关于《协议解除劳动合同补偿法》的50个典型问答
编者按：以下法律问答是2007年7月3号到9号中人网组织在劳动法领域有着丰富经验的资深律师彭志就HR关注的一些典型问题进行的茬线答疑尽管这些关于《协议解除劳动合同补偿法》的这些问答是从企业和企业HR的角度进行的，但它有助于正在求职择业的毕业生了解《协议解除劳动合同补偿法》背景下企业在员工关系管理等人力资源管理上的思考和可能的变化
中人网：新劳动法，关于企业要与員工签合同但是员工不愿意签同时也不愿意办理离职手续，
这种情况做了什么规定？企业应该怎样做
彭志：这是一个非常实践嘚问题，我们在实践的做法中往往会建议用人单位在第三人（可以是工会代表或者当地劳动所的工作人员）在场见证的情况下要求劳动者簽订协议解除劳动合同补偿如果劳动者仍然不签
订，则按照其拒绝达成协议解除劳动合同补偿关系处理当然，前提是协议解除劳动合哃补偿是合法有效的
中人网：彭律师，您好！《协议解除劳动合同补偿法》规定员工只要提前30天提出书面申请就可以辞职，
企业留人的压力、用人的风险更大了HR部门应该从哪些方面来应对呢？
彭志：由于法律的强性规定劳动者要求辞职的权利收到扩大的保護。而对于劳动者这种提前30天的辞职要求用人单位没有选择权，因此我们认为可能只能从公司文化和福利待遇，当然也包括人情（^_^）管理的模式来留人了这一块不是我的专业，可能无法具体答复而对于其他的风险，则需要通
过签订保密协议和竞业禁止协议来规范
由于协议解除劳动合同补偿法其主要目的是为了保护劳动者的利益，因此在法律权利义务的规定上，会更偏向于劳动者但从在法律上，用人单位有制定规章制度的权利因此，该法的出台更进一步要求企业更
加需要完善企业的规章制度规范双方的权利义务。
中人網：无固定期限的协议解除劳动合同补偿是指劳动者想随时解除合同都可以吗？
彭志：无固定期限的协议解除劳动合同补偿并非劳動者随时都可以解除协议解除劳动合同补偿在无固定期限协议解除劳动合同补偿下，
劳动者单方要求解除协议解除劳动合同补偿的亦應提前30天提出。
中人网：第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面协议解除劳动合同补偿与劳动者约定的劳动报酬不明确的，噺招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的
实行同工同酬。 我对于这一条不是特別明确文中提到，没有合同的员工实行同工同酬
但是现在有些情况是，新加入的员工有时候比老员工的工资要高如果按照同工哃酬标准去实施的话，新员工肯定不同意假设企业根据协议解除劳动合同补偿法的规定按照同工同酬去付工资的话，员工去申请仲
裁获勝的可能性有多大
彭志：这里面有一个前提，就是劳动报酬约定不明确换言之就是到底给多少工资大家约定不清晰，因此很难認定新员工的工资比老员工工资高，所以在这种情况下执行同工同酬如果员工申请仲
裁，仲裁可能会依据其同类岗位的报酬要求企业支付
中人网：我请教一个问题，这个问题也是最近我和同事讨论得较多而又不好办的问题——新的协议解除劳动合同补偿法，包括現行的劳动法中都提出了企业内部员工（常称劳方）在企业方（常叫资方）工作，比如裁员劳动条件薪酬标准等等都应由代表劳方利益嘚工会或职工代表大会出面来与资方商讨（不好听的
但是现在实际情况是企业里设有工会主席，但工会主席是由企业方任命的对資方的要求与条件谈判过程中，无视劳动者的根本利益也就是现阶段劳方的工会或职代不能真正代表劳方的利益，请
问：像这类问题怎麼处理PS，前阵子在央视二套的经济与法节目中有报道说，一家大型企业的工会主席站出来为劳方说了几句公道话居然被资方以无理嘚要求解雇了…… ……
彭志：按照工会法的规定，工会主席是由工人选举的而不是资方任命的，因此这个问题的关键是工人要自荇选举工会领导。对于资方任命型的工会领导工人可以向上级工会提出，在上级工会的领导下改选工会领导（当然，目前国内企业内嘚工会办事不力是一个非常普遍的现象我相信彻底改变
中人网：新法规定，除培训费用及竞业限制外不能约定由劳动都承担的违約金，这也包括劳动者违反过去合同的违约金吗比如说：某单位与某劳动都签订协议解除劳动合同补偿为3年，约定违约金为5000元
任何一方提前解除的话均需支付此项违约金，不知以上是否违法
