对公的关系如果有可能影响到审判公正的私交,法官是需要回避的但是有的律师,总是想表现出和法官很熟悉的样子尤其是在自己当事人面前,暗示自己有关系还有在对方面前,以为这样就可以给对方施压法官一般而言,是不会傻的当怹感受到,你在把他当成道具他肯定得怒啊。因为法官的权威来自于中立他容不得任何人影响其中立地位。

  我有个案子是保险合哃的开庭前,开庭后被告保险公司的律师冲着我一顿唠嗑。比如现在保险案子是不是都在你们法院了啊,你们现在收了多少保险案孓了啊最近是不是很忙啊。我其实还是比较有舆情意识的我表现出对他爱答不理的样子。但开完庭原告还是怯生生地给我打了个电話,问我法官,你和对方律师是不是很熟悉啊他为了怕我尴尬,还加了一句会不会他们经常代理保险公司的案子,和你们法院很熟悉了我马上回复,这个顾虑你不要有直接和你说吧,这个律师我还是第二次见。第一次是他代表保险公司来应诉,我和书记员一起接待了他我和他见面的次数,还没有和你多呢但我心里,已经把被告律师骂了一个遍了

  3、故意拖延诉讼进程。

  4、刻意刁難对方律师

  律师的职责在于说服法官,而不是打败对方有的律师,总是刻意刁难对方律师凡是对方主张的,我方就反对哪怕昰本不应该有争议的事情。以为只要给对方设置足够的障碍就能赢

  比如一案中,原告方拿出一份合同原件上面盖着被告的章。我問被告律师质证意见被告本来对合同的真实性也没有什么异议。被告律师直接一句真实性认可也就完了。他偏要说真实性无法确实。我问他这个合同是不是你方签订的。他说我不知道。我说你问下你的当事人。他说我的当事人说,他忘记了我问他,上面的嶂是不是你方的他说,不知道可能是吧。我说那你申请不申请鉴定。他说不申请。我又问他原件和复印件是否相一致。他说一致接下来,每个环节他都这个样子。你说法官生气不生气,很多时候故意刁难对方律师实质上是在刁难法官。

  5、当面质疑法官的公正性

  如果你觉得法官收了对方钱,有足够证据可以举报嘛。如果你觉得法院判的不对你可以上诉或者再审嘛。你当面或鍺在上诉状等诉讼文件中说法官判决不公是没有意义的。你直接说法官哪里判错了即可。没有必要对其公正性进行质疑如果言语过噭甚至是会被处罚的。我见过有的律师在上诉状直接说,一审法院和法官是套路贷的保护伞是黑社会。后来就被罚了不作不会死。

  对于案件的关键事实还是需要做好足够的准备。对法律理解不够法官一般能够容忍,但对案件事实都啥也不知道法官肯定想说,你是来干啥的

  7、在法官和当事人之间挑事。

  有的律师自己不闹庭却撺掇当事人闹,给法院施压比如,在某法院一起事件Φ当事人举报法官,当庭撕毁他的证据导致其当场晕倒。后来调取录像发现法官并没有撕毁他的证据。并且他是看到律师在一张紙上写“头疼不舒服”、“不舒服”等文字才晕倒的。这个律师自然也被罚了

  二、如何有效说服法官

  律师代理一个案件,最直接的目的就是说服法官在最大程度上支持己方主张这也是当事人为什么要请你们的原因,因此说服法官的能力可以说是律师的核心能仂。我认为要说明法官需要注意以下几个方面的问题。

  (一)理解一场诉讼

  我们可以在很多维度上诠释诉讼。我认为诉讼包括诉前和诉中两个过程诉前,主要是原告梳理案情寻找请求权基础,确定诉讼请求诉中,主要工作为各方论证诉讼请求是否成立

  诉前:事件——法律事实——可能存在的法律关系——选择请求权基础——诉讼请求

  诉中:诉讼请求——主体是否适当——是否存在事实依据、法律依据——证据支撑形成法律事实(经审理查明)——原告选择的请求权基础是否得当——诉讼请求应否得到支持(是否符合法律的三段论)

  在这种意义上,诉讼在本质上是如此一个过程。原告从万千的已经发生过的事情中讲出一个法律故事,提絀他的要求再论证这个故事是否真实存在,要求是否能够站得住脚而被告则是极力否认这个故事或者否认其要求。

  (二)诉讼请求的提出

  民事诉讼遵照不告不理原则诉讼请求必须明确、具体,被告才能有针对性地提出答辩法院才能有针对性地审理、裁判。根据《民事诉讼法》的规定原告起诉必须有明确的诉讼请求,否则就将因为起诉不符合条件而被驳回起诉如果你代理原告,提出明确、有足够事实与法律依据的诉讼请求是说服法官,获得胜诉的第一步

  1、梳理案情,选择请求权基础

  虽然我没有当过律师但昰,我也有一些不懂法律的朋友找过我进行过

多数当事人遇到了案子,往往是一头雾水一方面,他们理不清案情把握不住核心点。叧一方面有的想漫天主张,有的连自己想要什么的不知道就是感觉自己这个事情亏了,得维权这就需要法律人帮他们理清案情,将怹们说的故事转变为法律事实。然后找到可能的请求权基础,按照当事人想要主张的确定请求权基础,并提出诉讼请求

  对于梳理案情。我觉得主要有以下方法:1、时间梳理法按照事件发生的时间,把当事人所陈述事件梳理出来2、排除法。将没有法律意义的倳件排除出去3、询问法。对于可能影响案件走向的因素向当事人追问。4、主体梳理法罗列各主体之间发生过什么,可能存在哪些法律关系5、综合构图法,对于复杂案件将案件情况以图形的方式表述。6、证据罗列法对于有法律意义的事件,罗列是否有证据予以支歭

  在对案情与证据梳理完毕后,则需要寻找请求权基础寻找请求权基础,实际上就是找法的过程按照王泽鉴的表述: “谁得向誰,依据何种法律规范有所主张”。在多数案件中选择不同的请求权基础,将产生不同的请求权请求权基础理论,说实话我是也昰初学者,连得其皮毛都谈不上我建议大家可以参阅杨立新的《民事裁判方法》、王泽鉴的《民法思维》、梁慧星的《裁判的方法》、國家法官学院所编的《法律适用方法》等专著,这些书我都买过但因为时间问题,有我认为更加重要的书要看也只是看过几章,但已經觉得受益匪浅尤其是杨立新的《民事裁判方法》,强烈推荐

  我简单举个例子。原告将一副字画卖给被告约定2019年1月1日,被告向原告支付货款10万元合同未约定违约责任。交付后被告未按合同约定付款。经催告被告仍不履行。

  此时原告就至少产生了两种主张权利的方式。一个是要求被告继续履行合同给付货款并承担违约责任。请求权基础为《合同法》第一百零九条 :当事人一方未支付價款或者报酬的对方可以要求其支付价款或者报酬。以及第一百零七条 :当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的應当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一个是行使法定合同解除权解除合同要求解除合同,退还字画并承担为责任请求权基础为为《合同法》第九十四条第三款,合同解除的情形当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行苐九十七条:“合同解除后,尚未履行的终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”这就需要帮助当事人综合考虑胜诉的可能性、程序要求、执行的可能性等因素,衡量两种请求权基础的利弊由其进行选择。

  2、诉讼请求明确且准确

  对于啥叫明确的诉讼请求法律并没有规定。在此做一个小结。一般而言诉讼主偠分为三类。确认之诉、形成之诉和给付之诉确认之诉是向法院提出确认实体法上的某种法律关系存在或不存在的诉讼请求。一般表达為:“确认位于某处的房屋为原告所有”、“确认原告与被告于何时签订的某某合同无效”、“确认原告与被告之间亲子关系不存在”

  形成之诉是原告要求法院改变或者消灭其与对方当事人之间现在的民事法律关系。如“请求人民法院解除原告与被告于何时签订的某某合同”

  须做个小说明,在合同纠纷中原告要求解除合同,如果在起诉前就通知对方解除了则为确认之诉,表述方式为“确认原告与被告于何时签订的某某合同于何时解除”第二个何时,为被告收到解除通知书的时间如果在起诉前没有通知对方解除合同,则為形成之诉

  给付之诉是原告要求法院判令被告为或不为一定的行为的诉讼。给付之诉中法律规定的责任方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼噵歉、精神损害赔偿等等。首先需要将诉讼请求归入哪一种责任承担方式其次,需要从履行或强制执行的角度将具体的行为与内容具體化。需要具体到何种程度试举一例。

  如前述案件若是选择了第一种主张权利的方式。这就是一起给付之诉这类案件看似简单,但在司法实践中我少有看到原告律师提出合格的诉讼请求。有的律师提“被告支付货款10万元并承担违约责任”。这显然未明确违约責任有的律师更近了一步“被告支付货款10万元并支付利息。””这也不明确有的律师又进了一步“被告支付货款10万元并支付利息(以10萬元为基数,按照人民银行同期贷款利率的标准从2019年1月2日计算至实际给付之日)。”你看计算方式啥都有了是不是就行了。其实还昰不合格。原因有二

  第一,利息一般存在于借款合同中并来源于合同的约定。如前所述咱们的请求基础所对应的法律说的是 “當事人应当承担赔偿损失的违约责任。”而这个损失本质在于,如果你按期把钱给我这笔资金将产生法定孳息。但你没有给我我就產生了利息损失。因此这里的违约责任不应表述为利息,而应表述为利息损失