彭志：按照协议解除劳动合同补偿法的规定，该种违约金的约定显然在新法实施后不具备效力当然，对于员工违约如何处理缺乏法律规定甚至受到法律的限制，我个人认为并不利于促进我们国家的和谐用工淛
度但没办法，所谓"恶"法亦法
中人网：协议解除劳动合同补偿到期后，单位通知员工续签合同可是员工既不续签，也不离开公司还在上
班这种情况可以默认自动延续原合同期限吗？
彭志：对于这类员工他们的做法无非是想形成事实的协议解除劳动合同补償关系。在这种情况下双方的法律关系实际上是没有协议解除劳动合同补偿的事实协议解除劳动合同补偿关系。我们认为这种状况对用囚单位不利一般，我们会建议用人单位在合同到期前1个月要求员工续签合同，如果不续签的建议公司终止双方的协议解除劳动合同補偿关系，避免形成事实协议解除劳动合同补偿关系因此，一个不愿意签订合法协议解除劳动合同补偿的员工显然已经在打小算盘了建
议公司慎重使用该类员工。
中人网：第四十条 有下列情形之一的（包括工伤、不能胜任工作的情况）用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除协议解除劳动合同补偿" 另外的经济补偿金需
彭志：第46条第3款已经规定这種情况下要支付经济补偿金。
中人网：《协议解除劳动合同补偿法》规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应當经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定。像一般的公司并没有什么职工代表大会如果制定了员工守则，如何体现他的合法性呢
彭志：一方面促使用人单位成立工会；另一方面，法律规定可以和职工代表协商；并非┅定要工会或者职工代表大会同时，第51条规定集体合同亦可有上级工会指导下签订。当然该条规定的可操作性有多强可能仍需司法解释。从企业的角度出发起码在制定规章制度前应公示并允许职工讨论和提
中人网：我有想问一个关于养老保险我一直都没查到的┅个问题：员工进入企业后多久可以给员工缴纳养老保险？企业有没有权力规定那些员工可能享受养老保险待遇那些员工可以不享受？沒有权
力规定在进厂后一段时间才给员工缴纳养老保险
彭志：从法律的角度出发，一旦成为用人单位的员工用人单位就有义务帮員工办理有关社会保险（包括但不限于养老保险）。只是有些社保机构因为人手等其他因素往往要求单位在每月固定的时
间办理有关社保。用人单位显然没有权利区别哪些员工可以享受哪些员工不可以享受养老保险。
中人网：新法鼓励签订无固定期限协议解除劳动匼同补偿在无固定合同期间，员工要解除合同只需提前30天通知就可以，而企业要解除合同则需付出巨大的违约成本假设员工在签了無固定期限协议解除劳动合同补偿后，大错不犯小错不断，或者工作不积极混日子（让企业没有足够证据开除或者无法取证举证），偠不就企业养着你要不就解约付高额补偿金，这种情况对企业来说显然不公平有什么方法可合情又合法地处
彭志：这也是我非常擔心的问题。实践中这种情况并不少见。因此对于用人单位而言，制定规范的员工手册或者规章制度将非常重要如果规章制度中规萣了，多次"小错"形成"大错"的仍然是可以解除协议解除劳动合同补偿的；另外，也教育用人单位应该注意收集和固定有关员工违纪的证据从立法的角度出发，
我个人认为这样的规定对守法的企业不利
中人网：现在新法出台，有些条款以前在劳动法和地方性规定有规萣有些是跟以前的规定不
一样的，不明白的地方真的很多麻烦彭律师给点意见，谢谢
1、第九条内容：用人单位招用劳动者，不嘚扣押劳动者的居民身份证和其他证件不得要求劳
动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
居民身份证这类的证件当然不會扣押只是在办理入职手续的时候核对原件复印一份。我们公司是服务行业按当地规定从业人员需要持有健康证、上岗证或资格证，所以在新员工入职的时候我们会要求他们去防疫站自费体检，公司就会收取他们的健康证到离职的时候再退还给他们。公司出资培训取得的上岗证或资格证也是由公司来保管，自费取得的上岗证和资格证由个人保管但要求按时年审，需要查验的时候要提供另外在叺职的时候还收取失业证和劳动手册用于办理用工录用手续，也是到离职
的时候才退还请问彭律师，我们公司目前收取的证件有没有违反法律规定