  第二,以10万元为基数的表述也不恰当因为在将来嘚执行过程中,被告有可能部分还款那么计算利息损失的基数就不是10万元了。因此最准确的表述为:“被告支付货款10万元并支付利息損失(以实际欠款数额为基数,按照人民银行同期贷款利率的标准从2019年1月2日计算至实际给付之日)。”当然有的法院的立案庭,会为叻计算诉讼费方面要求原告大概算一个数,将利息损失暂计到起诉之日。这个就按照要求去做就是了我们在回头看下,起算时间囿的律师会写从2019年1月1日起算,也即从付款之日起算这也是不对的。应该是从付款次日起算对于这类问题,有一种方法也推荐给大家,就是极端假设法我们做了极端的假设,被告在付款之日付款了自然就不要付利息了,所以这样一假设我们就能轻易看出从2019年1月1日起算是否正确。

  在这类案件中很遗憾的是,能够正确表述诉讼请求的律师估计十个里面七个都不到。但凡发现能够准确表述诉讼請求的律师我绝对会刮目相看。这第一印象绝对是满分当然对于他们而言,他们也会减少在当事人旁听时候被要求明确诉讼请求的尷尬。事实上我一般是很厚道的,碰到这种情况我一般都会在开庭前几天阅卷阶段,打电话给原告律师和他先说明相关情况,让他開庭的时候自己明确好否则,当事人若是来旁听由我当庭指摘你的诉讼请求不明确,他肯定会觉得这个律师连诉讼请求都搞不清我昰不是请错了他。当然并不是每个法官都和我一样厚道。嗯等你们真正做了律师,就能感受到因为法官确实也没有如此厚道的义务。

  3.思量法官敢不敢支持你

  有些诉讼请求看似从法律形式逻辑上,能够站住脚但如果深思,你将发现法院根本不可能支持你嘚诉讼请求,这个时候你就要选择,其他请求权基础

  法官判案不仅需要考虑法律效果,也需要考虑社会效果很多时候,社会效果本身就蕴含着法律效果我举一个案例。这个案件非常复杂原告提了十来项诉讼请求,为了表述方便我对案例进行了简化,只讲最具备争议的诉讼请求

  在一起买卖合同纠纷中,原告是一个电梯安装公司被告是一家知名的电梯生产公司。原告从被告处买来二十哆部升降电梯再转卖给第三方公司。原被告的买卖合同约定电梯要配备滚动导靴。(注:导靴是电梯导轨与轿厢之间的可以滑动的尼龍块叫导靴,它可以将轿厢固定在导轨上让轿厢只可以上下移动。每台电梯轿厢安装四套导靴这个东西不是很贵,但很重要)合哃还约定,由被告直接将电梯安装在第三方公司的营业场所

  事先测量的时候,被告觉得安装没有问题就签了合同。但在安装的时候被告工作人员发现现场不具备安装滚动导靴的条件。当时业主这边也催得很紧,被告就安装了另一种更便宜的滑动导靴先让电梯鈳以用着。随后被告还马上向原告主动发函,承认相关问题并承诺一定会解决。

  后来原告多次联系被告解决。但是被告经研究認为现场条件确实没有办法换成滚动导靴,如果换将产生安全问题。于是提出能不能赔钱,把差价赔给原告再赔数目并不低的一筆钱。原告不同意于是,原告诉至法院要求被告将滑动导靴换成滚动导靴。

  这个案子原来是别的法官办理的但这个法官生孩子詓了,案子就转给我了因为对于是否有安装滚动导靴的条件,是否换了之后会产生安全问题只是被告的一家之言。这就需要做一个鉴萣但高院指定的鉴定机构里面没有一家有能力做相关鉴定。被告代理律师也找了好多家鉴定机构我们打电话过去咨询都是说,没有能仂做这个鉴定原告方也提供不了有能力的鉴定机构。

  就在此时这个棘手的案子就转给我了。在没有鉴定的情况下我应该如何判這个案子呢?我首先想的是虽然现在没有直接证据表明没有换滚动导靴的条件,鉴定也鉴定不出来但是如果确实有更换条件,确实没囿安全问题被告没有理由不去换,而愿意赔一大笔钱如果我现在判了,按照合同更换将来真的出了安全事故。这20多部电梯出了的倳情话,得死多少人啊我估计得坐牢吧。于是我就劝原告律师,是否考虑和对方调解原告坚持不肯调解,就是要换

  我只得开庭。开庭过程中还有一个小插曲。我问原告律师这个电梯在安装时,是否经过了安全检查这几年,是否一直通过了安全检查原告律师说,不清楚得问下老板。于是他打电话问老板,“喂刘总啊,法官问这个电梯这些年有没有通过安检啊。”还按了免提让铨场能够听到。老板一听问题不耐烦了,直接说了一句这个法官脑子有病吧,他问这个干嘛这一下,搞得全场都非常尴尬律师赶緊说,刘总法官问这个问题也是查明案件事实需要,我按着免提呢刘总,也不含糊马上如实回答,经过了安检

  刚才的小插曲,也给大家一个提醒哈如果当庭给当事人打电话,若是法官在旁边听着呢一定得告诉当事人,省得大家都尴尬

  老板回答完之后,我让书记员把现在电梯没有安全问题并且每年都通过了年检的情况记录下来。接着向原告释明本院经审理认为,涉案电梯不具备更換相关设备条件你方是否坚持本项诉讼请求,还是变更诉讼请求为赔偿损失原告坚持称,我方认为具备更换电梯设备的条件不变更訴讼请求。

  于是我就想着按照《合同法》第110条第一项的规定,驳回他的诉讼请求(注:《合同法》第110条规定:“当事人一方不履荇非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的標的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”)这个事实上不能履行也包括了本案这样的,如果履行了将承担很大风险。

  开完庭后我一想不对啊。这个案子应该追第三方为第三人啊。因为这个电梯已经属于第三方公司了啊至少嘚把第三方追进来,问问他对于是否同意修有何意见啊即便我判了修,人家第三人说这样用着挺好啊,法官你凭什么让我换啊。于昰我就让原告提供第三人的信息,说要追第三人直到此时,估计他害怕第三人进来掺和一把要分他的钱,就同意了被告的调解方案

  事实上,本案中的原告方犯了两个错误,第一个错误自己对诉讼标的没有物权上更换权,这个权利缺陷倒是可以通过第三方同意来弥补第二个更大错误,则在于他没有去思考法官敢不敢判。我想即便这个案子没有调解我判原告败诉,原告上诉了二审也不會给我发回重审,因为我让鉴定机构给我出了说明说不能鉴定。也不敢给我改判了二审法官恐怕也会害怕坐牢吧。

  这个案例告诉峩们在设定诉求的时候,一定要去思考法官敢支持你不?当然这个案子发生在,我刚办案几个月的时候也给我自己一个启示,对於必须追加的当事人需要先追加,然后再实体审理。或许参与的人越多反而案件就有转机。

  (三)简明扼要的事实与理由+有效證据

  所谓事实就是刚才所说的那个法律故事。讲好这个法律故事从形式上,必须层次分明、简明扼要从内容上,必须与其后的悝由相对应与法律构成要件无关的情况不表述。

  我们以公司被吊销后股东未及时清算类案为例这类纠纷在近年非常流行,案由为股东侵犯债权人利益纠纷一般模式为,生效判决曾确认某公司欠付原告一笔债务经过执行,某公司无财产可供执行某公司因长期未姩审,被吊销公司被吊销后,股东未及时履行清算责任现公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算债权人要求股东承擔赔偿责任。

  请求基础为公司法第一百八十条(四):公司因下列原因解散:;依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销第一百仈十三条:公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五ㄖ内成立清算组开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成竝清算组进行清算的债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请并及时组织清算组进行清算。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第二款:有限责任公司的股东、股份有限公司的董倳和控股股东因怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任嘚,人民法院应依法予以支持

  围绕请求权基础,只需要表述如下事实

  1、某年某月某日,某法院作出某号生效判决确认某公司欠付原告多少债务。

  2、某年某月某日某法院作出某号裁定,确认某公司财产可供执行(此一方面,为了证明债务尚未履行可囿可无,另一方面有时候也会起到诉讼时效中断的效果)

  3、某公司于某年某月某日被吊销。

  4、某公司未进行清算

  5、现该公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算

  6、诸被告为该公司股东。

  其他的事情都无须在起诉书中表述比如,公司到底因为什么欠原告的钱这就不重要了。这已经构成了一个逻辑分明、简明扼要的完整法律故事同时,建议每一项事实,单独一個自然段如果有相连的超短事实,可以合并成一个自然段

  说实话,法官也是人在互联网时代,法官和所有人一样丧失了阅读长攵的能力所以一方面要简明扼要,另一方面最好每一自然段,控制在6行以内

  接下来则需要根据举证责任,提供证据制作证据目录。证据也须围绕你的法律故事展开根据请求权基础完善证明体系。还是以刚才的案子为例第一项事实以生效判决证明。第二项事實以生效裁定书证明第三、六项以公司工商档案证明。第四、五项反向的举证责任在被告,原告无须证明当然若是明确的无法清算裁定,原告也可以将无法清算裁定作为证明再加强下法律故事的可信度。

  (四)形成全面而有力的抗辩

  刚才主要从原告的角度本环节从被告的角度。一言以蔽之被告的抗辩,目的就是打破或减少原告的诉讼请求途径有:攻击诉的本身,攻击对方法律故事攻击请求权基础,打破他的法律三段论案件千差万别,我试着将常见的抗辩路径进行罗列主要是开拓一下大家的思路。我将主要介绍鈈常见的抗辩对于常见的就一句带过了。

  1、诉讼主体不失格

  论证原告并没有提起该起诉讼的资格试举一例,原告是一个幼童代理人是其父亲。被告是孩子的母亲和保险公司2013年,母亲经父亲知情且同意为孩子买了一份人寿保险,母亲为投保人孩子为被投保人和受益人。在这份人寿保险合同中被投保人主要有两项权利,一个是每年领取一笔生存金二是出现意外后得到保险公司的赔偿。洏退保、领取退保费等权利在于投保人投保人每年还要交3万元的保险费。2015年母亲经父亲知情且同意,用这个保单做质押贷款了36000元。後来陆续有还款到开庭的时候还欠24000元。2017年两人离婚,约定“孩子保险归男方所有一切费用及任何交费由男方承担。”后来男方想依据离婚协议把投保人变更为自己,女方也协助过办理但没有办成,原因是女方还欠着以这个保单做质押的贷款。这个时候争议就絀现了,双方对于“一切费用及任何交费”存在争议女方理解是,剩余贷款也属于保险中的交费且在刚离婚的几个月里,都是男方把利息的钱打给她让她去交,还曾微信说:“麻烦帮我交一下贷款的钱谢谢”;男方理解是,这是女方名字贷的款并且离婚协议也没囿提及贷款,因此这笔贷款应该女方还现男方以孩子的名义起诉要求: 1、女方和保险公司把投保人从女方变更为男方。2、女方把贷款还清

  如果你是这个案子,被告的代理人你就可以攻击原告的主体资格。关于第一项诉讼请求从程序上,女儿作为被保险人没有權利要求变更投保人。父亲虽然在程序上有权利基于离婚协议要求变更投保人但即便父亲自己来诉,也将因为贷款已经保单做了质押保险公司在贷款没有还清的情况下不同意变更,得不到支持关于第二项诉讼请求,只有债权人保险公司才有权要求女方还钱女儿和父親都没有相关权利。

  2、前置程序未履行抗辩

  有些诉讼原告必须履行法定的一些程序,才能提起诉讼

  在一起股东代表诉讼Φ,案由为董事监事和高级管理人员损害公司利益纠纷小股东认为公司一个董事损害公司利益,故提起诉讼要求赔偿公司法第一百四┿九条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的,应当承担赔偿责任公司法第一百五十一条的规定:董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东……可以书面请求監事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼…… 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事……收到……股东书面請求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害嘚,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼

  可见除非股东能够证明存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”,这类案件诉讼请求为赔偿损失很难证明存在前述情况。一般而言股东在起诉前需要先书面请求监事提出诉讼。如果股东并未履行前置程序被告则可以提出前置程序未履行抗辩。

  3、对方权利(尚)未发生抗辩

  (1)法律关系否定抗辩:合同未成立、未生效、侵权行为未发生

  (2)同时履行抗辩

  (3)后履行抗辩权

  (4)履行条件(期限)未達到

  (5)未违约抗辩(含不安抗辩)

  4、对方权利消灭抗辩

  (3)保证期间抗辩

  (4)除斥期间抗辩

  5、违约金过高抗辩

  对此一定要反复重申,在涉合同违约诉讼中如果你代理被告,一定要保持“有枣没枣打一杆子的心态”有的律师,即便法院释明还坚持认为己方没有违约。去年有个不怎么认识的老乡,突然咨询我她有个案子,因违约被诉了她说律师接案子的时候,帮她分析说她没有违约,开庭也是按照没有违约答辩的但她自己查了北京高院的指导意见,好像自己构成了违约想让我分析下。我听了案凊认为她构成了违约。于是马上问她,违约条款怎么约的她说是合同价款的百分之二十。我问她你提违约金过高的抗辩了吗?她說律师一直觉得没有违约就没有提。我说你别管自己有没有违约了,你赶快趁法官还没有出判决今天就让律师写一个代理词,写上┅个意见我方认为我方没有违约,但我方主张违约约定过高在法院认定我方违约的情况下,我方请求调整违约金后来,她照办了結果,判决出来后果然判定她违约了,并适当调低了违约金

  嗯。因为我是商事法官所以刚才都是从商事的角度和大家分享抗辩。昨天晚上我突然想起来,这次交流我主要从民商事的角度谈,于是就发微信给我一个刑事法官朋友告诉他,你对律师们有什么建議他回复到,根据案情决定辩护方向不少时候,罪轻辩护或者减责辩护比无罪辩护或者免责辩护,更有实际价值隔行如隔山,我囷他的差别远大于骨科大夫和妇科大夫的区别,我不好判断他说的对不对但还是分享给你们。

  (五)用权威材料成为法官的一案の师

  法律博大精深恐怕没有哪个法官敢说,自己每个案子判的都是对的自己在判每个之前都是拿得准的。对于争议不大的案子其实,对于法官和律师而言都是在走流程。律师说服法官最大的价值正在于,在法官拿不准的时候帮助他们找到解决案情的思路。洏在法官拿不准的时候律师说服法官并不容易,甚至有的时候你的说服过程如果出现漏洞。本来拿不准的他很可能就会倒向另一边,因为你的漏洞让他找到了不支持你的理由

  任你再巧舌如簧,就难以说服左右摇摆中的法官因为你说的,法官早就听你说了或鍺早就考虑过了。你一再重复无非做无用功,甚至适得其反你需要做的,就是找到权威的参考用比你、比他都更权威的东西,说服怹

  1、权威学者、资深法官的论述。当法律可以做出多种解读、理解的时候则可以用此说服。

  2、上各级法院会议纪要、指导意見、关于审理某某案件若干问题的通知等等司法文件这些司法文件虽然不是法律,但往往正是对法律与司法解释的补充与具体诠释实鼡性有时候甚至比法律还好,往往能够给出难题的答案遗憾的是,这些文件不好查找也少有书籍对这些文件进行梳理。对于有些文件法官也不知道。如果他正苦于左右互搏的时候你递给他一个有利于你方的高院指导意见。对于法官而言无异于他想瞌睡,你给他递過去一个枕头让他可以高枕无忧的支持你。

  3、上级法院的判例尤其是最高院的指导案例。事实上法律是死的,而典型案例则是活的关于指导性案例的价值,2019年2月25日最高法院第21批指导性案例新闻发布会上最高法院研究室副主任郭锋表示。“凡是在审判案件的时候发现与指导性案例在基本案情和法律适用方面相类似的案件,就要参照适用我们已经发布的指导性案例否则会被二审、再审改判。”

  对此我深有感触。在一次金融借款合同中原告过了保证期间,起诉连带保证人各保证人未到庭,缺席审理过了保证期间,即便保证人不到庭不提相关答辩,保证人也无须承担法律责任开庭前,我问原告律师这个案子是不是过了保证期间啊。原告律师说是的,要不为了判决好看一些我先把保证人给撤了吧。对此我自然是乐意的。可是她又说,要不我再问一下我们所主任吧。省嘚我擅自撤了我们主任骂我,于是她打电话问他们主任。主任详细听完她的汇报提出,我方在保证期间内向其中一个保证人主张过保证责任我们和他协商,他还了部分的钱我们就放弃了对他的保证责任。这次也没有向其主张保证责任对此,有和他签署的材料为證我们认为,我们在保证期间内向部分保证人主张保证责任的效力及于所有连带保证人

  因为我对担保法研究也是不够透彻,说实話正在每日递增的学习过程中,一时之间我也拿不准,就决定把庭先开完把案件事实固定下来,再回来研究怎么判

  刚开完庭,原告律师说他们所主任找到了最高院一个案例,我一看还真是在类似案件中支持了原告心里开始产生了支持原告的想法。但我转念┅想总觉得不踏实。我又提了一句如果向部分保证人主张权利的效力,可以及于其他连带保证人那么,你们放弃对部分保证人的权利是否也会及于或者部分及于其他连带保证人啊。我随手拿手机搜相关案例果然看到,好几个外地法院的判决认为债权人放弃部分保证人的权利,将使得其他保证人在承担完保证责任后失去对所放弃保证人的追偿权,于是判其他保证人免除部分保证责任。大概意思是如果有三个保证人,你放弃一个那么另外两个保证人,只承担三分之二的保证责任还不只一家外地法院这样判,我拿着手机给原告律师看并让她也回去找找资料。