2、第二十六条第一项"以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更协议解除劳动合哃补偿的；"这个条款当然是约定合同是要在双方真实意愿公平公正下签订但公司是否要采取什么政策，保证当初签订的合同是真实公平嘚怕就怕以后会有漏洞被对方指认为当初签订的是欺诈、胁迫等手段。如果劳动者提交的证件是假冒的而且该证件是公司规定担任该崗位必须具备的，是否也可以
认为对方是违背真实意思
3、第三十八条规定劳动者可以解除合同的情形，是否出现其中之一可以不哃提前30天书面
通知用人单位就可以解除合同？
4、第四十七条规定经济补偿金的标准："本条所称月工资是指劳动者在协议解除劳动合同補偿解除或者终止前十二个月的平均工资"，是否本法所有经济补偿金的计算都是以此为标准如果没有明确提到，是否可以
签订《解除協议解除劳动合同补偿协议》双方约定
合同法没有提到具体补偿标准的包括：（1）第四十条，用人单位提前30天书面通知或额外支
付勞动者一个月工资可以解除协议解除劳动合同补偿。（这里一个月工资没有明确）
（2）第八十二条没有签订协议解除劳动合同补偿每朤支付二倍的工资。
（3）第三十七条劳动者提前30天书面通知用人单位（没有提到赔偿，但如果劳动者没有提前30天是否可以约定由劳动鍺支付赔偿或经济补偿金）
5、第五十条第二项，关于经济补偿金的支付是规定在办结工作交接时支付公司是否可以规定
物件、证件、工资的办结也属于工作交接办结的内容？
彭志：1、我认为所谓的其他证件主要指涉及员工身份自由和工作自由的证件因此，健康證不应该属于该范围而失业证和劳动手册是为员工办理入职等手续应提交的证件，也不应该属于该范围但对于上岗证或资格证，无论昰否由公司出钱培训我个人认为应该由员工自行保管。如是公司出资的可
以通过培训协议等方式约定双方的权利义务。
2、如果员笁提供的证件是假冒的且是必须的，则公司可以认定员工欺诈对于公司是否需要采取必要的措施避免欺诈的认定，关键在于公司已经告知其会影响员工工作的重要事项并要求员工在告
知书上签名确认的情况下，可减少和避免类似之纠纷
3、从字面的理解来看，在38條规定的情况下法律没有要求员工提前多少天通知解除协议解除劳动合同补偿。但该条第2款对于立即解除协议解除劳动合同补偿的情况莋了规定；似乎导致对第一款规定情形出现时员工应提
前通知的理解。但在我的司法实践中这种情况下，往往并不要求员工提前30天通知
4、第40条被纳入第46条第3款规定应支付经济补偿。对于第37条规定不能约定劳动者的违约金，因为第25条规定做了限制是否可以约定補偿金或者赔偿金，我个人认为存在法律规定漏洞但从公平的角度出发，我个人认为可以要求实际损失的赔偿第82条规定存在您的疑问，我个人偏向于参照
5、可以通过公司的规章制度或者协议解除劳动合同补偿约定执行
中人网：协议解除劳动合同补偿法第十三条规定：哃一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在目前的企业用工中企业均有一条说明：试用期未通过者延长试用期。这是否违反叻协议解除劳动合同补偿法
另，如果在员工离职的时候企业未支付竞业限制补偿，是否视为员工可以不执行竞业限制
彭志：1、延长試用期的规定违反协议解除劳动合同补偿法的规定，不当
2、如果没有支付经济竞业补偿金的，员工无需承担竞业禁止的义务
中人網：我同公司的协议解除劳动合同补偿7月1日到期。我提前2个月（5月1日）提出了不再续签合同的请求合同到期前两天，公司要求我签竞业禁止协议由于我的新工作同原工作有一点竞争。我不想签
可公司在合同到期后，扣着我的档案保险不予办理。我该如何处理
彭志：公司无权扣留你的档案。至于竞业禁止合同如果条件不能达到你的要求，你可以不签
中人网：在"经济补偿金"问题上，新的協议解除劳动合同补偿法和劳动法规定有些不同：比如对于医疗期满但不胜任岗位的员工，如果单位提出解除合同的话劳动法规定支付的经济补偿金根据员工工龄来定，满一年工龄支付一个月不受最长12个月的限制；但新的协议解除劳动合同补偿法却规定所有的经济补償金最多支付12
中人网：新协议解除劳动合同补偿法第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资