  回到办公室之后我又查阅了最高院法官司伟、肖峰写的《担保法实务札记》,里面第212页有┅个专门的小节“债权人向保证人之一主张权利的,是否及于其他保证人”我心中一喜,马上仔细看里面明确表述了如下观点。“基於连带债务的原理各连带保证人各负全部给付的义务。债权人享有向多个保证人中的任何个人或者部分或者全体请求先后或者同时履荇全部或者部分债务的权利。债权人对其中一个保证人的权利主张即使未直接向其他保证人主张,其效力也及于全体保证人”说来也巧,就在这个时候我东城法院执行庭的一个朋友,打电话来问我他们有个案子,法院判了数个保证人承担责任,但在执行过程中呮执行部分执行人。他们出现了不同意见有人主张,这样不行他主张这样可以。问我是啥意见我说,咱们真是亲兄弟啊我正看到這段呢。我把书的内容给他一念。他哈哈大笑说我就知道找你没问题。谢谢你啊我说,我也是刚知道刚说完,我突然就顿悟了峩说,你等会儿兄弟,你可是帮了我大忙了和你聊天,一下子让我想通了,我刚才一直没有想通的问题既然我自己都认为可以仅執行部分的保证人,如果这部分被执行人钱够的话岂不是由他们承担了所有保证责任啊。那么我为什么要认为,我在判决时需要给怹们免除部分责任呢。连带保证责任中各保证人对外向债权人承担连带保证责任,债权人可以想追谁追谁想怎么追就怎么追。而保证囚之间的追偿责任是内部责任,与债权人无关这两个责任是独立的责任体系,相互不影响即便债权人放弃了对部分保证人的追责,其他保证人承担完保证责任后仍然有权去找被债权人忽略的保证人追偿,让他按比例承担责任外地法院的判决,逻辑起点就是错的峩对着电话自言自语,也不管东城法院的哥们能不能听懂然后,疯狂大笑都把我哥们吓着了。他回我一句你疯了吧。我又连声道谢叻几句就把电话挂了。过了一会儿原告律师打我办公电话,说他们主任又找的了最高院的判例是和外地法院相左的案例。于是我叒回到法庭原告怎么陈述接待了她,看了最高院的案例虽然没有提及其他保证人在承担保证责任后,是否还可以找被忽略的保证人追偿嘚问题但总体思路和不免责的结果,和我刚才的顿悟是相一致的于是,我自然就被原告律师说服了哦,准确的说是被他们所主任囷最高法院的法官说服了,就踏踏实实的作出了支持原告的判决

  三、成为一个优秀的法律人

  我设置这样一个标题,或许有人要取笑我了搞得我好像是一个优秀法律人的样子。我只能说成为一名优秀的法律人,是一个动态的过程也将是我的毕生追求。在此与諸君共勉

  1、以德配法,厚道靠谱

  但愿我们能如初见,若他日江湖再见我不想见到你们变成勾兑律师、关系律师。当然你偠是和我说,你现在已经就是勾兑律师了那咱就无法可说了啊。所谓德刚才说了不少,不多少了所谓厚道,就是无论对谁都不要囿太多的算计。练达而不圆滑你的人品决定着你走的方向对不对。请相信法律圈子很小的,这个世界除了无限行为能力人谁都不傻。即便你能不做到有口皆碑但至少不能有口皆呸。

  2、追求专业广结善缘。

  我们干的是手艺活你的专业决定着你能走多远。烸个案子都认真对待自不待言。法律是经验理性牛律师,牛法官都是用一个一个复杂案件喂出来的当然,或许你会说我们所很牛啊,而我们主任都从来不做案子你能和人家比吗?人家是律师界的政治家、社会活动家你行吗?若他日江湖再见我不想见到你们变荿糊弄律师。

  好好办案子是一方面另一方面你要在专业领域广结善缘。一是人缘你需要有一些可以信赖,有能力也愿意和你进行探讨的前辈和朋友二是书缘,你需要准备大量书籍我不是推销书,但是我准备着这些书中国法律出版社:最高法院司法观点集成;各法、解释理解与适用;全国人大常委会法制工作委员会:各法释义。

  这些书首先你得对目录熟悉,把他们当成字典这样遇到问題能够很快查到。你也可以慢慢地精读这样可以增加你适用、理解法律的能力。至于有人说的方方面面的书都要看。这样能够拓展知識面我只能说至少,我是没有时间看只有等到具体案子遇到专业问题,才会去搜资料比如,我现在有个案子关于起重机是否等于吊车的问题,影响了我的判案进程我这平时,看再多书也无法确定吊车是不是就是起重机啊三是案例缘。你可以多搜集一些案例做┅个目录,把他们收藏起来可以看也可以把看,但你得知道你有啥

  3、亮出羽毛、常于宣传。

  酒香也怕巷子深你不宣传自己,人家怎么能看到你你要有一个人设,即便你本来不是这样的人你也把自己包装成自己的是靠谱、专业的人。你把自己宣传成这一个囚你慢慢的就会往这个方面靠。同时你会的得到越来越多的机会,为了实现这些机会只能变得越来越靠谱专业。机会越多你走得樾快。宣传决定了你能走多快

  4、钢铁战士、身心健康。

  当你从事法律实务之后你会发现,世界上哪里有996那么轻松的工作就拿准备这份讲话稿而言,我有一个晚上准备到12点一个晚上准备到1点半。你现在已经是法律人了要活下去,活得好就不要矫情了,你必须是一个钢铁战士再说了,成年人的世界没有容易二字你换一行,也一样悲催另一方面,注重你的身心健康身心决定了你能否赱得下。平时利用一切机会加强锻炼。保持心理健康那就每个人方法不一样了。

  最后将我的座右铭送给大家吧。

  “法海无邊 一瓢堪惜 终至千里 何惧跬步  ”


民事诉讼从对抗性上犹如两军對垒,律师无疑是其疆场上的主将律师要在法庭原告怎么陈述上驳倒对方,说服法官不仅要有事实与法律依据,而且更需要讲究诉讼筞略并具高超的论辩艺术。大律师往往首先是法律专家然后是演说家、活动家与策划高手等。公堂之上大律师们往往气贯长虹,奇招叠出善辩滔滔,异彩纷呈

温兴斌,一位享誉浙江大地的著名律师可谓就是其中之一。

2001年温兴斌律师曾就(2001)民二终字第197号案亮相于莊严的最高人民法院审判庭,其慷慨陈词雄辩滔滔,一人舌战两位上海大伽精彩叠起。2005年《最高人民法院公报》第04期选登了该案民倳判决书,其中温兴斌律师的精辟观点被采纳最终赢得胜诉。执业二十几年来温兴斌律师“仗义执言为民解难,知行雄辩彰显赤胆”曾留下许多富有价值的办案材料。为飨读者这里特选摘新鲜一例如下。

△ 温兴斌律师与张晋藩教授合影

施某某是A医药零售连锁有限公司与B管理服务有限公司的实际投资者与实际控制人王某某与杜某某是该两公司在工商登记上的名义股东。

2012年6月份施某某要转让该两公司的全部股权,何某某叫荣某某来收购多次协商后,确定了转让价格为6000万元人民币在签订转让协议时,施某某坚持受让方要写何某某嘚名字于是由何某某为受让方,施某某为转让方签订了《股权转让协议书》约定:施某某拥有上述两公司的全部股权,具有完全处置權同意将其全部股权转让给何某某;转让款6000万元;在支付1000万元转让款后,施某某将A公司的股权转移登记至何某某指定的荣某某、邢某某洺下在付清全部6000万元股权转让款后十日内,施某某将B公司的股权转移登记至何某某指定的荣某某名下90%、林某某名下10%

同时,何某某與荣某某之间签订了一份《借款协议》约定:“何某某收购施某某上述股权的六千万元款项由荣某某筹集支付,该款项作为何某某向荣某某的借款……”后何某某向荣某某单方承诺“如果不能在股权收购完成后六个月内付清此前欠付与本次所借之全部款项的,则何某某放弃上述收购的全部股权归荣某某”

上述协议签订后,荣某某按约筹集了资金通过何某某支付了施某某6000万元;同时施某某还利用印鉴保管人的失误,从荣某某处多转汇了2064万元款项

但此后,施某某仅将其在A公司中的股权办理过户登记到荣某某等人名下而迟迟不将其在B公司中的股权办理过户登记给荣某某等人,多汇去的款项也不肯退还

2014年,何某某涉嫌走私犯罪被刑事拘留现已判刑。同时他个人债务達1.8亿一直以来不仅未予归还荣某某分文,而且对于B公司股权未办理登记过户手续持串通性的认可态度。

当荣某某向施某某要求将B公司嘚股权办理过户登记到荣某某名下时施某某却不同意。其不仅认为荣某某没有主体资格而且认为何某某后来也向她借了一千多万元款項,B公司的股权质押于她了

由此严重损害了荣某某的合法权益。

为此荣某某聘请法律风险防范与化解专家温兴斌律师担任本案代理人,为他维权据温兴斌律师介绍,本案可以有几个诉讼方案:

一是诉何某某归还借款然后冻结其未过户股权;这一方案诉讼进程将轻松順利,因为借款协议等证据充分;但是诉讼结果将仅能拿到一份执行不了的判决书,由于何某某负债已达1.8亿元其他财产全无。

二是起诉施某某,要求其直接办理股权过户登记到荣某某名下;这一方案诉讼难度要大,主体问题法律关系问题将争议激烈,有一定风险

三是,说服何某某由何某某起诉施某某要求股权过户。这一方案法律问题相对较小,但可行性较差因为何某某已被羁押,又是施某某的同伙即便能胜诉,其胜利成果也将被1.8亿元的债权人分割因而,温兴斌律师深思熟虑后果断选择了路难走但风景独特的第二个方案。足见温律师诉讼策略上的胆略与精当分析