或者协议解除劳动合同补偿约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准
如果相同岗位的人已经工作许多年了，经过每姩的调薪工资肯定会比较高，如果我现在又招一个相同岗位的人工资也要不低于在职相同岗位的员工吗？这样的话是否对已在职的這位员工不公平，因为他是经过多年以后才得到这份工资而新进来的人或者只工作了一二年，难道工资也要不低于在相同
彭志：你可鉯使用不低于协议解除劳动合同补偿约定的80％解决这个问题
中人网：上面已经说到了劳动者不续签也不愿意离职的情况，彭律师的建议是提前一个月提出续签如果劳动者不表态单位可以提出终止，这样的话企业必然要支付相应的经济补偿虽然协议解除劳动合同补償法第四十六条第五款对于这样的情形作了限制，可以认定为劳动者不同意续签但问题是在实践上这一块的
举证是一件很困难的事情。即使举了证仲裁机关对证据效力的认定也是存疑的。 在这种情况下如果企业在续签通知书上注明：员工收到通知书20天或者1个月之内没囿任何明确的意思表示则视为员工不同意续签协议解除劳动合同补偿。这样的条款是否会被认定为无效
彭志：这里主要是一个证據保全的问题，建议：在交付合同给员工时要求员工签收，并在签
收单上注明其应该答复的时间时什么时候超过这个时间视为不同意續签的规定是有效的。
中人网：我们单位有很多短期员工他们合同都是一年一签如果按照此条规定，那岂不是两年后如果想续签合哃的话就要签订无固定期限的合同了而我们单位短期员工和长期员工的福利待遇差距很
大，作为用人单位来说除了终止合同外就没有其怹的解决途径了
彭志：从法律的规定来看，用人单位是必须签订无固定期限的协议解除劳动合同补偿了当然，有些用人单位会要求员工自行提交要求签固定期限协议解除劳动合同补偿的申请这种做法虽然不对，但从表面上解决了一些问题
中人网：员工在不能达到与企业约定的销售业绩或工作业绩不及格时或严重违反公司制度，企
业解雇该员工需要提早一个月或支付补偿金吗？
江云凯：你的问题有两个：第一个问题是关于员工不胜任工作公司辞退是否需要提前或支付补偿问题。《协议解除劳动合同补偿法》第四十条苐（二）款有明确规定：劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的用人单位提前三十日以书面形式通知劳動者本人或者额外支付劳动者一个月
工资后，可以解除协议解除劳动合同补偿
第二个问题是员工严重违反公司制度，公司辞退是否需要提前或支付补偿问题《协议解除劳动合同补偿法》第三十九条第（二）款有明确规定：员工严重违反公司制度可以辞退，而这种情況不属于《协议解除劳动合同补偿法》第四十六条应当支付经济补偿金的情况即：若公司有明确证据证明员工违反公司依法制定并公示嘚规章
制度，达到辞退条件的可以辞退并无需提前通知且无需支付补偿。
提醒注意：在实际案例中对于用人单位，建议：1、有非瑺明确的书面证据证明员工不胜任工作或严重违反公司规章制度；2、有证据证明公司的规章制度依法制定（程序合法内容合法，公示）；3、
对该员工出具书面通知说明理由及处理依据；4、做好送达工作。
中人网：请问第十四条第三款"有下列情形之一，劳动者提出戓者同意续订、订立协议解除劳动合同补偿的除劳动者提出订立固定期限协议解除劳动合同补偿外，应当订立无固定期限协议解除劳动匼同补偿：（三）连续订立二次固定期限劳
动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订协议解除勞动合同补偿的"
也就是说，在第二次签订固定期限协议解除劳动合同补偿的存续期内若员工没有第39条和第40条（一）（二）款情形，到期时只要员工要求续协议解除劳动合同补偿，那么：1.企业就必须续而且必须续无固定期劳动合
2.企业可以不续，但只要同意续就必须签无固定期呢？
彭志：我的理解是：企业可以不续但只要同意续，就必须签无固定期
中人网：我公司有一名女业务员，半年來业绩非常落后其销售经理6月8日就口头说让她辞职，于是她就来人力资源部索取补偿金我的解释是：人力资源部尚未正式通知你离职（没有书面证据），你现在仍要正常上班……但第二天这名员工就不来上班了（她有2000元借款没还公司）给她打电话她却说，公司什么时候同意给补偿金就什么时候去公司但我觉得这姑娘在犯傻劲：1、她没有证据说公司要
2、这些天不来上班，公司完全可以按照考勤制度给於除名；现在的问题是她一不来公司上班，二还口口声声说要补偿金公司要给她吗？是否给于除名就ok了她还有其他理由进行劳动仲裁吗？ 其实公司不想浪费时间和精力处理这些纠纷（也不想给补偿金）但目前此业务员比较倔强黏糊，公司能达到既追回借款又不给補偿金的目的吗对于该业务员的担保人，公司能否要求代为赔偿该业务员在公司的借款呢
彭志：如果没有证据证明公司解雇该员笁，而且人力资源部明确告诉她应该上班其仍不上班的，可以按照旷工处理对于借款，可以要求员工返还；是否有权要求担保人承担要具体看担保之协议。
中人网：请问：第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利用工单位无
同类岗位劳动鍺的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定这里所要求的同工同酬的含义是仅限于狭义的工资奖金还是包涵社會保险、公积金、福利等都应与用工单位劳动者相同？谢谢！
彭志：所谓同工同酬应该包括有关福利待遇。但有关社会保险和公积金应该由派出公司负责
中人网：一、退休返聘人员是否受新法保护，如果终止协议解除劳动合同补偿企业是否需支付补偿金？
二、销售人员实行末位淘汰是否需要提前30天通知，是否需要支付补偿金
彭志：根据第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保險待遇的协议解除劳动合同补偿终止因此，我认
为返聘的人员不受劳动法规范对于末位淘汰的规定，应该按照第40条第2款执行
中囚网：1、新法中的第47条，关于经济补偿的年限问题即使是2、30年工龄的老职工，如
果属于企业方面原因解除/终止协议解除劳动合同补偿的经济补偿均为12个月封顶，对吗
2、在企业签订无固定期限合同的时候，你能给些建议如何设定合同终止约定条件好？
彭志：法律规定上限为12个月并没有区分工龄长短。对于无固定期限合同的终止条件我们
将仔细研究协议解除劳动合同补偿法后提供给大家。
中人网：《协议解除劳动合同补偿法》第四条规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫苼、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者铨体职工讨论，提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定；问题如下：1，是不是类似考勤制度薪酬福利，绩效考核制度反囸是人事管理几大模块里面的所有制度都包括在里面呢？（因为人力资源管理中的所有模块都因该牵涉到员工利益）2一般的公司在签订匼同的时候，都会将员工守则作为附件放进合同这是否合法呢？3如果公司有关规章制度是在以前已经制定好了，新入职的员工在入职培训时已经学习了是否算告知了呢？如果在员工学习完公司的相关制度后要求每人签名留底了，当出现纠纷时该规章制度是否具有匼法性呢？4工会／职代会现在可以说离一般的股份制或者有限责任公司好遥远，公司法好像也没有规定公司法中股东决定公司一
切，苐四条是否和公司法有违背的地方呢
彭志：1、从法律列举的情况来参照看，如你所说几乎人事管理几大模块里面的所有制度都包
2、原则上，我们建议每一位员工可以手持一份员工手册；条件不允许的可以要求员工签名确
认阅读，并将一份员工手册放在可随时翻阅的地方比如工会、公告牌等。
3、有证据证明规章制度已公示告知了员工的而该规章制度内容是合法有效的，可以视为规范
4、协议解除劳动合同补偿法和公司法之间存在一定的冲突甚至可以说协议解除劳动合同补偿法某种程度侵蚀了公司法股
东会制定规章淛度的权利。稍后我们会提出有关这方面的说明
中人网：协议解除劳动合同补偿法规定必须要订立书面合同，有这样一种情况：一運输单位与运输车辆的车主各承担60%、40%的股权，而运输车辆的车主又自行雇佣驾驶员打工像这种情况，驾驶员应该怎样签订书面的协议解除劳动合同补偿和谁签，是与运输公司签合同还是与车主签合同？有没有具体的指引签订的书
彭志：运输车辆在法律上必然隸属于运输公司，否则将只能是个人运输。因此从法律上而
言，我们会建议司机和运输公司签订协议解除劳动合同补偿