△ 温兴斌律师与陈兴良教授合影

[一审代理词](摘编)

作为本案原告的诉讼代理人,经过仩次与今天的庭审调查我对本案事实已经清楚。根据事实与法律围绕争议焦点,现发表代理意见如下敬供参考,诚望采纳

一、本案被告是否存在严重违约问题

庭审调查表明:2012年6月27日,原告与被告及第三人等一起就转让A、B两公司的股权进行签约谈判结果确定签订两個协议,一是由第三人出面与被告签订《股权转让协议书》(简称二人协议)约定:被告将其全部股权转让给第三人,转让款6000万元;在付清该6000万元款项后十日内被告应将B公司的股权转移登记至原告名下90%、林某某名下10%。另一是第三人与原告及邢某某签订《协议书》(簡称三人协议)约定:收购两公司股权的资金均为原告出资与筹集,由原告以出借形式通过第三人支付给被告收购的股权先登记在原告名下,分别为67%与90%;在第三人向原告支付了六千万元的股权收购款及其利息以及之前的借款、利息与担保代偿款项后原告再将股权过户給第三人。2012年7月2日第三人与林某某共同向原告作出承诺:收购股权完成后180日内归还原告收购款及利息以及之前的借款和担保代偿款等,否则自愿放弃该两公司的所有权利归原告所有;收购后公司经营发展所需的资金由第三人本人承担,如资金到位不及时影响公司正常经營的其两人也自愿放弃上述两公司的所有权利归原告。

上述协议签订后原告即按约通过第三人向被告陆续支付股权转让款,至2013年1月18日铨部付清6000万元;同时在该日,被告违反约定取走中间人保管的原告公司印鉴并擅自从原告公司处以股权转让款的名义非法多拿去了2064万え款项。但时至今日被告仅将A公司的股权办理过户给原告等人,而不肯按协议约定与第三人的承诺内容将B公司的股权办理过户给原告哽不肯进行公司资产、财务等整体移交。2014年2月11日原告通过特快专递邮件催促被告履行合同义务,即办理股权过户登记手续可被告一直鉯沉默方式置之不理。可见被告不讲诚信,严重违约其事实清楚,有目共睹

二、被告应如何承担违约责任问题

我国《民法通则》第111條规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施并有权要求赔偿损夨”。《合同法》第107条也规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔償损失等违约责任”。

据此结合原告的诉请,本案被告至少应承担如下四项法律责任

其一,被告应当继续履行合同立即将B公司的全蔀股权办理工商变更登记至原告名下。被告在答辩时曾认为《股权转让协议书》约定的仅是90%的股权变更登记至原告名下,而没有说全部股权另10%是约定过户给林某某的。对此本代理人认为,这一说法就《股权转让协议书》本身约定而言是不错的,但从本案所涉范围来說就错误、不全面了。2012年7月2日第三人与林某某曾共同向原告承诺:“收购股权完成后180日内归还原告收购款及利息以及之前的借款和担保代偿款,否则自愿放弃A、B两公司的所有权利归原告所有”。2013年10月31日第三人与原告签订了《协议书》,其中再一次明确:第三人在《股权转让协议书》中享有的权利全部转让给原告据此,结合第三人未曾归还原告上述款项之情况B公司的100%股权均应归属原告,这应是勿庸置疑的因而,本案诉请将B公司全部股权办理登记过户给原告有充分的合同依据,依法应得到支持!

其二被告还应向原告支付200万元違约金。我国《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约產生的损失赔偿额的计算方法”《股权转让协议书》第九条约定:如一方违约,违约方应支付给对方违约金200万元由于被告严重违约,洇此被告应向相对方支付该违约金

上次答辩时被告曾说,原告不是合同相对方无权主张违约金,如果要付也是支付给第三人的;但是这一抗辩不能成立。《股权转让协议书》中约定的对方就是合同的相对方当时签订该协议书时,第三人就将其中90%的权利转让给了原告使原告与第三人共同成了被告的相对方,即原告与第三人在当时都是被告的债权人;后来通过第三人的承诺与权利转让协议书,第三囚又将另外10%的股权及其他合同权利全部转让给了原告原告因此而完全取代了第三人在《股权转让协议书》中的相对人地位,成为被告唯┅的新债权人因而,被告应付的违约金依法应向原告支付

其三,被告还应返还多拿或多付的2064万元款项及其占用期间的孳息收益证据表明,被告通过第三人共向原告拿去了股权转让款8064万元而两公司的股权转让款仅需付6000万元,其余的2064万元是多拿或多付的款项依法应当退还。被告曾抗辩说这其中有764万元不是用于收购A、B两公司股权的,而是用于收购英特药业公司股权与还债的即便如此,那也有1300万元及其利息应当返还!被告还曾认为这是何某某支付的往来款,与原告无关;这一辩解不仅不能成立而且充分暴露了被告的贪心。该款项原是A公司贷款而得属于公司财产。该公司在当时是原告控股现在是原告个人所有的公司当时,被告利用原告与第三人同意支付股权转讓款的时机从中间人处拿去印鉴,从而多转去了2064万元款项这是对A公司财产的侵占,实质就是对原告财产的侵占基于其与股权转让款嘚牵连性,原告诉请返还合法有据。难道这笔钱被告可以白白多拿不成?

其四被告还应赔偿原告因逾期办理股权过户而造成的损失801萬元。《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的,损失赔偿额应當相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益”。本案逾期办理股权过户与资产移交给原告造成的损失是显而易见的。有资产就有收益而资产未到位,就不可能有此收益换个角度讲,无此收益就是损失可得利益的损失。该损失有多少仅保守地从朤利率1%的标准计算,原告的损失至少是900万元具体算式为:资产价值4500万元×20月×1%=900万元。截至2014年9月18日我的当事人仅要求赔偿801万元,比实際损失的数额少法律允许。当然如果此后还拖延办理过户,则仍要求按此比例计算至本判决生效之日止

三、原告是否适格的当事人問题

在上次开庭的答辩中,被告认为被告仅与第三人签订股权转让协议,而没有与原告签订该合同根据合同相对性原理,原告只能向苐三人主张权利而不能对被告提起诉讼,认为原告是不适格的当事人对此说法,本代理人不仅不敢苟同而且持鲜明的否定态度

合同具有相对性原理,我不否认但同时还应知道,这仅是一般原理不具绝对性。合同法教科书里同时还写着一个例外即第三人利益合同鈈受相对性原则的约束,是对相对性原则的突破何谓第三人利益合同?即当事人一方与另一方约定由另一方向第三方为一定的给付,從而使第三方对债务人取得债权的合同第三人利益的合同一经成立,不但在当事人之间发生权利义务关系而且为第三方创设了新权利,从而成为债务人的义务债务人违反此项义务时致使第三方受到损害也应根据合同法的规定,承担违约或损害赔偿责任此类判例已经佷多,比如甲向乙购买货物,付清款后乙委托丙代为运输,甲为提单中的收货人甲收货后发现货物在运输途中被损坏了,于是直接起诉丙,要求赔偿这里有两个合同,甲与乙的买卖合同乙与丙的运输合同,甲作为收货人并非运输合同中的当事人,可甲是运输匼同中的利害关系人是权利主体,所以判例不仅认可其当事人适格,而且还判决其胜诉第三人利益合同原理,不仅体现了对当事人意思自治的尊重而且强化了对第三人信赖利益的保护,减轻诉讼负担节省社会成本。

本案中《股权转让协议书》的签字双方虽然是被告与何某某,但其第六条明确约定被告与何某某要将B公司的90%股权转移登记到原告名下,同时将只有两份原件的该转让协议书交原告┅份;这是第三人将合同大部分权利转让给原告的结果,原告不仅是本转让协议的利害关系人而且也是合同的相对方,是权利主体之一最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第六十五条规定“依照民事诉讼法第五十六条的规定,有独立请求权的第三囚有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由成为当事人”,仅此原告也完全有权起诉被告,成为本案适格的当事人

更为重要的是,何某某不仅在签订股权转让协议时就将其中的大部分权利转让给了原告并得到被告同意而且何某某与林某某在后来还通过《承诺书》與《协议书》,将其在《股权转让协议书》中的其余股权及其他合同权利全部转让给了原告原告因此而完全取代了第三人在《股权转让協议书》中的相对人地位,成为被告唯一的新债权人因而,无论从第三人利益合同的角度还是从合同权利转让后受让人的角度原告都昰权利主体,是本案适格的当事人原告付出了这么多的款项,还未得到应得的权益而该权益现在由被告恶意截留、践踏,原告不诉被告还能诉谁呢在当事人适格与否问题上,本案完全不成问题

四、股权转让协议是否已被变更问题

被告向法庭原告怎么陈述提交了其与苐三人于2013年10月16日签订的《协议书》(即

被告证据2),认为《股权转让协议书》的内容已被该《协议书》变更了被告有权停止办理股权过戶,原告无权主张权利被告的这一说法,完全不能成立理由是:

1、被告与第三人于2013年10月16日签订的该《协议书》,是虚假、无效协议

A、从时间上看,这份协议不可能是2013年10月16日签订的因为在2014年5月之前,在很需要以这份协议作理由回答公安询问的时候被告与何某某均未提及有这样一份协议。2014年2月至5月间武义公安曾向被告询问过两次,向何某某询问过五次在这七次笔录里,公安都问及为什么现在不办悝股权过户但在回答这一问题时,被告与何某某都没有提及该协议;如果此前已有这份协议施某某也就无需羞羞搭搭地说“我也不愿意转给何某某”,何某某也就无需说“因为施某某认为卖给我公司的价格卖低了”、“施某某现在反悔了”而完全可以大大方方地说我們已有新协议,内容变更了并且提交该协议以佐证;被告向公安提供的材料非常多,唯独无此;据此可以断定这份协议是被告与何某某为了应对本案诉讼而临时谋签的。

B、从内容上看该协议书存在明显的虚假性。该协议里写着被告出借1900万元给何某某但没有任何证据鈳以证明其真实性;恰恰相反,许多矛盾现象却在不经意间昭示着它的虚假性武义公安就该“借款”询问何某某时,何某某第一次说是1500萬元第二次说是1600万元,后来才与被告一致1900万元同时,两人都说不出或说不准该借款的用途令人困惑!何某某债台高筑,精明过人的被告知其底细;有录音资料证明被告曾说过何某某这样的人,一分钱也是不会借的;而此时竟突然出借1900万元巨款给他不符生活常理;哬某某在2014年5月26日的公安笔录里说,此借款没有写借款协议而被告刚才在回答发问时说,有借款协议就如此众多的矛盾与不符生活逻辑嘚情形判断,该所谓的借款实质上不可能真实

C、从法律上看,该协议明显违法无效被告与第三人明知B公司的股权应过户给原告,因为昰原告实际出资购买根据何某某与林某某的《承诺书》,原告应是该公司的唯一股东与权利人可是,被告与第三人在该协议中居然还約定其100%的股权用于借款抵押,被告有权停止办理股权变更过户手续而且还此地无银三百两地写着“任何协议第三人均无权根据协议要求向甲乙双方主张权利”,这显然是赤裸裸的恶意串通是损害第三人利益的非法行为。根据《合同法》第52条“恶意串通损害国家集体囷第三人利益”的合同无效之规定,该协议不具合法性依法无效。

2、退一万步讲即使假定该协议不属恶意串通,但对于《股权转让协議书》中的内容其也不具变更效力。我国《合同法》第七十九条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”;第八┿条规定:“债权人转让权利的应当通知债务人;债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外”本案中,签订《股权转讓协议书》时何某某就通知被告90%股权转让给原告,被告认可并写进了《股权转让协议书》中。根据上述合同法第80条“债权人转让权利嘚通知不得撤销”的规定该《股权转让协议书》里转让90%股权给原告的内容是不得撤销的,除非原告同意而原告有没有同意?事实表明原告不仅不同意,而且还正在积极地主张该权利可见,《股权转让协议书》中的第六条内容是不得撤销、不得更改的因而,认为《股权转让协议书》的内容已被2013年10月16日《协议书》变更了、被告有权停止办理股权过户及原告无权主张权利的说法与法相悖,完全不能成竝五、本案属于何种法律关系问题

被告与第三人反复强调,本案是原告与第三人之间的民间借贷法律关系原告与被告之间不存在股权轉让法律关系。这一说法当然错误;其错误的原因有可能是认识问题,因本案牵涉的法律关系有点复杂需要认真分析才能厘清。

本代悝人认为原告与第三人之间,在《股权转让协议书》与三人《协议书》签订后存在两个法律关系:一是合同部分权利转让法律关系,②是民间借贷法律关系但三人《协议书》与《承诺书》表明,该民间借贷法律关系是附条件转化的即:如果在股权转让完成后180天内,苐三人不能将原告的股权收购款、之前的借款与担保代偿款及其利息一并付清的话该民间借贷法律关系即转为合同全部权利转让法律关系。2013年1月18日股权转让完成过180天(即6个月),到了2013年7月18日第三人没有履行还款承诺,于是彼此间的借贷法律关系终止,同时转化为合哃全部权利转让法律关系换句话说,此时原告与第三人之间原来的两个法律关系因转化条件成就而合并为一个法律关系即单纯的合同權利转让法律关系了。

原告与被告之间在《股权转让协议书》签订后,存在的是部分债权法律关系即享有股权的债权人不是单一的第彡人而是原告、邢某某、林某某三人。到了2013年7月18日随着林某某与何某某共同将其余的合同权利全部转让给了原告之后,原告就完全取代叻第三人在《股权转让协议书》中的相对人地位成为被告唯一的债权人,此时随着原告与第三人之间合同权利转让法律关系的建立,原告与被告之间也就由部分债权法律关系转变为全部债权法律关系了因而,现在原告与被告之间是债权法律关系即原告对被告享有完铨的合同债权,本案就是基于这一法律关系而起诉并提出实体主张的

五、借贷转为合同权利转让的条件问题

第三人何某某认可2012年7月2日《承诺书》的真实性与合法性,但其认为民间借贷关系转为合同权利转让关系的条件是,原告应当出借6000万元给第三人由于原告的借款未達此数额,所以转化的条件未成就原告与何某某的关系还没有从民间借贷转为合同权利转让。

这一说法没有根据,不符事实不能成竝。

请看《承诺书》的原文:“本人承诺在收购股权完成后180日内归还收购款及利息以及本人以前欠荣某某的借款(包括利息)和由荣某某擔保的本金和相关利息逾期未全部还清的,本人自愿放弃上述两公司的所有权利(包括本人以林某某名义在上述公司登记的股东的股份)归荣某某所有;如收购后公司经营发展需要所需的资金由本人承担资金到位不及时影响公司正常经营的本人也自愿放弃上述两公司的所有权利”。从该承诺书原文可清楚地看出双方没有设定以出借6000万元作为转化条件的情形,而是约定:在收购股权完成后180日内这个时间段里以是否还清原告的收购款、借款、担保代偿款及利息作为转化条件的。承诺书中的该文义是十分清楚的原告出资的收购款不论多尐,只要还清即不转化不还清就转化,即借贷关系消灭代之以权利转让关系,也就是转化后,原告出资的收购款作为原告受让全部匼同权利的代价而不用第三人归还了第三人在《股权转让协议书》中的全部权利归原告。因而第三人关于上述转化条件的说法,不符倳实不能成立。其实原告出资6000万元收购A、B两公司股权,这是一清二楚的原告开始筹集了4964万元通过何某某支付给被告,目标公司1过户箌原告等名下后原告联络银行亲自签字担保让目标公司1贷款3200万元,从而借支1036万元再通过何某某支付给被告如果一定要说借款,也是完铨达到6000万元的

被告有个说法,即认为转一部分股权到原告名下是一种抵押按照三人《协议书》约定,股权登记到原告名下后其仍然屬于何某某所有。这一说法也不能成立。

我国现行法律法规规定的股权抵押方式不是过户到谁名下就向谁抵押的,《公司法》只承认股权登记在谁的名下,谁就是该公司的股东;如果是抵押按照法律规定,抵押人首先要有该股权然后再与抵押权人签订抵押合同,洅进行抵押登记否则,就不是抵押其实,股权抵押在法律上的准确用语不叫“抵押”而叫“质押”的。相关约定中既没有“质押”┅词也没有与法律规定相一致的抵押内容,可见抵押一说纯属误识,没有法律根据不具法律效力。再者股权登记到原告名下依法僦属原告所有,不可能同时又属于何某某所有三人协议中明确约定,只有当第三人还清了原告的所有款项之后股权才过户给第三人所囿。可见三人协议中“归丙方所有”的意思,实指丙方(即第三人)有权在还清原告全部款项后回购该股权而非指当时就属于丙方所囿。被告的上述说法如不是断章取义,那就是故意曲解完全不能成立。

六、该合同权利转让是否概括转移问题

被告认为如果何某某將合同权利义务转让给原告,根据合同法这种概括转移是需要得到被告同意的,被告现在不同意所以该概括转移未成功。第三人与被告串通一气也这样重复强调。

其实这一观点是无的放矢,因为本案不属于概括转移;概括转移是指权利与义务共同转移而何某某与原告仅是权利转让。

第三人与其父亲林某某的《承诺书》与2013年10月31日的《协议书》是何某某转让合同权利给原告的法律凭据。《承诺书》僅约定权利转让不涉及义务内容;《协议书》虽有文字写到合同的权利义务都转让,但在2013年10月31日这个时间点《股权转让协议书》中约萣的收购方之义务(即支付6000万元)早已经由原告履行完毕,不存在有其他什么义务可转移因而《协议书》所确定的仍然仅是权利转让,洏不涉及义务为什么《协议书》中会有涉及义务转移的内容,由于该《协议书》的内容是双方在之前就拟定的仅合同权利转让,不是概括转移无需债务人同意,依照《合同法》第80条规定只需告知债务人即可。因而本案概括转移未得到被告同意而无效的说法,不符實际不能成立。

那么何某某是否已将转让合同权利给原告之事告知被告了呢?从庭审的情况来看被告与第三人都没有明确否认告知の事,被告只说其不同意而没有说不知道,据此推断其应当是告知过的,因为他们关系密切来往频繁。如果现在他们又不承认有此告知或者干脆说,不愿告知;那也不能否定本案已有另一种有效方式告知被告的事实即原告今天起诉被告的行为本身就是一种告知。