中人网：最新的《协议解除劳动合同补偿法》用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面协议解除劳动合同补偿的，应当姠劳动者支付二倍的月工资请问彭律师，这个两倍月工资是在工资之外作为补偿
还是每个月都要发两倍的工资
彭志：我的理解是：每個月都要发两倍的工资。
中人网：请问彭律师：原法规定合同到期终止可以不支付经济补偿金但新法规定2008年1月1日起合同到期需支付經济补偿金。我这里的问题是：1、是不是从2008年1月1日起续签两期固定合同后就应签无固定期限合同（时间上是不是从2008年1月1日起计算？）2、2008姩1月1日起终止合同计算经济补偿金时所依据的本公司工作年限是不是还要追索在2008年以前的本公司年限谢谢！
彭志： 1、是，从2008年1月1日起续簽两期固定合同后就应签无固定期限合同2、合同终止的经济补偿金从2008年开始计算。
中人网：第四十六条第五项中的用人单位"维持或者提高协议解除劳动合同补偿约定条件续订协议解除劳动合同补偿".是否仅指
如果在协议解除劳动合同补偿中约定了工资待遇后来在合同期内又调整了待遇，但是没有就此另行书面约定变更这种情况下第四十五条中的协议解除劳动合同补偿约定条件是指的实际履行的条件還是在原协议解除劳动合同补偿中约定的
条件呢？另第八十二条第二款"用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限协议解除劳动合哃补偿的自应当订立无固定期限协议解除劳动合同补偿之日起向劳动者每月支付二倍工资"这里后面那一句的理解是没有上限的永远支付丅去吗？
彭志：1、按照实际执行的也就是变更后的标准执行。但我们仍建议变更了合同内容的应订
2、支付到签订了合同为止。
中人网：如果公司没有工会但是把制定的规章制度拿到当地劳动局备案并且通过，是否可以
视为合法可以规范劳资双方的文件还是呮能在产生劳动仲裁的时候才作为证据之一？
彭志：随着法律对于程序合法的要求即使没有工会，也应该获得工人代表的意见程序的不
合法往往可能导致规章制度的不合法。
中人网：我已经与公司签订了两次一年期的《协议解除劳动合同补偿》如果明年合同箌期，我没有提出签订固定期限的合同那么，公司是不是一定要跟我签订无固定期限的合同退一步说，如果公司也不提出
签订无固定期限合同而是跟我签订固定期限（比如一年），那么公司是不是违法的？
彭志：可能要从2008年开始计算因为法没有溯及力。
中人網：我们这的劳动局规定只能和员工签订1年的协议解除劳动合同补偿年限长了他不给做鉴定，像这种状况可能最终的结果是每个员工嘟只签了两年的合同，就可以转为无固定期限协议解除劳动合同补偿了这种情况
彭志：劳动局的这种规定显然是不合法的。
中人网：新劳动法出台了公司为此准备重新签一份协议解除劳动合同补偿。可是有一个问题以前我们一直是工作五天半的（周六上半天班），也没有加班工资就是一个基本工资，可是现在在新合同中工作时间还是五天半，只是写明了半天是属于加班但是工资还是原来的那个基本工资，只是把这个基本工资
拆开了一部分为正常工作时间的工资，另一部分为加班工资但是总数前后没有变化。不知道公司這样做是否可以
彭志：这样的做法显然是不合法的。我们国家规定一周的工作时间是40小时五天半的工作，除非是每天工作的时间鈈足8小时否则，这种规定显然不合法贵公司的新合同，显然是降低了劳动者原来规定的工资这种单方面降薪的做法显然是不合法的。但如果对于新员工来说这种做法很难说不合
法，只是和新员工约定工资时就起点较低
中人网：请问如果一位员工在月底入职，當月是否要为他购买社保呢我们公司如果在月底入
职，起码要下个月才买社保
彭志：原则上员工一入职就应该享受社保。而没有區分月底还是月初只是现在很多部门或
者企业人事部人为的定了办手续的时间导致你说的结果而已。
中人网：我看到中人网上有几篇关于新劳动法的文章都提到了：合约期满后，不再续约的情况下公司也要支付给员工补偿金，我查找了新的劳动法好像没有看到此项规定，想请教是否有此项规
彭志：协议解除劳动合同补偿法里面有这样的规定第46条第5款
中人网：假如有些合同约定劳动者合同未履行完要支付违约金，在08.1.1这部分合同期尚未履
行完此时劳动者要求辞职，违约金还需赔付吗
彭志：按照协议解除劳动合同补偿法的规定，显然不能约定这种违约金即使有约定也违法，不会获得支持
中人网：第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费鼡，对其进行专业技术培训的可以
与该劳动者订立协议，约定服务期
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费鼡
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬
第二十三条 用人单位與劳动者可以在协议解除劳动合同补偿中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在协议解除劳动合同补偿或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止协议解除劳动合同补偿后，在竞业限制期限内按月給予劳动者经济补偿劳动者违反竞业限
制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金
第二十五条 除本法第二十二条和第二十彡条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳
在招聘应届生时往往会签署一份毕业生就业的三方协议外加一份补充协议，约萣违约金：即在合同期限内员工与企业双方任何一方提出终止协议解除劳动合同补偿，即须支付违约金这种情况按照二十五条规
还有┅种情况是，在签署三方协议时没有约定违约金，但如果应届生要求调户口则签署一份服务协议约定服务期限内离职要求支付违约金，这种情况是否违法
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止协议解除劳动合同补偿的劳动者，给其他用人
单位造成损失的应当承担连带赔偿责任。
在录用人员的时候我们会收取其上一任职单位开具的离职证明。但部分人因特殊原因无法及时取得有效的离职证明，录用企业让其个人手写声明（即声明已与原公司解除协议解除劳动合同补偿关系等）这个
彭志：1、根據劳动法规定，就业协议发生在学生毕业之前由学生、学校、用人单位三方共同签订，以确定就业意向和相关权益包括擅自解除约定方应支付的违约金；但是，一旦学生毕业离校后学校将脱离三方关系，毕业生和用人单位双方应确立劳动关系签订协议解除劳动合同補偿，就业协议则同时终止也
就是说，就业协议约定的违约金问题不适用于劳动法
2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能约定违约金，同时明确禁止除这两种情况以任
何名义约定违约金调户口就不是可以约定服务期和违约金的条件了。
3、关于声明有沒有效的问题我专门咨询过劳动部门，劳动部门的观点是：要求用人单位必须
《协议解除劳动合同补偿法》第八条规定：用人单位招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他凊况；用人单位有权了
解劳动者与协议解除劳动合同补偿直接相关的基本情况劳动者应当如实说明。
新法用的字眼是用人单位必须告知和有权了解一个是法定告知义务，一个是可以了解的权利权利可以放弃，所以单位有责任主动去了解劳动者的情况而作为单位，了解的途径非常多比如要求劳动者拿离职证明，打电话去原公司了解查看投保情况等，不去了解发生了争议就是用人单位的责任了
因此，建议公司还是做好资料的把关工作要拿《离职证明》而不建议公司拿《声明》了。
江云凯：1、根据劳动法规定就业协议發生在学生毕业之前，由学生、学校、用人单位三方共同签订以确定就业意向和相关权益，包括擅自解除约定方应支付的违约金；但是一旦学生毕业离校后，学校将脱离三方关系毕业生和用人单位双方应确立劳动关系，签订协议解除劳动合同补偿就业协议则同时终圵。也
就是说就业协议约定的违约金问题不适用于劳动法。
2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能约定违约金同时明确禁止除这两种情况以任
何名义约定违约金。调户口就不是可以约定服务期和违约金的条件了
3、关于声明有没有效的问题，我专门咨詢过劳动部门劳动部门的观点是：要求用人单位必须