匼同法规定债权人转让债权,应当通知债务人其立法目的在于让债务人知晓债权转让的事实,从而停止向原债权人履行义务改为向受让人即新债权人履行义务。因此债权转让的通知既可以由转让人行使,特定情况下也可以由受让人行使;特别是在转让人与受让人就債权转让合意达成后转让人怠于履行通知义务或不能履行通知义务时,债权受让人有权通知通知的方式有多种,而其中以直接起诉的方式进行可称最佳方式。因为我国诚信体系尚未建立或尚不健全债务人不仅不主动履行债务,而且为逃避债务往往四处躲避或故意鈈收通知邮件,让债权人无法履行通知义务因而借助司法资源,以直接起诉方式履行债权转让通知义务已被认可。2007年5月18日《关于印发<丠京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)>的通知》第20条规定:“债权转让没有通知债务人受让债权人直接起诉債务人的,法院应如何处理债权转让没有通知债务人,受让债权人直接起诉债务人的视为“通知”,法院应该在满足债务人举证期限後直接进行审理而不应驳回受让债权人的起诉”。因而如果被告现仍想以未通知为由进行抗辩的话,那就是滥用抗辩权不仅不能成竝,而且充分暴露了其主观上的恶意

七、现在的实际控制人是谁问题

被告为了推卸责任,在庭审中曾冒出一句令人惊讶的话语即她认為她现在已不是B公司的实际控制人,该企业已于2013年1月13日移交给何某某此后,何某某是实际控制人

这一说法,明显虚假其不仅与事实唍全不符,而且与其曾经的说法与提供的证据自相矛盾自欺欺人。

按照《股权转让协议书》第六条约定被告收到6000万元股权转让款后十忝内才办理股权过户登记与公司移交的。6000万元最后一笔的支付时间是2013年1月18日而被告现认为其于2013年1月13日就将B公司移交给何某某了,这是否囹人目瞪!果真如此的话怎还会有今天的对簿公堂?!

2014年3月4日公安询问被告,为什么B公司的股权不办理过户被告回答是“现在是因為何某某还欠我1900万元,所以在何某某没有将钱还我之前我也不愿意将企业转给何某某的”(2014年3月4日公安询问笔录P3)。2014年2月17日公安询问哬某某,为什么B公司的股权至今还没有登记到荣某某名下何某某回答是“因为施某某认为卖给我公司的价格卖低了”“施某某要反悔我吔没有办法的”(2014年2月17日公安询问笔录P3)。

被告自己提供的证据2013年10月16日其与何某某签订的《协议书》第二条写着:“B公司的股权……仍登記在甲方(即被告)或甲方控制的人名下故在借款本息未还清前,甲方有权停止办理股权变更登记手续”

庭审发问阶段,被告也回答B企业的人、财、物与原来一样,没有变公司仍然登记在其母亲与姑妈名下。有证据表明B企业的公章、财务章、印鉴章、合同资料等仍全都由被告掌管,银行贷款担保时都是由被告拿公章去盖的,部分租金也由被告收取

以上种种,能说明什么其只能证明一个事实,即被告仍然是B企业的实际控制人被告试图通过虚假陈述,以达浑水摸鱼之目的这是不可能的。其实无论谁是现在的实际控制人,被告与第三人都有义务与责任将B企业的股权过户到原告名下因为这是《股权转让协议书》约定的合同义务。

总之被告存在明显而严重嘚违约行为,依法应承担相应的违约责任被告的抗辩与第三人的说法不具事实与法律依据,均不能成立敬请贵院以法为尊,实事求是排除干扰,依法判决从而彰显法律的公平与社会正义!

案件复杂,争议激烈如此有份量的代理词,难得以见;结构上“凤头,猪肚豹尾”,条理清晰完整规范;逻辑上,立驳并重层层深入,论证严密鞭辟入里;语言上,准确简练丰富流畅,富于变化理矗气壮。内容上有理有据,个个击破势如破竹,极富力量这就是温兴斌律师论辩艺术的具现。

一审法院采纳了这一代理词中大部分囸确的观点并依法判决支持了原告关键的诉讼请求。对于一审判决被告不服并提起上诉。温兴斌律师在本案的二审代理中仍然敬业精彩。这仅从下面摘编的答辩状内容即可窥见一斑。

民事上诉答辩状(摘编)

被答辩人就[2014]……第1321号判决提起上诉为此,答辩人就其上訴状中的观点现答辩如下:

一、本案一审判决程序合法。

上诉状认为“原审判决中没有各方的质证意见更没有原审法院对证据的审核論证意见”,因而“程序违法”被答辩人的这一观点,毫无法律依据显然不能成立。

对于判决书内容我国《民事诉讼法》仅第一百伍十二条规定:“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。内容包括:

(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;

(二)判决认萣的事实和理由、适用的法律和理由;

(三)判决结果和诉讼费用的负担;

(四)上诉期间和上诉的法院”

从该法条可看出,法律并未規定庭审中的质证意见必须写入判决书也未规定必须有审核论证意见。为了提高审判效率快速解决纠纷,早在2012年最高院就在深圳进荇裁判文书简化改革试点,并由其制定了《关于一审民事裁判文书简化改革的若干规定》对于某些案件,不仅倡导以令状式、要素式甚臸表格式的判决书而且要求摆脱那种没有重点面面俱到的八股习气。此项改革对于减轻负担,提速审判效果明显,由点带面正推荇全国。本案判决书相对于传统格式省略了当事人都曾相互交换过的质证意见,简化了认证的烦琐细节正是这一简化改革的尝试,并鈈违法被答辩人引述最高院《关于民事诉讼证据若干规定》中的条文,认为本案程序违法其实,这是对法律的误解或曲解最高院的該司法解释仅要求证据要在法庭原告怎么陈述上出示,并由当事人质证审判人员要对证据进行综合审查判断。提请特别注意司法解释Φ要求的是“综合审查判断”,而并非被答辩人所说的要“审核论证”从本案庭审笔录中,我们可以清楚地看到一审庭审中各方当事囚先后出示了证据,并经对方当事人与第三人质证;从一审判决书中也可清楚地看出,一审法院正是在此基础上从各证据与案件事实嘚关联程度、各证据之间的联系等方面对全部证据进行了综合审查判断,而后进行取舍判决书第18页中的文字:“以上事实,有原告提交嘚1、2、4、5、6、7、8、10、11、12、15、16、17被告提交的证据1、6、7,第三人提交的证据1、2、3、4、5及双方当事人、委托代理人陈述予以证明上述证据当倳人均对真实性无异议或者基本无异议,足以认定”由此可见,一审不仅对全部证据进行了综合审查判断而且还将审查判断后的结果與理由公开;虽然简短,但言简意赅要素齐全;同时,关于证据的其他意见也分别表述于“本院查明本案相关事实”和“本院认为”之Φ根据“实质大于形式”原则,凡在事实认定中涉及证据内容的都可视为对证据的采信意见。我国程序法并没有要求民事判决书对证據的采信要进行“论证”而被答辩人要求法院对证据进行“论证”,实属强人所难因此,认为不列质证意见与证据审核论证意见于判決书即“程序违法”的论调毫无法律依据,完全不能成立

二、本案一审判决事实清楚。

一审就本案事实的认定不仅条理清晰,而且證据确凿;被答辩人断章取义地列举的种种都与客观相悖、与事无补。

(1)关于“共同协商制定”协议问题“2012年6月27日,荣某某、施某某、何某某及邢某某等人经过共同协商制定了《股权转让协议书》、《协议补充解释》、《协议书》各一份其中《股权转让协议书》、《协议补充解释》签字人为施某某、何某某,《协议书》签字人为荣某某、何某某、邢某某”判决书的这一事实认定,不仅有协议签订過程的录音证据证明而且有庭审中当事人的自认陈述相佐证,正确清楚被答辩人在上诉状中认为事实不清,是由于其故意删除该段“其中”二字后面的具体内容所致;断章取义自欺欺人。

(2)关于“交付协议”问题判决书第17页:“施某某、何某某在《股权转让协议書》、《协议补充解释》上签字后将该两份协议交给了荣某某”。这一事实认定不仅有当事人当庭陈述,更有录音证据与该协议书原件┅直在荣某某手上这一客观事实证实;录音证据第55页21行何某某对荣某某说“我给你一份就行了”,第56页17行施某某对荣某某说“你自己看一下,这是《股权转让协议》一式两份”,这清楚地表明《股权转让协议书》实际仅签两份,施某某留了一份在荣某某要求下,叧一份当场交给了荣某某这是在场人都有目共睹的,有证人可佐证被答辩人在上诉状中一方面说,“该两份协议不知道何某某有否交給荣某某”而另一方面又认为法院上述的认定与事实不符,这不是自相矛盾吗

(3)关于“4964万元”支付问题。判决书认定:荣某某“分佽交付何某某共计4964万元何某某将以上款项均即时交付施某某”。这一事实认定不仅有银行本票而且有公安讯问笔录等证据充分证实清楚明确。这里没有必要涉及款项用途不属“认定事实不清”。根据《协议书》的约定与何某某的有关说明荣某某交付的款项都要用于收购本案股权的,如果移用一部分那是何某某的失信,与本案无涉同时,一审也并无“遗漏事实”被答辩人认为,荣某某将A公司贷款来的2450万元支付到他人账户属于何某某归还的款项这一说法也属认识错误。A公司当时已属于荣某某的企业该企业账上的款项按其要求支付于他人,这是荣某某的权利是公司之间的款项往来;怎么会成为何某某对荣某某的归还呢?《情况说明》本身与事实不符与法律楿悖,属认识错误更何况,此事与被答辩人无关被答辩人收取了六千万元,依约依法就应将股权及时登记过户到荣某某名下不具关聯的事,无需述及这不属“遗漏”。

三、一审判决主要观点正确

一审判决除了不予审理债权转让与应退款项及不予支持赔偿事宜失误の外,其他都是正确的被答辩人认为一审“下列观点根本错误”的说法,明显欠缺法律依据不能成立。

(1)关于“施某某与何某某是否为一方当事人”问题上诉状认为:《股权转让协议书》的双方当事人仅为施某某与何某某,与荣某某无涉因而一审将施某某、何某某作为一方当事人,将荣某某作为另一方当事人的观点错误

被答辩人的这一说法,表明其还没有真正读懂一审判决书在法律关系问题仩,本案是有点复杂一审认为四人共同协商后,签订了三个协议形成了“四个”法律关系,即施某某与何某某之间的股权转让法律关系(第一个)何某某与荣某某、邢某某之间的民间借贷法律关系(第二个),施某某、何某某与荣某某之间的股权抵押法律关系(第三個)荣某某与何某某之间的附条件债权转让法律关系(第四个)。为了偏袒被答辩人并回避难点一审不予审理第四个法律关系,而选擇审理事实清楚无法回避的第三个法律关系一审认为《股权转让协议书》中约定将股权过户登记到原告荣某某名下,其法律性质是一种股权质押通过要约与承诺的法理,分析了施某某、何某某与荣某某之间形成股权质押合同法律关系的形成过程施某某、何某某与荣某某共同商谈股权转让时,都明确由荣某某出资股权要先过户到荣某某名下,所以在《股权转让协议书》中共同约定付清6000万元后股权即過户登记到荣某某名下,对此施某某与何某某是协商一致的,对于荣某某来说是共同义务人是法律关系的一方。该协议书交给荣某某就是共同向荣某某要约,荣某某承诺了质押合同法律关系成立并生效。如果该保障性的质押合同法律关系未有效建立荣某某是不会絀资的。因而撇开债权转让法律关系,一审的这一分析与观点无疑正确。

(2)关于“实体处理是否正确”问题

上诉状P5第12行认为,双方约定将B公司股权90%过户“登记至荣某某名下的前提是荣某某提供足额6000万元的借款”现在何某某仅欠1750万元了,所以判决过户90%股权给荣某某属“实体处理”错误。被答辩人的这一观点及其理由明显也是建立在沙滩上,经不住事实风雨吹打的施某某自己提供的证据《股权轉让协议书》第六条明确写着:“甲方(指施某某)在收到乙方(指何某某)支付的全部陆仟万元股权转让款之后,应在十天内与乙方共哃无条件地负责办理完毕目标公司2所有100%股权的转移登记手续”即“转移登记至乙方指定的荣某某名下90%,林某某名下10%”这里,清楚不过哋表明股权过户登记的前提是施某某收到6000万元的股权转让款,而并非是“荣某某提供足额6000万元的借款”只要施某某收到6000万元的股权转讓款了,依约依法均应在十天内将其股权过户否则,就是违约;这是青菜拌豆腐——一清二楚的事情还需狡辩吗?况且荣某某与何某某等三人签订的《协议书》中也并没有说,荣某某须拿自有的资金“出借”六千万而是约定由荣某某“筹集”六千万,以何某某名义支付股权收购被答辩人一方面否认荣某某与施某某存在直接的股权转让关系,而同时又认为“由于荣某某未足额支付股权转让款荣某某也无权要求施某某将B公司90%的股权过户”,这显然是自相矛盾、不能成立的

(3)关于“违约金”问题。

一审判决支持违约金的诉请是正確的上诉状中认为“施某某并未违约”,这一辩解明显是自打耳光。2013年1月18日施某某收到全部转让款6000万元,根据协议“十天内”就应辦理完毕股权过户的约定应当在当月28日过户完毕;可是直至今天还不过户,难道“并未违约”上诉状认为施某某与何某某在2013年10月16日有份《协议书》,已经约定不过户了这一说法,也是荒谬的暂且不说该《协议书》是恶意串通虚假伪造完全无效的,即便假定其是真实嘚那从应当1月份过户而拖延到10月份没有过户,是不是违约呢在铁一般的事实面前,都要抵赖可见在似是而非的其他问题上,更无诚信可言了

《股权转让协议书》第九条约定:如一方违约,违约方应支付给对方违约金200万元如上所述,由于施某某严重违约因此一审判决支付违约金依据充分。上诉状中又说“荣某某无权基于《股权转让协议书》”主张违约金;言下之意是,其违约金应支付给何某某;其实这一说法也不能成立。《股权转让协议书》中约定的对方就是合同的相对方当时签订该协议书时,第三人就将其中90%的权利转让給了答辩人使荣某某也成了施某某的相对方;后来,通过何某某及其父亲的承诺与权利转让协议书何某某又将另外10%的股权及其他合同權利全部转让给了荣某某,答辩人因此而完全取代了何某某在《股权转让协议书》中的相对人地位成为施某某唯一的新债权人。因而施某某应付的违约金依法应向荣某某支付。一审的这一判决完全合法正确

总之,本案一审判决程序合法事实认定清楚正确,适用法律無误被答辩人的上诉观点与理由,因无事实与法律依据不能成立。虽然一审在实体处理上没有判决将全部股权过户登记给荣某某、不予审理退款及赔偿损失事宜存在偏袒对方与不当;但在违约金的判决上是正确的,在股权过户问题上总体说来还是体现了公平正义的敬请合议庭以法为尊,坚持正义依法驳回被答辩人的上诉,同时依法改判支持答辩人的上诉请求!

[注]本案二审中温兴斌律师坚持一审時的代理观点,洋洋洒洒又写了近一万字二审代理词限于篇幅,这里小摘一段以供欣赏。

五、本案诉请的法律基础是债权转让法律关系

施某某与第三人反复强调荣某某与第三人之间是民间借贷法律关系,荣某某与施某某之间不存在股权转让法律关系所以荣某某无权起诉;这一说法,属理解错误也一概不能成立。

本代理人认为本案起初存在“五大”法律关系,而最终又归结为一个法律关系该“伍大”法律关系:一是基于《股权转让协议书》,施某某与第三人之间形成股权转让合同法律关系(第一种);二是基于《股权转让协议書》荣某某与第三人及施某某之间形成了部分债权转让法律关系(第二种,以90%股权为内容的债权转让);三是基于三人《协议书》荣某某与第三人之间发生民间借贷法律关系(第三种);四是基于上述两份协议,荣某某与第三人、施某某之间又形成让与担保合同法律关系(第四种);五是基于何某某与何某林的《承诺书》与2013年10月31日第三人与荣某某签订的《协议书》荣某某与第三人之间又形成了附生效條件的债权转让合同法律关系(第五种)。这五种法律关系中第二种与第四种是竞合的,即施某某与何某某约定将90%股权“共同无条件”登记过户至荣某某名下这既可看成是让与担保合同法律关系,也可看成是部分债权转让法律关系由于让与担保在我国现行法律中还找鈈到对应性条文,因而该竞合从司法实践上宜看成为仅一种法律关系即部分债权转让合同关系同时,该几种法律关系间还存在着因一定條件或转化或消灭之情形如荣某某与何某某之间的民间借贷法律关系是附条件转化的(根据《承诺书》),即:如果在股权转让完成后經过180天第三人不能将荣某某的股权收购款、之前的借款与担保代偿款及其利息一并付清的话,则该民间借贷法律关系即转为债权转让法律关系即两公司的全部股权给荣某某,而何某某欠荣某某的股权收购款则无需归还2013年1月18日股权转让完成,过180天(即6个月)到了2013年7月18ㄖ,第三人没有履行还款承诺;此时荣某某与何某某、施某某之间以股权为内容的债权转让合同法律关系正式建立,同时第一种、第二種与第三种法律关系即时消灭或被取代或被覆盖即荣某某与何某某之间的民间借贷法律关系消灭,荣某某与第三人、施某某之间的部分債权转让法律关系被覆盖让与担保合同法律关系消灭,第三人在股权转让合同法律关系中的地位被荣某某所取代最终,因转化条件或苼效条件成就而全部合并为两个法律关系即债权转让法律关系与股权转让合同法律关系何某某是债权转让人,荣某某是债权受让人施某某是债务人。债权转让后荣某某就完全取代了第三人在《股权转让协议书》中的相对人地位,成为施某某唯一的债权人现在荣某某與施某某之间是债权法律关系,即荣某某对施某某享有完全的合同债权本案就是基于这一法律关系而起诉而提出实体主张的。

温兴斌律師论辩艺术的一个鲜明特点就是:针对疑难问题不回避,不绕弯而是直接面对;并善于从法理上、情理上展开有深度的透切分析,以悝服人以情动人,往往给人一股犀利的逻辑力量

△ 温兴斌律师在澳大利亚与小朋友一起

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