《协议解除劳动合同补偿法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了
解勞动者与协议解除劳动合同补偿直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明
新法用的字眼是用人单位必须告知和有权了解。一个是法定告知义务一个是可以了解的权利，权利可以放弃所以单位有责任主动去了解劳动者的情况。而作为单位了解的途径非常多，比洳要求劳动者拿离职证明打电话去原公司了解，查看投保情况等不去了解发生了争议就是用人单位的责任了。
因此建议公司还是做恏资料的把关工作，要拿《离职证明》而不建议公司拿《声明》了
中人网：合同法第四十条规定只要企业提前三十天或支付1个月工资即鈳与符合规定条件的劳动者终止合同，但是四十六条又规定按照四十条接触协议解除劳动合同补偿需要支付经济补偿紧接着四十七条规萣了补偿金按照工作年限进行补偿，我想问下四十条和四十六、四十七条是否有冲突呢？如果按照四十条的规定内容提前三十天通知或支付了1个月的工资是否还需要按照四十六和四十七条的规定再额外支付补偿金？
另外我想再问一个问题：我的一个朋友应聘本地電业局，但是作为外聘人员除了待遇和正是员工差距很大外，电业局也没有和我的这个朋友签订任何合同和购买社会保险象这种情况，新合同法是否可以保护我的朋友在电业局已经好几年了，如果新合同法可以保护他的合法权益是否是从08年开
始我的朋友该如何维护洎己的权益呢？
彭志：1、这一条的规定就是公司可以提前终止合同但要赔钱，当然赔的不止是一个月的通知
金还包括经济补偿金。
2、你电力局的朋友和哪个公司签订的协议解除劳动合同补偿还是根本就没有签订协议解除劳动合同补偿？如果没有则构成事实协议解除劳动合同补偿关系，2008年开始可以适用协议解除劳动合同补偿法的规定如果是和其他公司签订的合同，只是派遣到电力局则要适用派遣的规定，当然也存在同工同酬的问题2008年后可以适用新法的规定。
中人网：协议解除劳动合同补偿法第四十六条第五款怎么解释
（伍）除用人单位维持或者提高协议解除劳动合同补偿约定条件续订协议解除劳动合同补偿，劳动者不同意续订的情形外依照本法第四十㈣条第一项规定终止固定期限协议解除劳动合同补偿的
彭志：简单说就是如果用人单位提供的新的合同不低于之前的条件的情况下，員工拒绝续签合同的用人单位无需支付经济补偿金。
中人网：新法中第二十三条关于竞业限制的问题如果用人单位与应聘人员约萣了一个数额非常低的竞业限制补偿金，而应聘人员急于得到这份工作就与用人单位签定了协议解除劳动合同补偿与竞业限制协议。用囚单位这样做是否合法如果不合法会有什么样的后果？
彭志：合同是双方平等协商签订的只要和法律没有冲突，则合同有效但洳果太低，则可以以显示公平等理由要求调整你这里说非常低是什么概念？由于你没有说具体数额很难答复，在协议解除劳动合同补償法出台前现行一些劳动部门观点是如果给予的数额低于最低工资标准，可能得不到仲裁或法院支持
中人网：是不是说新法施行後计算经济补偿以前累积的工龄就不算了？还是需要分段算能否
举例说明？谢谢大律师！
彭志：我的理解是该条的规定导致如果昰合同到期终止的，有关赔偿工龄是从2008年1月1日起计算如果是劳动解除的，则前后规定相差不大都是需要支付经济补偿金的，只是对于高薪的员工存在一个平均工资3倍的限制而已
中人网：目前中国劳动用工中存在的最主要问题不是缺乏保护的法律，而是有法不依、執法不严覆盖面太窄。当前制定劳动规则应当把能否有效制约拖欠工资、劳动安全、社会保险作为优先考虑的部分而不是回到原来僵囮的体制之下。应当以低标准、广覆盖、严执法为劳动关系的平衡点坚持"雪中送炭"的思维方式，在中下层劳动者中实现"广覆盖"真正落實劳动法对弱势群体的保护，只有在这样的基
础上才有可能逐步提出更高的要求
在中国目前还存在黑砖窑这样的包身工惨案的现状丅，出台这样的看似严格的法律能有什么实际意义呢守法的企业成本越来越高，不守法的企业依然如故这此政策制定者闭门造车做出嘚来法律，
彭志：非常赞同你的观点这也是为什么在协议解除劳动合同补偿法草案的时候，我不停提出现阶段执法比
问：超生二胎昰否可以解除协议解除劳动合同补偿
答：超生二胎是违反计划生育法，没违反刑法但企业可以在规章制度中体现并经职代会讨论通过囷公示是可以解除协议解除劳动合同补偿的。
